Решение № 1272 от 5.4.2024 г. на Административен съд - Плевен по дело № 988/2023 г.

Производството е по реда на чл.145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК), във връзка с чл.70, ал.1, т.9 и чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ- заглавието изменено, ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г., предишно заглавие Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове - ЗУСЕСИФ) във връзка с т.11, буква „б“ и т.14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /по-долу Наредба за посочване на нередности/.

Делото е образувано по жалба от Община Долна Митрополия, [населено място], [улица], представлявана от кмета П. Ц., срещу Решение за налагане на финансова корекция /ФК/ № РД-02-14-1202 от 13.11.2023 г. по проект ROBG-138 „Рационализиране на трафика в трансграничната дунавска зона”, финансиран по Програмата ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България 2014-2020 (Програмата), с бенефициер община Долна Митрополия, издадено от М. О., ръководител на Националния орган /НО/ на Програмата, с което е наложена ФК в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи за изпълнение на СМР, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове по Договор № РД-12-155/13.12.2018 г. с изпълнител „ПСТ-ВН” ДЗЗД (Обособена позиция № 1), при договорена стойност за изпълнение на CMP 1 931 733, 94 лв. с ДДС /разходи без собствения принос на бенефициера/.

С жалбата решението се оспорва, като се иска неговата отмяна като издадено в противоречие с материалния закон и при съществени нарушения на административно производствените правила. Моли се при уважаване на жалбата в полза на общината да бъдат присъдени направените разноски.

Жалбоподателят счита, че двете посочени нарушения /нередности/ не са налице.

Относно нередността — наличие на ограничително изискване към критериите за подбор, произтичаща от нарушение на чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 63, ал. 1, т. 1, б. „а“, във вр. с чл. 2, ал. 1, т.3 ЗОП.

Сочи, че съгласно чл. 71, ал. 4 ЗУСЕФСУ за една и съща нередност може да бъде приложена само веднъж финансова корекция. Логичното законодателно разпореждане е проявление на древния принцип non bis in idem, ако и финансовата корекция да не представлява санкция в строг смисъл, а административна мярка. Доколкото веднъж по същия договор е наложена ФК поради наличие на същата нередност — ограничително изискване към критериите за подбор, решението за налагане ФК следва да се отмени, въпреки че ФК е наложена в случая за друго ограничително изискване. Сочи, че НО при първото си произнасяне е бил длъжен да посочи всички факти, които попадат в хипотезата на ограничителни критерии.

Дори да се приеме, че липсва нарушение на чл. 71, ал. 4 ЗУСЕФСУ, то се поддържа, че атакуваното решение е незаконосъобразно, тъй като въведените изисквания за подбор не са дискриминационни, отсъства нередност.

Според жалбоподателя мотивите на НО се свързват с въведеното изискване от възложителя, че кандидатът следва да докаже професионален опит в проектирането и строителството на пътни отсечки с обща дължина 3 800 л. м., макар предметът по позицията да било пътна отсечка с по-малка дължина - 2 550 линейни метра. Това било пряко несъответствие с нормата на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. „а“ от ЗОП, т.е. изпълнение на дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката. В частност се твърди липса на идентичност в изисквания обем като линейни метри.

В жалбата се сочи, че цитираната като нарушена правна норма не очаква пълно съвпадение между предмета на поръчката и изисквания професионален опит от участниците. Това и не би било практически възможно. Поради това и законодателят е предвидил изискванията, ако не идентични, то поне да са сходни като предмет и обем. При това възложителят е уточнил в документацията по поръчката, че притежаваният професионален опит включва не само изграждането, но също реконструкцията и рехабилитацията не само на пътна (междуселищна), но и улична пътна мрежа. Въведените изисквания за минимално изпълнени линейни метри асфалтова настилка са сходни с тези за всяка от обособените позиции. Едновременно с това, са в завишен размер, което намира своето законосъобразно обяснение в следните аргументи: така се гарантира установяване на достатъчен професионален опит в участниците за качественото и срочно изпълнение на предмета на поръчката от гледище на възлаганите специфични строителни дейности; налице е очевидна пропорционалност между очаквания обем на опит за изпълнени асфалтови настилки и тези на възлагания обект; в рамките на оперативната си самостоятелност община Д. М. е направила преценка, че въведените изисквания за наличен професионален опит са съобразени и със сложността на строителния обект по всяка от обособените три позиции и в частност на тази по пункт първи.

Сочи в жалбата, че съдебният контрол върху предходното решение на НО за финансова корекция по същия договор и за същата нередност — ограничително изискване към критериите за подбор се е развило в производството по адм.дело № 478/22 г. на Административен съд-Плевен и по адм.дело № 10761/2022 г. на ВАС. Касационната инстанция в своите мотиви изрично е записала, че в разглеждания случай следва да намери приложение решение от 31.03.2022 г. по дело № С-195/21 г. СЕС. В т. 46 от решението съдът е уточнил, че по същество се иска да бъде установено дали член 58, параграф 4 от Директива 2014/24 трябва да се тълкува в смисъл, че в рамките на процедура за възлагане на обществена поръчка възлагащият орган може да наложи като критерии за подбор, свързани с техническите и професионалните способности на икономическите оператори, по-стриктни изисквания от минималните изисквания, поставени от националната правна уредба в това отношение. В т. 50 от своето решение СЕС изяснява, че възлагащият орган е в състояние най-добре да прецени собствените си нужди, законодателят на Съюза му е предоставил широко право на преценка при определянето на критериите за подбор, както личи по-специално от многократната употреба на глагола „мога“ в член 58 от Директива 2014/24. Така в съответствие с параграф 1 на този член възлагащият орган разполага с известна свобода, за да определи кои изисквания за участие в процедура за възлагане на поръчка счита за пропорционални на предмета на поръчката и свързани с него, и за необходими, за да се гарантира, че кандидатът или оферентът има както правните и финансовите възможности, така и техническите и професионалните способности да изпълни възлаганата поръчка. В т. 53 от решението е направен финалния извод, че член 58, параграфи 1 и 4 от Директива 2014/24 трябва да се тълкува в смисъл, че допуска възможността в рамките на процедура за възлагане на обществена поръчка възлагащият орган да наложи като критерии за подбор, свързани с техническите и професионалните способности на икономическите оператори, изисквания, които са по-стриктни от минималните изисквания, поставени от националната правна уредба, стига такива изисквания да са необходими, за да се гарантира, че кандидатът или оферентът има техническите и професионалните способности да изпълни възлаганата поръчка, да са свързани с предмета на поръчката и да са пропорционални на този предмет. След като на възложителя е признато правото да прецизира/повиши изискванията към професионалния и технически опит на кандидатите от гледище на сложността и спецификата на обекта дори спрямо нормативните изисквания, то подобна възможност следва да бъде призната и тези от ненормативен (фактически) характер. Като например дължината на изпълнените асфалтови настилки.

Във възражението община Д. М. е посочила, че цялостния строителен обект, съответно отделните обособени позиции по него, представлява усложнен линеен инфраструктурен обект, който разкрива специфични особености в отделните сектори. О. Т. спецификации и одобрените идейни проекти, неразделна част от Документацията за участие, в отделните пътища, предмет на конкретната обособена позиция освен общите СМР, свързани с извършването на земни, асфалтови, пътни работи, са предвидени и различни особени видове СМР за съответната позиция: за ОП1 - направа на облицован окоп, изграждане на нов тротоар, реконструкция на мост в границите на населеното място и свързаните с това СМР; за ОП2 - саниране на голямо мостово съоръжение и свързаните с това СМР; за ОП3 — направа на нова тротоарна настилка в населеното място, изпълнение на цялостна отводнителна система от канавки при съобразяване на това, че банкетите в междуселищната част са от земна маса без необходимия напречен наклон и силно обраснала растителност и т.н. По тези причини възложителят е изготвил изисквания към участниците да разполагат с професионален опит и технически капацитет, който да съответства на сложността на възлагания строителен обект и да гарантира качественото му изпълнение. Така въведените изисквания са индивидуално преценени по отношение на всяка от обособените позиции с оглед спецификите на изпълнявания обект в отделните му части.

Жалбоподателят сочи, че няма нищо по-логично от това участниците да удостоверят, че са изпълнили асфалтова настилка в линейни метри, която да надвишава тази, която следва да бъде изпълнена при възлагане на поръчката. Обратното би било да не се изисква какъвто и да е професионален опит в тази специфична пътно-строителна дейност, която трябва да предложи участника. Очакваният професионален опит (като изпълнени линейни метри) е в пропорционален размер на този, който следва да бъде извършен. При това е съобразен със спецификите на строителния обект, което не може да бъде опредено като въвеждане на дискриминационни условия в критериите за подбор. Счита, че не може да бъде определено като дискриминиращо условие въведеното изискване „при участие в повече от една обособена позиция, изискването за дължина на пътните участъци се прилага сумарно“. Условието за кумулиране на опита при подаване на оферта за повече от една ОП не може да бъде прието за ограничително и дискриминационно и при отчитане на възможността на възложителя по чл. 46, ал. 4 и ал. 5 ЗОП, да ограничи подаването на оферти до само една, или част от обособените позиции, или да ограничи броя на обособените позиции, възлагани на един изпълнител. След като по законодателен път на възложителя е предоставено правото да ограничи броя на обособените позиции, за които може да се кандидатства, и/или броя на обособените позиции, за изпълнението на които може да бъде определен един изпълнител, то не би могло да се отрече и правото на същия, при разделянето на поръчката на обособени позиции да изисква критериите за подбор по отношение на техническите възможности на участниците по всяка позиция да бъдат изпълнени, както за всяка една от тях, така и по отношение на всички позиции, за които съответният участник кандидатства.

Относно нередността — за изпълнител е избран участник, чиято оферта не отговаря на изискванията на възложителя. Жалбоподателят твърди, че като нарушена национална разпоредба е посочена чл. 107, т. 2, б. „а“ ЗОП, т.е. участник е представил оферта, която не отговаря на предварително обявените условия за изпълнение на поръчката. Нито една от фактическите констатации в тази част от атакуваното решение за съдържанието на офертата на участника, доколкото изобщо са налични, не са свързани с изпълнението на поръчката. Счита, че неправилното дефиниране на нарушената материално правна норма представлява дефект на административния акт и предпоставя негова отмяна. На стр. 26-28 от решението на НО са изброени конкретни обстоятелства, за които се претендира, че били основание за отстраняване на участника от обявената процедура за възлагане, тъй като съставлявали несъответствие между офертата му и изискванията на възложителя. Те нямат такъв характер и за община Д. М. не е възниквало задължение за отстраняване на ДЗЗД „ПСТ-ВН”.

Посочено е, че в Работната програма, част Проектиране наред с другите относими закони и подзаконови нормативни актове по тяхното прилагане са цитирани две наредби, които са били отменени към датата на подаване на офертата от ДЗЗД „ПСТ-ВН“. НО възприема това като достатъчно основание за отстраняване на участника, т.е. цитирането им само по себе си квалифицира офертата като нередовна. Този извод според жалбоподателя не съответства на условията, които община Д. М. е въвела в Техническата спецификация като изискване към съдържанието на предложенията и в частност към Работната програма. Възложителят е посочил, че основание за отстраняване на участник е позоваването на отменени технически правила и стандарти в работната програма, което трябва да се тълкува като възпроизвеждането на тези отменени норми в съдържанието на Работната програма, т.е. самата програма да е разработена и представена върху несъществуваща нормативна база, което и да я определя като напълно неприложима и негодна. О. Д. М. не е въвела изискване за изрично вписване на относимата към изпълнението на поръчката нормативна уредба, още повече, че тя е зададена от самия възложител в Техническата спецификация от документацията по обществената поръчка. Прави извод, че това не е нито задължително съдържание на Работната програма, нито обикновеното цитиране на отменен нормативен акт може да се разглежда като условие за отстраняване. Сочи още, че в т. Б.4) „Нормативни изисквания и стандарти“ от раздел Б.) „Описание на всички видове СМР и предлагана технология на изпълнение, заедно с технологична последователност“ на изложението в пълно съответствие с изискванията на Възложителя са представени цялостно нормативните изисквания, които участникът ще спазва при изпълнение на поръчката (както при проектирането, така и при строителството) и са посочени конкретни мерки за тяхното спазване с посочване на действията, които планира да извърши за изпълнението на мерките и отговорните експерти, ангажирани с прилагането па мярката, както и очакваният ефект от прилагане й - т.е. в частта за приложимите нормативни актове отразява актуалните към момента, касаещи проектирането и строителството, поради което представената от участника Работна програма отговаря в пълна степен на изискванията на Възложителя.

Следващата констатация на НО според жалбоподателя не е напълно разбираема. Сочи, че административният орган изолирано е възпроизвел произволни пасажи от Работната програма като част от Техническото предложение на участника по обособена позиция 1. В тази част от Работната програма на ДЗЗД „ПСТ-ВН“ достатъчно подробно са дефинирани отговорностите на отделните звена при изпълнение на строителните дейности, както и на експертите, които са техни ръководители. Посочени са хоризонталните връзки на координация и вертикалните на субординация между екипите и ръководителят на проекта и заместника му. Счита, че работната програма следва да бъде четена в своята цялост, доколкото в нейните предшестващи и следващи раздели детайлно са описани способите за взаимодействие на персонала, мерките за постигане на необходимото качество и реакция при констатиране на слабости при изпълнение на цялостния проект в трите му съставни части - проектиране, строителство и авторски надзор. В раздел „Организация и подход за изпълнение на строителството с оглед наличните човешки и технически ресурси“ има детайлно описание на необходимата техника по вид и брой, както и нейното техническо предназначение. Представени са работните звена, мерките по организация на експертните екипи за изпълнение на обществената поръчка, методи за управление на договора, както и мерки за организация на ангажираните членове на екипи, представени са индивидуално експертните членове на екипа за изпълнение на строителството, като са описани конкретните им отговорности и пълномощия, както и организационните връзки и взаимоотношенията между тях. Представени са строителните бригади и броя и вида на строителните работници във всяка една от тях, описани са начините на комуникация с Възложителя и други участници в процеса. Налична е схема на вътрешно фирмена организация на човешките ресурси - от изложеното прави зивод, че представената програма съдържа този задължителен елемент, определен от Възложителя в Техническата спецификация. Така предложената организация на работните звена и отделните човешки ресурси, предвидена от участника, според жалбоподателя съдържа всички задължителни елементи, определени от Възложителя в Техническата спецификация и напълно съответства на приложения Линеен календарен график и диаграма на работата ръка.

Относно част „Мерки за контрол с цел осигуряване на качеството“ се сочи за недостатъчност като брой на предвижданите мерки в областта на авторския надзор, тъй като разписаните в този раздел били насочени към проектирането. Счита този извод за неправилен. Авторският надзор на строежите се осъществява от проектанта и този надзор по всички части е задължителен за строежите от първа до пета категория, какъвто е и настоящия случай - чл. 162, ал. 2 ЗУТ. Съгласно следваща алинея 3 - предписанията на проектанта, свързани с авторското му право, за точното спазване на изработения от него инвестиционен проект се вписват в заповедната книга и са задължителни за останалите участници в строителството. В това се и състои същността на този авторски надзор, и за действията, за чието спазване проектантът носи отговорност - чл. 162, ал.6 ЗУТ. Затова жалбоподателят счита, че предвидените мерки за контрол за осигуряване на качествено изпълнение по отношение на проектирането и авторския надзор са включени в единен раздел на Работната програма. Счита, че не може да бъде различно, тъй като отговорностите във фаза проектиране и фаза по упражняване на авторски надзор се носят от проектанта (проектантския екип). Сочи, че обикновеният прочит на Работната програма води до обратен на направения извод, т.е. предвидените от ДЗЗД „IICT-ВН“ брой мерки напълно съответстват на очакваните от възложителя. В Работната си програма участникът е изброил мерките, които смята да приложи с цел осигуряване на нивото на качеството по време на изпълнението на всички дейности, включени в обхвата на поръчката - т.е. мерките са относими към всички елементи от предмета й и обхващат както етапа на проектиране и изпълнение на авторския надзор, така и този на изпълнение на строителството. За всяка една от мерките е налично описанието на същността и обхвата, конкретните дейности, които се предвиждат за изпълнението им, конкретните експерти, ангажирани с прякото им изпълнение, техните конкретни задължения с посочване на това, кой експерт коя от дейностите ще изпълнява, посочване на експертите от ръководния състав на участника, които ще контролират изпълнението на мярката и начините му на взаимодействие с контролираните експерти. Представено е описание на очакваното въздействие и резултат от прилагането на мерките, спрямо виждането на участника. Сочи, че качественото изпълнение на предмета на поръчката по дефиниция предпоставя постоянен синхрон и съгласуване в работата на участниците в трите етапа на изпълнение - проектиране, строителство и авторски надзор. Поради това и прилагането на предвидените мерки за контрол и осигуряване на качеството имат синергичен характер, точно както и трите етапа на изпълнение са взаимосвързани. Прави извод, че представените мерки и предвидените дейности по тяхното прилагане, а също така и очакваният резултат върху изпълнението на договора, обхващат всички работни фази и предвидените дейности в обхвата на поръчката, като същевременно са адекватни и в достатъчна степен обосновани, съответстват на нормативните изисквания и са напълно относими към спецификата на обществената поръчка.

Прави извод, че посочените от НО несъответствия между офертата на участника по обособена позиция 1 и изискванията на Техническата спецификация на възложителя изобщо не съответстват на посочената за нарушена национална правна норма - чл. 107, т. 2, б. „а“ ЗОП, тъй като нямат връзка с обявените условия за изпълнение на обществената поръчката, а по-скоро с нейното възлагане. Нито едно от конкретно изложените обстоятелства не обосновава извод, че предложението на ДЗЗД „ПСТ-ВН“ няма необходимото като пълнота съдържание или дори противоречи на изискванията на възложителя от обявената Техническа спецификация. Превратно според жалбоподателя са тълкувани указанията на община Д. М. в кои случаи и при какви нередности офертата на участниците в процедурата ще бъде отхвърлена като несъответна, а участникът- отстранен. В т.ч. като нередност се възприемат елементарни технически грешки в текста. Възприетият подход от НО е в противоречие с целта и духа на ЗУСЕФСУ при извършване на дейността по контрол и администриране на нередности. Това е десетата процедура по администриране на нередност по конкретната обществена поръчка и повдигнат пред съдилищата правен спор.

Моли да се отмени Решението.

Ответникът е депозирал становище по жалбата, чрез юрк.С., в който сочи, че решението е издадено от компетентен орган, в предписаната от закона форма, при съобразяване с административно производствените правила, материалния закон и целта на закона. Възпроизвежда фактите и мотивите в решението за налагане на ФК, моли жалбата срещу него да се отхвърли, като се присъди юрисконсултско възнаграждение. Алтернативно прави възражение за прекомерност на адвокатския хонорар.

В съдебно заседание жалбоподателят О. Д. М. се представлява от адвокат Л. с пълномощно на л.251 от делото, който поддържа жалбата и излага допълнително съображения за нейната основателност в хода на устните прения между страните и в представени писмени бележки.

Ответникът - Ръководител на Националния орган на Програмата ИНТЕРРЕГ V-А Румъния-България 2014-2020, в съдебно заседание не се явява и не се представлява и не взема становище по съществото на спора.

Административен съд-Плевен, пети състав, като обсъди събраните по делото доказателства, поотделно и в тяхната съвкупност и съобрази доводите на страните и закона, намира за установено следното от фактическа и правна страна:

О. Д. М. е получила средства от ЕСИФ по договор за субсидия от ЕФРР №49165/05.12.2017 г. /л.17 и сл./.

Въз основа на този договор О. Д. М. е провела процедура за избор на изпълнител по чл. 18, ал. 1, т. 12 от ЗОП - публично състезание, с предмет „Инженеринг - проектиране и строителство на обект „Рехабилитация на общинската пътна мрежа от PVN1041 / III - 118, Комарево - Долна Митрополия / Подем - Рибен - ДЗС " 1-ви май", PVN2046 / III -118, Подем - Долна Митрополия / - Биволаре / PVN 1042 /, PVN3044 / III - 118, Подем - Долна Митрополия / - Божурица / РVN 1042 с три обособени позиции, по проект 15.1.1.037, с e-MS код: ROBG 138, съфинансиран по Програма INTERREG V A Румъния-България 2014-2020 от ЕФРР „Рационализиране на трафика на трансграничния район на зоната на р. Дунав“, по три обособени позиции, включително по Обособена позиция 1 – „Инженеринг – проектиране и строителство на обект: „Рехабилитация на общинска пътна мрежа на PVN1041 /III - 118, Комарево - Долна Митрополия / Подем - Рибен-ДЗС „1 май“ PVN3044 /III—118, Подем-Долна Митрополия/-Божурица / РVN 1042“.

Същото е видно от решение за откриване на процедура и обявление за поръчка в ОВ /л.260-279/. Част от документацията е обявлението, и конкретно раздел III. 1.3 от обявлението /л.273-275/ и т. 2.3.1. на раздел III от указанията за подготовка на офертите /л.305/, т.1.1 от техническата спецификация /л.339/, както и т. 3, раздел VIII от техническата спецификация /л.385-391/, които са със съдържанието, посочено в решението.

На л.274-275 са приложени изискванията на възложителя по отношение на изпълнение на строителство в определен размер – за ОП1 3800.00 л.м., както и че при участие за повече от една ОП, изискването за дължина на пътните участъци се прилага сумарно.

Следва да се посочи обаче, че посочената т.5.3.2 на раздел III от указанията към участниците не е със съдържанието, посочено в решението. Цитираната точка касае офертата, която съгласно чл.39, ал.3 от ППЗОП съдържа техническо предложение с линеен график, спецификация на основните използвани материали, работна програма, както и предлаганите ценови параметри. Посочената т.5.3.2 на раздел III от указанията към участниците е приобщена на л.322-326. Липсва изразът „представят предложение за изпълнение на поръчката и/или някое от изискуемите към него приложения не съответства на изискванията на възложителя; “ Посочено е: „Участник, чиято Работна програма показва вътрешна несъвместимост и/или противоречие по отношение на технология, срокове, материали, организация, човешки ресурси или др., както и в които има наличие на паразитни текстове, отнасящи се до други процедури, други възложители, изпълнители или обекти, водещи до невъзможност да се идентифицира текстът като принадлежащ към настоящата поръчка, както и противоречия с нормативната уредба, технически стандарти и/или правила, включително и позоваване на отменени такива, се отстранява от по-нататъшно участие в процедурата“.

В т.6.2 от раздел III „Изисквания към участниците“ /л.330/ е посочено следното:

„Настоящите указания не са задължителни като съдържание на документацията съгласно изискването на чл.31, ал.1 от ЗОП. Същите са изготвени на основание чл.31, ал.3 от ЗОП и са направени с цел да улеснят участниците относно определяне характеристиките на поръчката при подготовката на офертите, както и посочване на отделни части от реда за провеждане на процедурата. В този текст не са посочени изчерпателно всички възможни процедурни действия, които са предвидени за изпълнение както от страна на възложителя, така и от участниците в процедурата. В този смисъл относно неуредените в този документ въпроси участниците следва да използват правилата, предвидени в ЗОП и ППЗОП. При противоречие на настоящите указания със ЗОП и ППЗОП, да се прилагат правилата на ЗОП и ППЗОП.“ В одобрената от възложителя техническа спецификация /л.335 и сл./, за ОП 1 е посочено, че има разработен и одобрен идеен проект с изготвени обобщени количествени сметки за обема на отделните видове СМР; че работният инвестиционен проект следва да е изготвен в съответствие с идейния проект и всички нормативни актове и да бъде съгласуван с всички заинтересовани институции и експлоатационни дружества; посочено е детайлно изпълнението на СМР, в т. ч. и изисквания към технологията на изпълнението; отразени са техническите изисквания за изпълнение – нормативни, общи изисквания за качество и работа, контрол по качеството, изпълнение на отделните видове работи и др. В същата са налице цитираните изисквания от възложителя по отношение на работната програма, включително относно „работните звена, както и индивидуалните експерти и работници за изпълнение на видове строителни дейности с посочване вид, състав, квалификация, както и посочване на конкретните задължения, които същите ще изпълняват съобразно тяхната предназначеност. Описанието следва да отчита и времевото разпределение на техните ангажименти“ /л.386/, като и посоченото относно „мерки за контрол с цел осигуряване на нивото на качество на изпълнение“, с техния характер и брой в отделните етапи /л.387/.

На л.1335-л.1614 от делото е приобщено техническото предложение на избрания за изпълнител „ПСТ-ВН” ДЗЗД. На л.1363 е посочено, че при проектирането задължително ще бъдат спазвани следните нормативни актове: …Наредба № 7 от 8.06.1998 г. /Държавен вестник брой №70 от 1998 година; Поправена в „Държавен вестник“ брой №82 от 1998 година; изменена и допълнена в „Държавен вестник“ брой №52 от 1999 година/ на Министерството на регионалното развитие и благоустройството за физическата защита на строежите; Следва да се посочи, че точното наименование е Наредба № 7 от 8.06.1998 г. за системите за физическа защита на строежите.

На л.1357 е посочено, че планът за безопасност и здраве се изработва при спазването на: … Наредба № 4 за знаците и сигналите за безопасност на труда и противопожарната охрана. Следва да се посочи, че точното наименование е Наредба № 4 от 2.08.1995 г. за знаците и сигналите за безопасност на труда и противопожарна охрана.

На л.1440 са описани различните строителни бригади, които ще участват в строителството, като за всяка от тях е посочено от колко строителни работници се състои, като за строителна бригада „Големи съоръжения“ е посочено, че строителните работници са кофражисти, арматуристи и бетонджии.

На л.1469 и сл. са приложени Мерки за контрол с цел осигуряване на качеството по време на изпълнение на договора. В същата част Мерките за контрол на качеството по време на проектирането и авторския надзор са посочени общо, в една част, като подробно са изброени в 8 отделни точки, включително проверки от самия проектант, проверки от ръководителя на екипа, отчетност по време на проектирането, спазване на йерархическата структура и връзките и взаимодействие и контрол във фирмата, включително проверка на подадената информация от страна на проектантите, организиране на периодични оперативки. По отношение на строителството са посочени мерки във връзка с организацията, влаганите материали, изпълнението на СМР, изпълнение на договора като цяло, намаляване дискомфорта на местното население.

От кмета на общината със заповед № РД-08-466/17.08.2018 г. е назначената комисия за разглеждане, оценка и класиране на постъпилите оферти /л.461-462/. Видно от регистър на подадените оферти и от протокола за предаването им на председателя на комисията /л.469-470/, са подадени четири оферти.

По делото са приобщени Протоколи №№ 1, 2 и 3 от работата на комисията /л.1615-1704/. Видно от последните, от четиримата кандидати един кандидат не е участвал по ОП 1, един е отстранен, тъй като не е подал отделни технически предложения по всяка от ОП, един е отстранен по ОП 1, доколкото са налице несъответствия в ценовата му оферта. Видно от Протокол №3 на комисията, за ОП1 само „ПСТ-ВН” ДЗЗД е допуснат. Същият е класиран на първо място по тази ОП. Отстраняването на другите участници по ОП 1 е видно и от Решение № РД-08-572/22.10.2018 г. на кмета на общината за определяне на изпълнител на обществена поръчка /л.1705-1710/.

Въз основа на класирането, по ОП 1 е сключен Договор № РД-12-155/13.12.2018 г. с изпълнител „ПСТ-ВН” ДЗЗД (Обособена позиция № 1), при договорена стойност за изпълнение на CMP 1 642 647, 66 лева без ДДС, 1 971 177, 19 лева с ДДС /л.74-85/.

До НО е изпратен одитен доклад от 28.08.2023 г. /л.27-36/, съставен на английски и български език, в който се описват съмнения за нередности, включително тези, описани и в процесното решение.

По делото е приобщено писмо на НО от 16.10.2023 г. /л.37-48/, в което се сочи, че сигналът за нередност представлява одитен доклад на ИА ОСЕС, като общината е уведомена за съмненията за нередности, и й е предоставена възможност да представи мотиви и писмени доказателства, с които да възрази срещу първоначалните констатации на Националния орган за нередност.

От страна на жалбоподателя е депозирано възражение с вх. № 99-00-2-201(3)/27.10.2023 г. в МРРБ /л.50-53/, в което се правят същите възражения, като изложените в жалбата до съда.

Издадено е и оспореното в настоящото производство Решение за налагане на финансова корекция № РД-02-14-1202 от 13.11.2023 г. по проект ROBG-138 „Рационализиране на трафика в трансграничната дунавска зона”, финансиран по Програмата ИНТЕРРЕГ V-A Румъния-България 2014-2020 (Програмата), с бенефициер община Долна Митрополия, издадено от М. О., ръководител на Националния орган на Програмата, с което е наложена ФК в размер на 25 % от стойността на допустимите разходи за изпълнение на СМР, финансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЕСИФ/ по Договор № РД-12-155/13.12.2018 г. с изпълнител „ПСТ-ВН” ДЗЗД (Обособена позиция № 1), при договорена стойност за изпълнение на CMP 1 931 733, 94 лв. с ДДС /разходи без собствения принос на бенефициера/.

Сочи се в решението, че с Решение № РД-02-14-822/23.08.2022 г. на Ръководителя на Националния орган по Програмата на бенефициера е наложена финансова корекция по същия Договор в размер на 5 % от стойността на допустимите разходи, финансирани със средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове за нередности, съгласно т. 11, буква „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, свързани със незаконосъобразна методика за оценка и ограничителни изисквания към експерт Ръководител на проекта. Административният акт е обжалван, като с решение № 112/09.03.2023 г. на Административен съд Плевен е отменен. Съдебното решение е обжалвано, като все още няма произнасяне по образуваното пред ВАС адм.д. №4198/2023.

Съгласно чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, при констатирани нередности, посочени в Приложение № 1, засягащи едни и същи разходи, процентът на финансовата корекция не се натрупва. В този случай се индивидуализира финансова корекция за всяко нарушение, засягащо едни и същи разходи, след което в акта по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ се определя обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи, чийто размер е равен на най-високия приложим процент. Общата финансова корекция в размер на 25 % за констатираните нередности в случая не се натрупва с вече определената с Решение № РД-02-14-822/23.08.2022 г. на ръководителя на Националния орган по Програмата финансова корекция в размер на 5 %. При влизане в сила на същото Решение финансовият ефект на определената финансова корекция се поглъща до размер от 5 %.

Процесното решение е издадено на основание чл. 73, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9, във връзка с § 5, т. 4 и § 70 от ДР на ЗУСЕСИФ и § 1, т. 2 от Допълнителните разпоредби на Наредбата за посочване на нередности, § 2, т. 2.1, част „Национален орган“, т. 3, б. „к“ и § 2, т. 2.3, б. „А“, т. 1 от Меморандума за изпълнение - договорености между държавите-членки, участващи в програмата „ИНТЕРРЕГ V-A Румъния - България“ (ратифициран със закон, ДВ, бр. 16 от 2016 г.), във връзка с раздел I, т. 1, б. „б“ и т. 3 от Заповед № 02-14-684/28.06.2023 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството.

В решението се сочи, че при провеждането от общината като възложител на поръчка чрез провеждане на публично състезание по реда на ЗОП с предмет: „Инженеринг - проектиране и строителство на обект: „Рехабилитация на общинска пътна мрежа на PVN1041 /III - 118, PVN2046 /III - 118, PVN3044 /III - 118, PVN 1042 по три обособени позиции“, с уникален номер 00601-2018-0004 и сключване на договор за изпълнение на обособена позиция № 1 - договор № РД-12-155/13.12.2018 г. с „ПСТ- ВН“ ДЗЗД на стойност 1 642 647, 66 лв. без ДДС (1 971 177, 19 лв. с ДДС) с предмет „Инженеринг на обект: „Рехабилитация на общинска пътна мрежа на PVN1041 /III - 118, Комарево - Долна Митрополия / Подем - Рибен-ДЗС „1 май“ PVN3044 /III—118, Подем-Долна Митрополия/-Божурица/ PVN 1042“, са констатирани следните нарушения:

1.Ограничителни изисквания, в нарушение на чл. 2, ал. 2, чл. 59, ал. 2, чл. 63, ал. 1, т. 1, б. „а“ от ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП:

Съгласно раздел III. 1.3 от обявлението и т. 2.3.1. на раздел III от указанията за подготовка на офертите в проверяваната поръчка, участниците следва да са „изпълнили минимум 1 /една/ дейност за строителство, идентично или сходно с предмета на поръчката с общ обем на строително монтажни дейности - минимална дължина в линейни метри на пътните участъци за всяка обособена позиция, както следва: - за обособена позиция № 1 - дължина на пътни участъци не по-малко от 3 800.00 л. м. (три хиляди и осемстотин); - за обособена позиция № 2 - дължина на пътни участъци от не по-малко от 2700.00 л. м. (две хиляди и седемстотин линейни метра) и - за обособена позиция № 3 - дължина на пътни участъци от не по-малко от 3 200.00 л. м. (три хиляди и двеста линейни метра).

Също така, възложителят е пояснил, че участникът трябва да е реализирал посочената минимална дължина за всяка обособена позиция. При участие в повече от една обособена позиция, изискването за дължина на пътните участъци се прилага сумарно и може да се докаже с един или няколко изпълнени обекти.

Видно от описано в т. 1.1. „Описание на съществуващото положение“ от техническата спецификация по поръчката възложителят е посочил началото и края на участъците, по които ще се строи, както и дължината на отделните участъци, като конкретно по обособена позиция № 1 пътната отсечка, предмет на проектиране и строителство, е с дължина 2, 55 км или 2 550 метра. Възложителят е поставил изисквания за доказване на опит и изпълнен обем от строителни дейности, които надвишават обема от строителни дейности, които реално е предвидено да бъдат извършени в изпълнение на поръчката обособена позиция № 1. Надвишаването е с приблизително 1, 5 пъти.

Поставените изисквания за опит на участниците в изпълнението на сходна дейност е обем, по-голям от обема на предмета на поръчката по съответната обособена позиция, както и за кумулиране на обема на предмета на поръчката при участие в повече от една обособени позиции по поръчката, е незаконосъобразно, постановено в нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП, чл. 59, ал. 2 от ЗОП и чл. 63, ал. 1, т. 1, б. „а“ от ЗОП.

Нормата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП забранява на възложителите при възлагането на обществени поръчки да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

Тази норма е доразвита в текста на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, съгласно който поставените критерии за подбор трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката, като в случаите, когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция.

Текстът на чл. 63, ал. 1, т. 1, б. „а“ от ЗОП дава право на възложителя да изисква от участника да е изпълнил дейности за строителство с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, най-много за последните 5 години.

Поставените от бенефициера изисквания не отговарят на така цитираните правни норми.

2. За изпълнител е избран участник, чиято оферта не отговаря на изискванията на възложителя, в нарушение на чл.107, т.2, буква „а“ във вр. с чл.2, ал.1, т.1 от ЗОП.

Съгласно т. 3, раздел VIII от техническата спецификация, участниците следва да предложат работна програма за изпълнение, която следва да съдържа конкретни предложения за изпълнение, сред които технологична последователност на строителните процеси. Възложителят е изискал технологичната последователност да включва:

Организация и подход при изпълнение на строителството с оглед наличните човешки и технически ресурси. Участниците следва да посочат „работните звена, както и индивидуалните експерти и работници за изпълнение на видове строителни дейности с посочване вид, състав, квалификация, както и посочване на конкретните задължения, които същите ще изпълняват съобразно тяхната предназначеност. Описанието следва да отчита и времевото разпределение на техните ангажименти и мерки за контрол с цел осигуряване на нивото на качество на изпълнение“;

Мерки за контрол с цел осигуряване на нивото на качество на изпълнение, които да са адекватни, аргументирани и да имат качествен ефект. Възложителят е изискал всеки участник да предложи по минимум 3 мерки за изпълнението на етапа на проектиране, 3 мерки за етапа на изпълнение на авторския надзор и минимум 5 мерки за етапа на изпълнение на строителството.

Съгласно утвърдения образец на техническо предложение и т. 5.3.2, раздел III от указанията към участниците, възложителят отстранява от участие икономическите оператори, когато: представят предложение за изпълнение на поръчката и/или някое от изискуемите към него приложения не съответства на изискванията на възложителя; работната програма показва вътрешна несъвместимост и/или противоречие по отношение на технология, срокове, материали, организация, човешки ресурси или др.; има наличие на паразитни текстове, отнасящи се до други процедури, други възложители, изпълнители или обекти, водещи до невъзможност да се идентифицира текстът като принадлежащ към настоящата поръчка и има противоречия с нормативната уредба, технически стандарти и/или правила, включително и позоваване на отменени такива.

В офертата си, в т. 3.1.2. технологична последователност на дейностите по проектиране, в частта за описанието на приложимите нормативни актове, участникът „ПСТ - БН“ ДЗЗД е цитирал Наредба № 7 от 08.06.1998 г. на Министерство на регионалното развитие и благоустройството за физическата защита на строежите. Посочената Наредба е отменена с ДВ, бр. 1 от 03.01.2017 г. и същата не е в сила от 4.04.2017 г., тоест последната не е приложима към предмета и момента на провеждане на поръчката.

В частта за организацията и подхода за изпълнение на проектирането с оглед наличните човешки и технически ресурси, участникът е описал отговорностите на проектанта по част „план за безопасност и здраве“. Участникът е посочил, че „подготовката на тази част от инвестиционните проекти ще бъдат съставени така, че да отговарят на изискванията и на следните нормативни документи (със съответните последни редакции и промени).... Наредба № 4/02.08.1995 г. за знаците и сигналите за безопасност на труда и противопожарна охрана”. Въпросната Наредба също е отменена - с ДВ, бр. 3 от 13.01.2009 г. Следователно участникът се е позовал за изпълнението на дейностите по проектиране на отменени нормативни актове, което е изрично основание за отстраняване на участника съгласно обявените от възложителя условия, цитирани и по-горе.

В част „В. Организация и подход за изпълнение на строителството с оглед наличните човешки и технически ресурси“ участникът е описал: техниката и нейното предназначение, работите звена, мерките за организация на ангажираните членове на екипа и др. В офертата са описани отговорностите и задълженията на екипа за изпълнение на строителството - ръководител на проекта, пътен инженер, инженер геодезист, технически ръководител, координатор по безопасност и здраве и специалист контрол на качеството; организационните връзки и взаимоотношения и др. Участникът е предвидил да използва 5 строителни бригади в състав работници по „земни и изкопни работи“, „пътни и асфалтови работи“ и „съоръжения и големи съоръжения“. За работниците от петте бригади участникът не е посочил квалификацията на лицата и конкретните задължения, които същите ще изпълняват съобразно тяхната предназначеност. В тази връзка е налице противоречие на работната програма на участника с изискванията на възложителя за посочване на квалификация и конкретните задължения, които същите ще изпълняват съобразно тяхната предназначеност. Налице е основание за отстраняване на участника, поради несъответствие на офертата му с изискванията на възложителя.

В част „Мерки за контрол с цел осигуряване на качеството по време на изпълнение на договора“ участникът е предложил „мерки за контрол на качеството по време на проектирането и авторския надзор" и четири мерки, насочени към изпълнението на строителството. В офертата не са разписани изискуемите от възложителя минимум 5 мерки за етапа за изпълнение на строителството. В частта „мерки за контрол на качеството по време на проектирането и авторския надзор" участникът е предложил 6 мерки и подмерки, като „мерки за контрол, ориентирани към възложителя", „мерки за контрол, ориентирани към проектантския екип - проверки от самия проектант, от ръководителя на екипа и отчетност по време на проектирането" и „мерки за контрол, ориентирани към управлението на обединението - спазване на йерархичната структура и организиране на периодични оперативки". Мерките са насочени единствено към дейностите, свързани с проектирането. Липсват мерки, които касаят авторския надзор. Не е спазено изискването на възложителя предложението да съдържа 3 мерки за етапа на изпълнение на авторския надзор. Следователно е налице основание за отстраняване на участника, поради несъответствие на офертата му с изискванията на възложителя.

Предвид изложеното НО е приел, че офертата на избрания изпълнител не отговаря на изискванията към съдържанието на техническите предложения. Комисията за провеждане на процедурата не е установила посочените несъответствия в офертата на избрания изпълнител. Вместо да бъде отстранен като неотговарящ на изискванията по процедурата, предвид описаните по-горе несъответствия, възложителят е сключил договор с участника.

И за двете нарушения е посочено, че същите попадат в легалната дефиниция на нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския парламент и на Съвета. Същите имат финансово отражение, като е налице нередност по смисъла на Регламент № 1303/2013 г., доколкото нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасяне на вреда на бюджета, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение.

Посочено е също, че първото нарушение представлява нередност по т.11, буква „б“, а второто – по т.14 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности. За първото е посочено, че нередността се отнася до използването на критерии за подбор, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до разглежданата процедура за възлагане на обществена поръчка. Приложима е хипотезата на буква „б“ на т. 11 тъй като е налице минимално ниво на конкуренция. За второто е посочено, че техническите спецификации са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което е определен за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на техническите спецификации.

Посочена е съдебна практика на СЕС, съгласно които се презюмира обстоятелството дали нарушението е възпрепятствало необосновано участието/избора на други лица в процедурата, както и финансовото отражение, което е задължително при налагане на ФК. Посочено е, че поради спецификата на нарушенията, не е възможно да се определи точния размер на загуба на публични средства, поради което се прилага пропорционалния метод.

Определена е финансова корекция в размер на 5 % за първото и 25 % за второто нарушение от стойността на допустимите разходи, без собствения принос на бенефициера по Договор № РД-12-155/13.12.2018 г. с изпълнител „ПСТ-ВН” ДЗЗД. Посочено е, че от стойността на договора е изваден собственият принос на бенефициера в размер на 2 %. Посочено е, че общият размер на ФК е 25 % на основание чл.7 от Наредбата за посочване на нередности, и същата не се кумулира с предходна ФК, наложена с решение, което е предмет на оспорване пред съд.

Сочи се, че квалификацията на типа нередност е съобразена с разпоредбата на чл. 142, ал. 1 от Административнопроцесуалния кодекс, според която съответствието на административния акт с материалния закон се преценява към момента на издаването му.

Посочено е, че с писмо № 99-00-2-201-(2)/16.10.2023 г. е предоставена възможността да се представят мотиви и писмени доказателства, с които да се възрази срещу първоначалните констатации на Националния орган за нередност. Писмото е изпратено чрез СЕОС и е регистрирано в деловодството на общината с вх. № ЕПП-04-8376/16.10.2023 г. В законоустановения срок е депозирано възражение с вх. № 99-00-2-201-(3)/27.10.2023 г. в МРРБ.

Изложени са мотиви по отношение на направените твърдения във възражението, като възраженията са приети за неоснователни.

При така установената фактическа обстановка, съдът прави следните правни изводи:

Процесното решение е изпратено на 13.11.2023 г., като е получено от общината на същата дата и е регистрирано на следващия ден /л.54/. Жалбата е подадена на 27.11.2023 г., видно от поставения вх.№ на МРРБ от тази дата /л.5/ и документа от пощенски оператор на л.4. Следователно, жалбата е подадена в законоустановения 14-дневен срок за обжалване, съобразно чл.149, ал.1 от АПК, от активно легитимирана страна-адресат на акта, при наличието на правен интерес от търсената защита, срещу годен за обжалване административен акт, пред компетентния съд, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, жалбата е частично основателна.

Със Закон за изменение и допълнение (ЗИД) на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) (ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) заглавието на нормативния акт е изменено на Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ). В § 70 от преходните и заключителните разпоредби на ЗИД на ЗУСЕСИФ е посочено, че до приключването на програмите за програмен период 2014 – 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на ЗУСЕСИФ, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. В срок до 6 месеца от влизането в сила на този закон Министерският съвет и министърът на финансите следва да приемат или приведат в съответствие с него нормативните актове по прилагането на ЗУСЕСИФ, като приетите от Министерския съвет и министъра на финансите нормативни актове до влизането в сила на този закон запазват своето действие по отношение на програмния период 2014 – 2020 г. и същите ще се прилагат до приемането на актовете за програмен период 2021 – 2027 г., доколкото не противоречат на този закон (арг. § 71 ЗИД на ЗУСЕСИФ, ДВ, бр. 51 от 2022 г.). Ето защо за настоящото съдебно производство, доколкото същото е с предмет оспорване на административен акт, издаден по повод управлението на средствата от ЕСИФ, по програма от програмен период 2014-2020 г., се прилагат действащите до изменението с ДВ, бр. 51 от 2022 г. разпоредби на закона и относимите към него подзаконови нормативни актове.

В случая Решението, издадено на основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ, е постановено от компетентен орган.

На основание § 5, т. 4 от ДР на ЗУСЕФСУ законът се прилага за финансовата подкрепа по програмите за европейско териториално сътрудничество, доколкото друго не е предвидено в приложимото за тях европейско законодателство и в сключените между държавите договори, ратифицирани, обнародвани и влезли в сила за Република България по отношение на категориите нередности и минималните и максималните стойности на процентните показатели, определени в ЗУСЕФСУ и с акта по чл. 70, ал. 2 от същия.

Институционалната рамка на органите за управление и контрол по Програмата е регламентирана в Меморандума за изпълнение - договорености между държавите членки, участващи в Програмата за сътрудничество „Интеррег V-A Румъния - България“ 2014 - 2020 г. (ратифициран със закон, ДВ, бр. 16 от 2016 г.) - Меморандума за изпълнение, който, съгласно чл. 5, ал. 4 от Конституцията на Република България, е част от вътрешното право на страната, с предимство пред тези норми на вътрешното законодателство, които му противоречат.

Правомощията на Националния орган (Министерство на регионалното развитие и благоустройството (МРРБ) - § 2, т. 2.1., т. 1 от Меморандума за изпълнение) по отношение на предотвратяване, откриване и отстраняване на нередности, са ясно и точно дефинирани в § 2, т. 2.1, част „Национален орган, т. 3, б. „ж“ и б. „к“ от Меморандума за изпълнение. МРРБ, в качеството на Национален орган по Програмата, гарантира съответствието на обществените поръчки с българското национално законодателство и отговаря за предотвратяване, откриване и отстраняване на нередностите, допуснати в Република България. На основание § 2, т. 2.3, б. „А“, т. 1 от същия меморандум, всяка страна членка носи отговорност за разследването на нередности, допуснати от бенефициерите, разположени на нейна територия.

Съгласно § 1, т. 2 от Допълнителните разпоредби на Наредбата за посочване на нередности, същата се прилага и по отношение на Програма Интеррег V-A Румъния -България.

На основание чл. 2, т. 2 от Наредбата за администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове, ръководителят на програмите за европейско териториално сътрудничество е отговорен за процедурите, регламентирани в Наредбата за посочване на нередности. Съгласно чл. 29, ал. 1, т. 4 от действащия към момента на определяне на финансовата корекция и понастоящем Устройствен правилник на МРРБ (ДВ. бр. 68 от 22 Август 2017 г., изменян и допълван), дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ (дирекция „УТС“) изпълнява функциите на Национален орган за програмите за трансгранично сътрудничество по вътрешните граници на ЕС 2014 - 2020 (между Румъния и България и Гърция и България). Според чл. 9, ал. 1 от Закона за финансовото управление и контрол в публичния сектор, ръководителите по чл. 2, ал. 2 могат да делегират правомощията си по този закон на други длъжностни лица от ръководената от тях организация, като в тези случаи определят конкретните им права и задължения. На основание раздел I, т. 1, б. „б“ и т. 3 от Заповед № РД-02-14-684/28.06.2023 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, издадена на основание чл. 9, ал. 1 от Закона за финансовото управление в публичния сектор, директорът на Дирекция УТС М. О. е оправомощен да ръководи и организира дейността на Националния орган по Програма Интеррег V-A Румъния-България, включително с т.3 му е дадено право да издава всички административни актове по ЗУСЕСИФ /л.15-16/.

С оглед на изложеното, решението е издадено от компетентен орган.

Решението е издадено в задължителната по закон писмена форма - чл. 59, ал. 2 АПК, във вр. с чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ. От формална страна актът съдържа фактически и правни основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 АПК.

Като фактическо основание за издаване на акта са посочени констатираните конкретни обстоятелства, възприети като нередности, предвидени в документацията по обществената поръчка по ОП 3 1.Ограничителни изисквания, в нарушение на чл. 2, ал. 2, чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 63, ал. 1, т. 1, б. „а“ от ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП, с оглед на факта, че се изисква опит да е изпълнена минимум 1 /една/ дейност за строителство, идентично или сходно с предмета на поръчката с общ обем на строително монтажни дейности - минимална дължина в линейни метри на пътните участъци за ОП1 не по-малко от 3 800.00 л. м, като пътния участък, който ще се рехабилитира по ОП 1 е 2 550 метра, както и изискването при участие в повече от една ОП изискването за дължина на пътните участъци се прилага сумарно и може да се докаже с един или няколко изпълнени обекти.

2. За изпълнител е избран участник, чиято оферта не отговаря на изискванията на възложителя, в нарушение на чл.107, т.2, буква „а“ във вр. с чл.2, ал.1, т.1 от ЗОП. В офертата на избраният за изпълнител са посочени отменени наредби, за работниците от петте бригади, които ще извършват строителните дейности, не е посочена квалификацията и конкретните им задължения, които ще изпълняват; не са посочени изискуемите 3 мерки за контрол на качеството по време на авторския надзор, и за контрол на качеството по време на изпълнение на строителството са посочени само 4, а не пет мерки, както е изискал възложителят.

За първото нарушение е посочено, че попада в хипотезата на т.11, буква „б“, а за второто – в хипотезата на т.14 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.

С решението си, НО на Програмата приключва уведомление за съмнение за нередност, посочено в одитния доклад на л.27-36, с налагане на финансова корекция на общината.

Правните основания в оспорения акт са няколко:

Цитирани са чл. 70, ал. 1, т.9, чл.73, ал.1 във връзка с §5, т.4 и §70 от ЗУСЕФСУ, чл.142, ал.1 от АПК, чл.2, т.36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013, чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 63, ал. 1, т. 1, б. „а“ от ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1, т. 2 и т. 3 от ЗОП /по отношение на първото нарушение/, чл.107, т.2, буква „а“ във вр. с чл.2, ал.1, т.1 от ЗОП /във връзка с второто нарушение/, съответно за двете нарушения т.11, буква „б” и т.14 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности.

Доколко тези фактически и правни основания са материално законосъобразни и доколко обхващат всички елементи на фактическия състав на наложената финансова корекция е въпрос на материална законосъобразност на акта.

Законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 ЗУСЕФСУ, преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция, ръководителят на НО е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. От доказателствата по делото е видно, че това изискване на закона е спазено, като на общината е даден такъв срок и е дадена възможност за отговор, от която възможност общината се е възползвала.

Спазен е изискуемият от чл. 73, ал. 3 ЗУСЕФСУ срок за издаване на решението.

Видно от изложеното, в хода на административното производство органът не е допуснал съществено нарушение на административно производствените правила.

По съответствието с материалния закон съдът съобрази следното:

Съгласно чл. 143 (1) Регламент № 1303/2013 (чл. 98 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно чл. 122 (2) Регламент № 1303/2013 (чл. 70 (1) Регламент № 1083/2006), държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми.

Така формулираното задължение на държавите-членки изисква доказването на нередността.

Дефиницията за нередност се съдържа в чл. 2 (36) Регламент № 1303/2013 (съответно чл. 2 / 7 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152 (1) Регламент № 1303/2013), съгласно които "нередност" е всяко нарушение на правото на ЕС, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект, което има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на ЕС чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

Следователно при определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като "нередност" следва да се вземат предвид три елемента от обективна страна: 1.доказано нарушение на разпоредба на съюзното право, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект /оператор/; 2. нанасяне на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан/неправомерен разход в общия бюджет или вероятност за настъпване на такава вреда и 3. причинна връзка между нарушението и вредата.

Б. О. Д. М. има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2 (37) Регламент № 1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от Европейските структурни и инвестиционни фондове, като е сключила договор с изпълнител въз основа на проведената процедура.

Съгласно разпоредбата на чл. 70, ал. 1 ЗУСЕФСУ финансовата подкрепа със средствата на Европейските структурни и инвестиционни фондове може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно българският законодател е приел, че всяко от посочените в чл. 70, ал. 1 ЗУСЕФСУ основания води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет.

На органа е доказателствената тежест с оглед на чл. 170, ал. 1 АПК, и за да се приеме за законосъобразен акта му по чл. 73, ал. 1 ЗУСЕФСУ, органът трябва да докаже този елемент на фактическия състав на нередността - нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, което е свързано с неговото прилагане. В случая органът твърди, че са налице нарушения, засягащи норми от ЗОП – ограничителни изисквания и избор на изпълнител, който не отговаря на критериите на възложителя.

Тези нарушения, ако бъдат доказани като осъществени, ще попаднат в хипотезата на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ - нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. Глава четвърта от ЗУСЕФСУ и специално чл.49, ал.2, т.1 препраща към ЗОП. С оглед на това препращане всякакви нарушения на ЗОП е възможно да имат или да би могло да имат за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.

Съгласно чл. 70, ал. 2 ЗУСЕФСУ нередностите по т. 9 се "посочват" в акт на Министерския съвет.

Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г., изм. и доп., бр. 67 от 23.08.2019 г., в сила от 23.08.2019 г., бр. 19 от 6.03.2020 г. /последващата промяна ДВ, бр. 102 от 23.12.2022 г., в сила от 23.12.2022 г. не засяга посочените в решението норми от тази наредба/.

Точка 11, буква „б” на Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата – в която хипотеза според решението попада първата констатирана нередност, сочи като причина за нередността „Използване на: – основания за отстраняване, критерии за подбор, критерии за възлагане, или – условия за изпълнение на поръчката, или – технически спецификации, които не са дискриминационни по смисъла на т. 10 от настоящото приложение, но ограничават достъпа на кандидатите или участниците.“ Точка „а“ сочи, че нередността се отнася до критерии или условия, които не са дискриминационни по национален/регионален/местен признак, но водят до ограничаване на достъпа на кандидатите или на участниците до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка.

Такива са например следните случаи:

– минималните изисквания за възможностите на кандидатите/участниците са свързани с предмета на поръчката, но не са пропорционални;

– използвани са критерии за подбор като показатели за оценка на офертите;

– изискан е конкретен модел, източник или специфичен процес, който характеризира продуктите или услугите, търговска марка, патент, тип или конкретен произход, или производство, без да са добавени думите "или еквивалент", с изключение на случаите, когато такива изисквания са свързани с несъществена част от предмета на поръчката и влиянието върху бюджета на ЕС е само формално (без действително или потенциално финансово влияние);

Буква „б“ на т.11 сочи, че случаите, при които са приложени дискриминационни критерии/условия/спецификации, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор, се налага по-малка по размер ФК.

Тази разпоредба е посочена от НО като правна квалификация на първото нарушение. Наложена е ФК в размер на 5 %.

Точка 14 от същото приложение сочи: Критериите за подбор или техническите спецификации са променени след отварянето на офертите или са приложени неправилно. В случая е посочена като приложима първата хипотеза на точката: Критериите за подбор или техническите спецификации са променени или са неправилно приложени в хода на процедурата, в резултат на което: – определен е за изпълнител кандидатът или участникът, който не отговаря на критериите за подбор и/или техническите спецификации. Наложена е ФК в размер на 25 %.

С решението е наложена ФК в размер на 25 %, доколкото съгласно чл.7 от Наредбата за посочване на нередности ФК не се натрупва.

Редът за налагане и извършване на финансови корекции е регламентиран в ЗУСЕФСУ и цитираната Наредба за посочване на нередности.

Следва да се установи налице ли са сочените от НО нарушения на ЗОП, и ако са налице правилно ли е наложена финансовата корекция в посочения размер.

По отношение на посоченото нарушение, изразяващо се в ограничителни изисквания с оглед предвидения опит за строителство на пътен участък в по-голям размер /3800 л.м./ от този, който е предмет на ОП 3 /2550 л.м./, както и когато се участва за повече от една ОП, изискванията за опит в строителството на пътни участъци се прилагат сумарно, съдът съобразява следното:

Според чл. 63, ал. 1, т. 1, б. "а" от ЗОП възложителят може да изисква от кандидата или участника да е изпълнил дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката, за последните пет години от датата на подаване на заявлението или на офертата - за строителство. Под "предмет и обем" на поръчката следва да се разбира вида на изпълнените строителни работи и тяхното количество. По чл. 59, ал. 2, второ изр. от ЗОП поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Въпрос на оперативна самостоятелност на възложителя е как ще определи съответното изискване към участниците, като свободната му преценка се ограничава от разпоредбата на чл. 2, ал. 2 ЗОП, т. е. същият няма право да ограничава конкуренцията чрез включването на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществени поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Следователно, определените критериите за подбор следва да са съобразени с цитираните законови разпоредби.

В случая възложителят е изискал от участниците да докажат опит в изпълнение на поне една дейност по строителство, идентично или сходно с предмета на поръчката, като е указал, че същото следва да е за минимална дължина на пътен участък – по ОП 1 в размер на 3800 л. м. Същевременно, пътният участък по ОП3, който ще се строи, е дълъг 2550 л.м. Изискуемият опит, а именно строителство на пътен участък, приблизително 1, 5 пъти по-дълъг от този, за който се провежда обществената поръчка по ОП1, е несъпоставим с обема на ОП1 от обществена поръчка, поради което е заложен в нарушение на посочената разпоредба. Заложеното изискване поставя ограничение за участие пред лица, изпълнили строителство на пътен участък в размер, равен на посочения по ОП1, но неизпълнили строителство в размер 1, 5 пъти същия участък. Такива участници също биха притежавали нужния опит, необходим на възложителя за качествено изпълнение на поръчката. По този начин изискването за строителството на 1, 5 пъти по-голям участък се явява необосновано ограничаващо за лица, които не са изпълнили този обем на строителство, но са изпълнили строителство на пътен участък, равен по л.м. на този, който ще се строи по ОП1 на обществената поръчка. Изискването не е пропорционално, като според настоящия състав на съда, ако възложителят е смятал, че следва да се притежава опит в дейностите, които също се извършват по ОП1 – направа на облицован окоп, изграждане на нов тротоар, реконструкция на мост, не е имало пречка да се изисква опит в такива дейности в обем, който е съобразен с обема на същите дейности, предвиден в идейния проект. В случая с изисквания в по-голям обем на построен пътен участък няма гаранция, че такива дейности са били извършвани от съответния кандидат – същият е възможно да е строил пътни участъци без направа на облицован окоп, изграждане на нов тротоар, реконструкция на мост или подобно съоръжение и т.н., защото такива дейности не са били предвидени в съответните проекти при извършвано от него строителство в предходните 5 години. С оглед на това изискването по ОП1 за строеж на по-голям по размер пътен участък не е съобразено с обема на обществената поръчка и не е пропорционално. Следва да се посочи, че в случая не е приложима норма от националното законодателство, а норма от правото на ЕС, с оглед на което посоченото решение от 31.03.2022 г. по дело №С-195/21 г. на СЕС не е приложимо.

Настоящият съд обаче счита, че сумирането на изискуемия опит при участие по повече от една ОП на обществената поръчка не е ограничаващо – при условие, че опита за всяка ОП е равен или по-малък от изискуемия сбор като опит в строителството на пътни участъци, съпоставен с опита за общия размер по всички ОП, за които се участва. Възложителят е разделил обществената поръчка на три ОП, но в случай, че един участник има интерес и участва и по трите ОП /което не е ограничено от възложителя/, законосъобразно е да се иска да се докаже идентичен или сходен опит в строителството на пътен участък с общ размер – размера на общия размер на участъците по всички ОП, за които се кандидатства. В този смисъл е и Решение № 5002 от 11.05.2023 г. на ВАС по адм. д. № 2531/2023 г., посочено в жалбата, като видно от същото решение, при изискванията за опит, коментирани в това съдебно решение, изискуемата дължина на пътния участък за всяка ОП е била равна на тази, която ще се строи /а не по-голяма, както е в настоящия случай/.

С оглед на изложеното, след като е изискал идентичен или сходен опит по изпълнението на строителство на пътен участък, но същият пътен участък е 1, 5 пъти по-голям по размер от участъка по ОП1, възложителят е поставил ограничително изискване пред участниците. Нарушението е доказано.

По отношение на второто нарушение, изразяващо се в това, че за изпълнител е избран участник, чиято оферта не отговаря на изискванията на възложителя, в нарушение на чл.107, т.2, буква „а“ във вр. с чл.2, ал.1, т.1 от ЗОП, съдът счита, че същото не е налице.

Доколкото в решението са изброени значителен брой фактически основания, следва всички те да се обсъдят и анализират.

По отношение на изискването на възложителя, съгласно което участниците следва да посочат „работните звена, както и индивидуалните експерти и работници за изпълнение на видове строителни дейности с посочване вид, състав, квалификация, както и посочване на конкретните задължения, които същите ще изпълняват съобразно тяхната предназначеност. Описанието следва да отчита и времевото разпределение на техните ангажименти.“ Избраният за изпълнител е посочил тези характеристики в своята оферта. На л.1339-л.1341 е приобщена съответната част от неговата оферта, в която подробно са посочени отделните етапи от проектирането и дейностите по строителството, необходимите ресурси, включително проектантски екип и брой работници. Посочено е и времевото разпределение за всяка дейност със съответните ресурси, включително работници. Приобщени са и диаграми на различната техника и на човешките ресурси, отново с отразяване на времето и количеството. На л.1440 са описани петте строителни бригади – „Земни и изкопни работи“ с 10 строителни работници, бригада „Пътни работи“ с 8 строителни работници, бригада „Асфалтови работи“ с 6 строителни работници, бригада „Съоръжения“ с 4 строителни работници, бригада „Големи съоръжения“ с 6 строителни работници, които са кофражисти, арматуристи и бетонджии. Тази документация не е приобщена в преписката и не е обсъдена от НО. Следователно не може да се приеме, че в офертата са посочени само задълженията на ръководителите по отделните части, но не са посочени квалификацията и конкретните задължения на работниците, които същите ще изпълняват съобразно тяхната предназначеност. Налице е подробно описание на отделните дейности по строителството, като са посочени и задълженията на лицата – по брой и квалификация за всяка отделна дейност/етап от строителството.

По отношение на твърдението, че не е изпълнено условието на възложителя, което е самостоятелно основание за отстраняване, в работната програма да не се включват паразитни текстове, отнасящи се до други процедури, други възложители, изпълнители или обекти, с оглед посочването в офертата на отменени нормативни актове, а именно Наредба № 7 от 08.06.1998 г. на Министерство на регионалното развитие и благоустройството за физическата защита на строежите, както и Наредба № 4/02.08.1995 г. за знаците и сигналите за безопасност на труда и противопожарна охрана”. Както е посочено по-горе, и двете наредби са отменени, като са неточно цитирани. Това посочване обаче по никакъв начин не води до „невъзможност да се идентифицира текстът като принадлежащ към настоящата поръчка“. Изискването да няма „наличие на паразитни текстове, отнасящи се до други процедури, други възложители, изпълнители или обекти, водещи до невъзможност да се идентифицира текстът като принадлежащ към настоящата поръчка и има противоречия с нормативната уредба, технически стандарти и/или правила, включително и позоваване на отменени такива“ не означава, че за допусната грешка, изразяваща се в посочване на двете отменени наредби, участникът следва да бъде отстранен от участие в процедурата. Отстраняване би било необходимо и наложително, ако офертата е в противоречие с актуалните наредби, но такова твърдение в решението не е налице. Не може да се приеме, че е налице невъзможност да се идентифицира текстът като принадлежащ към настоящата поръчка. Напротив, отменените наредби регулират същия кръг обществени отношения както действащите понастоящем. Освен това, от гледна точка на граматическото тълкуване, изразът „включително и позоваване на отменени такива“ е по отношение на думата „правила“, но не и по отношение на израза „противоречия с нормативната уредба“.

Твърдението, че в офертата не са посочени изискуемите 3 мерки за контрол на качеството по време на авторския надзор, е неоснователно. Няма изискване в документацията от страна възложителя тези мерки да не се посочват заедно с тези във връзка с проектирането. В случая мерките са посочени общо, което е допустимо. Освен това в офертата на изпълнителя /л.1370/ при посочването на проектантите са описани различните функции, които осъществява всеки от проектантите по различните части /Пътна, Конструктивна, ПУСО, ПБЗ, ПБ/, като всеки проектант освен че следи за спазването на проекта в съответната му част, е посочено, че също следи и за коректното и качественото изпълнение, спазване на технологичните изисквания, влагането на качествени и рециклирани материали, спазване на ТБТ /техника по безопасност на труда/. Тези функции по своята същност представляват мерки за осигуряване на качеството – нещо, на което НО не е обърнал внимание. Следва също да се посочи, че със същите мерки се осъществява и контрол на качеството по време на изпълнение на строителството. Не е основателно и твърдението в решението, че мерките по контрол на качеството по време на строителството са само 4. На л.1471-1475, където същите са подробно изброени, същите са в 5 групи, като някои от групите обхващат повече от една мерки. Освен това към тези мерки следва да се прибавят и тези, посочени при авторския надзор и цитирани по-горе.

С оглед на изложеното се налага извод, че избраният за изпълнител е предвидил в предложението си изискуемия брой мерки за контрол при авторския надзор и при извършване на строителството, с цел осигуряване на нивото на качество на изпълнение.

С оглед на изложеното, посоченото в решението второ нарушение не е налице.

По отношение на правната квалификация на първото /и единствено доказано/ нарушение по т. 11, буква „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, съдът съобрази следното:

Съгласно тази разпоредба, посочената квалификация на нередностите се прилага в случаите, в които "е налице минимално ниво на конкуренция, т. е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор". В случая законодателят не изисква класиране на получените оферти, за да се приеме, че е налице минимално ниво на конкуренция.

В Закона за обществените поръчки и правилника за прилагането му са регламентирани етапите на разглеждане и оценка на офертите и класиране на участниците в откритите процедури за възлагане на обществени поръчки, каквато е процесната. Могат да бъдат обособени следните етапи - етап на формално допускане на офертите, етап на допускане на участниците, етап на разглеждане съответствието на офертите с изискванията на възложителя, етап на оценка на офертите, етап на класиране на участниците и определяне на изпълнител на обществената поръчка.

В първия етап комисията извършва действията по отваряне, оповестяване и подписване на документите за участие. Работата на комисията продължава с разглеждане на ЕЕДОП и документите за доказване на мерките за надеждност, ако са предприети такива. Документите се проверяват за съответствие с изискванията към личното състояние и критериите за подбор, поставени от възложителя. След извършване на подбора комисията продължава своята работа с преценка на съответствие на техническите предложения на участниците с предварително обявените условия. След разглеждане и проверка на техническите предложения, комисията пристъпва към оценяване ценовите предложения и съответно тяхното класиране.

При анализ на процедурата и стриктен прочит на текста от Наредбата за посочване на нередности е видно, че законодателят е изискал да е осигурено минимално ниво на конкуренция, гарантирано посредством наличие на две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор, т. е. оферти, преминали успешно етапа на допустимост и допуснати до разглеждане по същество. Минималното конкурентно ниво не може да се обоснове с класираните оферти, тъй като класирането е в зависимост от качеството на предложената оферта и съответствието й с предварително обявените условия на възложителя. Офертите се разглеждат и оценяват, а впоследствие и класират, само ако са допуснати, т. е. отговарят на изискванията към личното състояние и на поставените от възложителя критерии за подбор. Именно етапът на подбора е този, който е заложен от законодателя като критерий за доказване на осигуряване на равни възможности за участие или минимално ниво на конкуренция.

В този смисъл е Решение № 3419 от 11.04.2022 г. на ВАС по адм. д. № 12107/2021 г. От доказателствата по делото, включително от протоколите на назначената със заповед № РД-08-466/17.08.2018 г. комисия е видно, че от четиримата кандидати един кандидат не е участвал по ОП 1, един е отстранен, тъй като не е подал отделни предложения по всяка от ОП, един е отстранен по ОП 1, доколкото ценовата му оферта не отговаря на изискванията – има несъответствия. Следователно в случая са допуснати две оферти, като едната е отстранена поради несъответствия в ценовата й част.

Неспазването на основните принципи при възлагането на обществените поръчки, и в частност на свободната конкуренция, е основание за налагане на финансова корекция съгласно приложимата Наредба за посочване на нередности /в редакцията й към датата на постановяване на решението/. Първото нарушение правилно е подведено под хипотезата на т. 11, буква „б” от Раздел I на Приложението, защото са налице неправомерни изисквания, които биха довели до възпрепятстване на участие в процедурата. В случая минималните изисквания за възможностите на кандидатите/участниците са свързани с предмета на поръчката, но не са пропорционални; Въпреки това е осигурено минимално ниво на конкуренция, доколкото са допуснати две оферти.

Елемент на фактическия състав на нередността е нанасянето или възможността от нанасяне на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет. Допуснатото от възложителя на обществената поръчка нарушение е на националния ЗОП, като естеството на нарушението е такова, че е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици. С оглед на това и в съответствие с чл. 72, ал. 3, във вр. с ал. 4 ЗУСЕФСУ размерът на финансовата корекция се определя чрез процентен показател, установен в Наредбата за посочване на нередности. Нито националното законодателство, нито законодателството на Съюза поставят като изискване наличието само на реална вреда. Нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет, като няма изискване да се докаже наличието на точно финансово изражение. Нарушението на свързаното с правото на Съюза национално право, което обективно е довело до нарушаване на принципите на равнопоставеност и недискриминация винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Ако общината беше спазила изискването на закона и беше заложила правомерни критерии за подбор, не само би могло в процедурата да участват и други кандидати и това да доведе до по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза финансови средства, но и реално заплатените по договора средства да са в по-нисък размер. Следователно ако общината не бе допуснала установеното нарушение, общите разходи по финансиране на дейността биха могли да бъдат по-малки, а следователно и разходите на Съюза биха били по-малки.

Горното по отношение на вредата от нередност е в съответствие с практиката на Съда на Европейския съюз: Настоящият съд следва да приложи тази практика, за да прецени налице ли е вреда за бюджета на Съюза - "неспазването на правилата за възлагане на обществени поръчки съставлява нередност по смисъла на чл. 2, точка 7 от Регламент № 1083/2006, доколкото не може да се изключи възможността то да има отражение върху бюджета на съответния фонд" - решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45.

В оспорения административен акт законосъобразно е определена и основата, върху която се изчислява финансовата корекция - като процент от допустимите разходи. Това е така, тъй като съгласно чл. 70, ал. 1 ЗУСЕФСУ може да бъде отменена финансовата подкрепа със средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Според чл. 71, ал. 1 ЗУСЕФСУ чрез финансовите корекции се отменя предоставената финансова подкрепа от Европейските структурни и инвестиционни фондове или се намалява размерът на изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. Изменението на чл. 1, ал. 2 ЗУСЕСИФ (ДВ, бр. 85/24.10. 2017 г.), предвиждащо за средства от ЕСИФ да се счита и предвиденото в програмите национално съфинансиране, е приложимо към конкретния спор, предвид датата на издаване на административния акт. В случая ФК е върху общия размер на финансиране - както от средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, така и от националното съфинансиране.

По отношение на крайния процент на ФК:

С оглед на разпоредбата на чл. 72, ал. 4 ЗУСЕСИФ „При констатирани два или повече случаи на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9 се определя една корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи допустими разходи, чийто размер е равен на най-високия процент, приложен за всяко от тях в акта по чл. 73, ал. 1.“ В случая е доказано само първото нарушение, за което е наложена ФК в размер на 5 %. Следва да се посочи, че доколкото ФК не се натрупват, крайният размер на ФК, доколкото според настоящия съд не е налице второто посочено в решението нарушение, ще бъде 5%. С оглед на това жалбата срещу решението следва да се отхвърли до размера на ФК от 5 %, и да се уважи за размера на ФК над 5 % - до 25 %.

С оглед на изложеното, решението по отношение размера на ФК за първото /и единствено доказано/ нарушение е в съответствие с материалния закон, и решението за налагане на ФК следва да се отмени само в частта му над 5 %, като в тази му част е в противоречие с материалния закон, следва да се отмени в тази му част - по отношение на ФК, наложена за второто нарушение, доколкото същото нарушение не е налице.

Решението е в частично несъответствие и с целта на закона, доколкото само при допусната нередност следва да се наложи ФК и да се възстановява вреда в бюджета.

По останалите твърдения:

Не са основателни твърденията, че е наложена ФК за същото нарушение. Видно от самата жалба, наложена е ФК с предходно решение, при различно нарушение, което според НО представлява нередност. Въпреки че същото предходно нарушение е квалифицирано като ограничително изискване, не е налице идентичност, доколкото друго нарушение на норма от правото на ЕС или на свързаното с него национално право е възприето като нередност. НО е следвало чрез служителите си подробно да изследва и установи всички нарушения, които според него представляват нередности, в едно производство, но това, че не го е направил, а в различни производства установява различни нередности, не може да доведе само по себе си до извод за липсата им, или до приемане на решенията му за незаконосъобразни поради липсата на установяване на всички нарушения при първата проверка.

С оглед на изложеното, решението е постановено от компетентен орган, в предписаната от закона форма, съобразено е със съществените административно производствени правила, но частично противоречи на материалния закон и целта на закона, поради което следва частично да се отмени като незаконосъобразно.

При този изход на делото жалбоподателят и ответникът имат право на разноски съответно на уважената и отхвърлената част от жалбата. ФК не е посочена в решението като абсолютен размер, но изрично е посочена стойността на договора, като Договор № РД-12-155/13.12.2018 г. с изпълнител „ПСТ-ВН” ДЗЗД (Обособена позиция № 1), е при договорена стойност за изпълнение на CMP 1 971 177, 19 лв. с ДДС, като ФК е наложена върху средствата от ЕСИФ и национално съфинансиране /без собствения принос на бенефициера/, които са в размер на 1 931 733, 94 лева, с оглед на което при посочен размер на ФК от 25 % размерът на ФК в абсолютен размер е 482 933, 49 лева. Дължимата държавна такса върху тази сума е 1700 лева, която е внесена /л.14/, като следва да се присъди пропорционално на уважената част от жалбата, а именно в размер на 1360 лева. Следва да се присъди пропорционална част от поисканото адвокатско възнаграждение в размер на 28760, 80 лева /списък на разноските на л.2127, договор за предоставяне на правни услуги на л.2128-2129, фактура на л.2130, документ за превод по банков път на л.2131/. Възражението за прекомерност е основателно, доколкото заплатеното възнаграждение е над минималния размер по Наредба №1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения. С оглед на материалния интерес размерът по чл.8, ал.1 вр. чл.7, ал.2, т.5 е 27030, 80 лева. От тях следва да се присъди сума, пропорционална на уважената част от жалбата, а именно 21624, 64 лева. Ответникът е поискал присъждане на юрисконсултско възнаграждение, като доколкото упълномощеният юрисконсулт не се е явявал в о.с.з., а само е подал писмено становище, е приложима чл.25а, ал.3 от Наредбата за заплащане на правната помощ, и следва да се присъди от минималния размер от 50 лева пропорционално на отхвърлената част от жалбата сумата 10 лева. Съдът извърши компенсация между разноските, като в полза на общината следва да се присъди сумата 22 974, 64 лева.

Воден от горното и на основание чл.172, ал.1 и 2 от АПК съдът