Решение № 6861 от 23.6.2025 г. на Административен съд - Варна по дело № 1060/2025 г.

Производството е по реда на Глава ХII от АПК във вр. с чл. 63в от ЗАНН. Делото е образувано по касационната жалба на директора на Агенция за държавна финансова инспекция /АДФИ/, чрез гл. юрк. Ант. Т. с адрес: [населено място], [улица]против Решение № 106/ 31.01.2025 г. постановено по НАХД № 4074/ 2024 г. по описа на РС – Варна, с което е отменено НП № 11-01-445/ 19.09.2024 г. на директора на АДФИ, с което на З. Д. С. – директор на ОбщПр „Инвестиционна политика“ при община Варна, в качеството му на упълномощено длъжностно лице по чл. 7, ал. 1 от ЗОП със Заповед № 4743/ 12.11.2019 г. на кмета на община Варна на основание чл. 250 от ЗОП / ДВ, бр. 13 от 2016 г./ във вр. с чл. 261, ал. 2 от ЗОП е наложено адм.наказание „глоба“ в размер на 10 000 лв. за нарушение на чл. 18, ал. 1, т. 8 от ЗОП във вр. с чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП. В жалбата като касационно основание е посочено – нарушение на закона. В съдебно заседание по делото касатора, редовно призован, се представлява от гл.юрк. Ант. Т., редовно упълномощена, която изразява становище за отмяна на оспорения съдебен акт, поради липсата на основания за прилагане на чл. 2, ал. 2 от ЗАНН.Пледира за присъждането на разноски за две съдебни инстанции за юрк. възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на адв. възнаграждение на ответника по касация. Ответникът по касационната жалба – З. Д. С. – директор на ОбщПр „Инвестиционна политика“ при община Варна, редовно призован се представлява от адв. Св. К. от АК – В.Търново, редовно упълномощен, който изразява становище за неоснователност на подадената касационна жалба. Пледира за присъждането на разноски. Прокурорът дава заключение, че жалбата е неоснователна и предлага на съда да остави в сила решението на Районен съд-Варна. Съдът след като прецени направените оплаквания, анализира събраните по делото доказателства, които съобрази с доводите и становището на страните, констатира следното: Жалбата е допустима, като подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК от надлежна страна срещу съдебен акт, който подлежи на инстанционен контрол. Разгледана по същество тя е неоснователна по следните фактически и правни изводи: За да потвърди процесното НП, въззивният съд е приел за установено от фактическа страна, че със Заповед ФК-10-327 от 04.04.2024г. на директорът на АДФИ - [населено място], на св. К. К. – главен финансов инспектор било възложено да извърши финансова инспекция в община Варна със задача „Проверка за законосъобразност относно избора на вида процедура, при възлагане на обществени поръчки на договаряне по реда на чл. 18, ал.1 от ЗОП през 2021г. и 2022 година“. В хода на проверката било установено, че община Варна е бюджетна организация по смисъла на чл.4, т.1 от ЗДФИ. Същата е ЮЛ с ЕИК•••••••••••• и адрес на управление [населено място], [улица], което има право на собственост и самостоятелен бюджет. По смисъла на чл. 2, ал. 1 на Закон за местното самоуправление и местната администрация /ЗМСМА/ тя е основна административно - териториална единица, в която се осъществява местно самоуправление. Орган на местното самоуправление на общината е Общинският съвет. В съответствие с чл. 44, ал. 1, т. 15 от ЗМСМА, общината се представлява от кмет, който съгласно чл. 38, ал. 1 от ЗМСМА е орган на изпълнителната власт. При проверката било установено, че през проверявания период 2021-2022г. кмет на община Варна е бил И. Н. П. (съгласно Протокол № 1/11.11.2019 г. на Общински съвет Варна), който съгласно чл. 5, ал. 2, т. 9 от Закон за обществени поръчки (ЗОП) обн. ДВ бр. 13/2016г., бил публичен възложител на обществени поръчки. Установено било още, че със Заповед № 4743/12.11.2019год. кмета на община Варна И. П., издадена на основание чл. 7, ал.1 от ЗОП е упълномощил ответника З. Д. С. – директор на ОП „Инвестиционна политика“ да организира и провежда процедури за възлагане на обществени поръчки. В Регистъра на обществените поръчки /РОП/, воден в Агенцията по обществени поръчки /АОП/, община Варна е вписана под № 00081 - уникален идентификационен номер на Възложител. При проверка за законосъобразност относно избора на вида процедура, при възлагане на обществена поръчка на пряко договаряне по реда на чл. 18. ал. 1, т. 8 от ЗОП (договаряне без предварително обявление) с предмет: „Техническа поддръжка и ремонтно-възстановителни работи на улично и парково осветление за нуждите на община Варна на територията на район „Аспарухово", кметство „Константиново" и кметство „Звездица" с УНП 00081-2022-0065 проверяващите установили, че процедурата е била открита с Решение № [рег. номер] на 08.08.2022г. на ответника З. С. - Директор на ОП „Инвестиционна политика" при община Варна, в качеството му на упълномощено лице съгласно чл. 7, ал. 1 от ЗОП, на основание чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП. Констатирано било, че процедурата не попада в обхвата на контрола по чл. 233, ал. 1 от ЗОП. Обществената поръчка била регистрирана в ЦАИС ЕОП с УНП 000812022-0065 като обектът на поръчката бил „услуга" по смисъла на чл. 3, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Прогнозната стойност била в размер до 440 000 лв. без ДДС за 12 месеца, без обособени позиции и с код по CPV 50232100. В Решението били посочени мотивите за избора на процедурата като в него възложителят бил одобрил поканата за участие, към която били приложени техническа спецификация и проект на договор. В Решението за откриване на процедурата по чл. 18, ал. 1, т. 8 от ЗОП били вписани и лицата, до които се изпраща поканата за участие. За изпълнението на обществената поръчка бил сключен договор рег.№ Д22001238ВН от 02.09.2022г. с „Г и Д елeктро груп" ООД, [населено място] с обща прогнозна стойност на услугите, предмет на договора в размер на до 440 000лв. без ДДС, съответно 528 000 лв. с ДДС. За възложител договорът е бил подписан от ответника З. Д. С. - директор на ОП „Инвестиционна политика" и длъжностно лице по чл. 7, ал. 1 от ЗОП и от директора на Дирекция ФСД в община Варна. При извършената проверка относно посочените в Решение № [рег. номер] от 08.08.2022 г. обстоятелства, обуславящи избора на процедура на договаряне без предварително обявление, инспекцията установила следното: С Решение № [рег. номер] от 28.04.2022г. и публикувано в ЦАИС ЕОП на 03.05.2022г., била открита „открита" по вид процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Техническа поддръжка и ремонтно-възстановителни работи на улично и парково осветление, ефектно, архитектурно осветление и коледна украса на територията на община Варна по обособени позиции", с У НП в ЦАИС ЕОП 00081-2022-0048. С Решение № D14953535 от 15.06.2022г. за изпълнител на обществената поръчка за Обособена позиция № 4: "Техническа поддръжка и ремонтно-възстановителни работи на улично и парково осветление за нуждите на община Варна на територията на район „Аспарухово", кметство „Костантиново" и кметство „Звездица" е бил определен класираният на първо място участник -„Орбелком" ЕООД [населено място]. Останалите двама участника били отстранени на основание чл. 107, т. 2, б. „а" от ЗОП. С Решение № D16003626 от 26.07.2022г. на основание чл. 110, ал. 1, т. 6 от ЗОП процедурата по възлагане на обществената поръчка в частта по Обособена позиция № 4 "Техническа поддръжка и ремонтно-възстановителни работи на улично и парково осветление за нуждите на община Варна на територията на район "Аспарухово", кметство „Костантиново" и кметство „Звездица" е била прекратена със следните мотиви: „Участника „Орбелком" ЕООД не е изпълнил задълженията си по чл. 112, ал. 2, т. 1 и т. 2 от ЗОП, а именно: не са предоставени документи от съответните компетентни органи за удостоверяване липсата на обстоятелствата по чл. 54, ал. 1, т. 6 от ЗОП за участника и за декларираното трето лице, не е представено Удостоверение за липсата на задължения от НАП за участника, не са представени документи удостоверяващи съответствието с поставените критерии за подбор и гаранция за изпълнение". Решението било публикувано в РОП и на Профила на купувача в ЦАИС ЕОП на 26.07.2022 г. При тези установени факти е било прието, че не били налице предпоставките на чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП за провеждането на процедура на договаряне без предварително обявление по чл. 18, ал. 1, т. 8 от ЗОП, тъй като нормата на чл. 79, ал.1, т.1 от ЗОП допускала провеждане на процедура по договаряне само в случаите, когато при открита или ограничена процедура не са подадени оферти или заявления за участие или всички подадени оферти или заявления за участие са неподходящи и първоначално обявените условия на поръчката не са съществено променени, а в случая решението за откриване на процедура на договаряне е било взето след провеждане на открита процедура с шест обособени позиции, Обособена позиция № 4 от която е със същия предмет като проверяваната като откритата процедура по Обособена позиция № 4 е била прекратена с Решение № D16003626 от 26.07.2022 г. издадено на основание чл. 110, ал. 1, т. 6 от ЗОП във връзка с чл. 110, ал. 5 - поради неизпълнение на някое от условията по чл. 112, ал. 1 от ЗОП. Прието било, че подадената оферта за участие по Обособена позиция № 4 на откритата процедура не попада в дефиницията за неподходяща оферта по смисъла на § 2, т. 25 от ДР на ЗОП. При тези констатации е било прието, че на 08.08.2022г., в [населено място], ответника З. Д. С., директор на Общинско предприятие „Инвестиционна политика" при община Варна в качеството си на длъжностно лице упълномощено съгласно чл. 7, ал. 1 от ЗОП със Заповед № 4743/12.11.2019 г. на кмета на община Варна – И. П. е нарушил разпоредбата на чл. 18, ал. 1, т. 8 от ЗОП, във връзка с чл. 79, ал. 1, т. 1 от същия закон. За това нарушение на 25.04.2024г. свид. К. е съставил срещу ответника АУАН № 11-01-445/25.04.2024год. Актът бил надлежно предявен, подписан и връчен на въззивника на същата дата. В срока по чл. 44 от ЗАНН въззивника подал писмено възражение срещу АУАН. Последното не било прието от АНО и на 19.09.2024г. директорът на АДФИ е издал оспореното НП, с което за нарушение на чл. 18, ал.1, т.8 вр. чл. 79, ал.1, т.1 от ЗОП, на основание чл. 250 от ЗОП (обн. ДВ бр. 13 от 16.02.2016год.), вр. чл. 259 от ЗОП наложил на ответника в качеството му на упълномощено лице съгласно чл.7, ал.1 от ЗОП, административно наказание глоба в размер на 10 000лв. Като свидетел в хода на съдебното следствие е разпитан актосъставителят К. К., който в показанията си възпроизвежда възприятията си от извършената проверка и констатациите от същата с нужната конкретика. Съдът е кредитирал показанията на свид. К. досежно основанието и начина на извършване на проверката и относно проверените документи, т. к. те са последователни и непротиворечиви и в тази им част се подкрепят от писмените доказателствата по делото. Предвид изложеното, съдът намира, че гореизложената фактическа обстановка се установява по безспорен и категоричен начин от доказателствата по делото. От правна страна въззивният съд е намерил, че жалбата е процесуално допустима, подадена е в срок, от надлежна страна, поради което и е приета от съда за разглеждане по същество. АУАН и НП са издадени от компетентните длъжностни лица, в сроковете по чл. 261 от ЗОП и чл. 34 от ЗАНН и съдържат формалните реквизити предвидени в нормите на чл.42 и чл. 57 от ЗАНН. Както в АУАН така и в НП се съдържат обстоятелства и факти, които в достатъчна степен описват вмененото във вина на ответника нарушение от обективна и субективна страна, посочени са дата и място на извършване на нарушението, обстоятелствата при които е извършено, както и нарушената законова норма като е налице пълно единство между фактическо и юридическо обвинение. Допуснати съществени нарушения на процес. правила в хода на адм.наказателното производство съдът не е констатирал. След преценка на събраните по делото доказателства съдът е счел, че НП е издадено в нарушение на материалния закон по следните съображения: С НП на ответника е наложено наказание на основание чл. 250 от ЗОП за нарушение на чл. 18, ал.1, т.8 вр. чл. 79, ал.1 т.1 от ЗОП за това, че на 08.08.2022г. в [населено място], в качеството си на упълномощено длъжностно лице съобразно нормата на чл. 7, ал.1 от ЗОП е открил процедура за възлагане на обществена поръчка чрез договаряне без предварително обявление, без да са налице условията за провеждане на този вид процедура. Към момента на извършване на деянието е била приложима нормата на чл. 250 от ЗОП в редакцията, цитирана от актосъставителя и административно-наказващия орган, а именно – обн. ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г., съгласно която се наказва с глоба в размер 5 на сто от стойността на сключения договор с включен ДДС, но не повече от 10 000 лв., възложител, който проведе процедура по чл. 18, ал. 1, т. 3 – 10 или т. 13, без да са налице условията, посочени в закона. В настоящия случай от ответника, като лице на което на основания чл. 7, ал.1 от ЗОП са били делегирани правомощия от възложителя, е била проведена процедура по чл. 18, ал. 1, т. 8 от ЗОП – "договаряне без предварително обявление" при посочено основание чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП когато при открита или ограничена процедура не са подадени оферти или заявления за участие или всички подадени оферти или заявления за участие са неподходящи и първоначално обявените условия на поръчката не са съществено променени. Междувременно обаче, още преди съставянето на АУАН, съответно и на НП, е настъпила промяна в законодателството, като от 01.01.2024г. е влязло в сила изменение на чл. 250 от ЗОП, след което тази разпоредба на закона не предвижда административнонаказателна отговорност за възложител за деяние, свързано с провеждане на процедура по чл. 18, ал.1, т.8 от ЗОП, без да са налице условията, посочени в закона. Законодателят е създал нова разпоредба - чл. 250а от ЗОП, в сила от 22.12.2023 г., която предвижда наказуемост (при това по-тежка от предвидената в старата и изменена редакция на чл. 250 ЗОП) за възложител, който сключи договор в резултат на процедура по чл. 18, ал. 1, т. 8 от ЗОП процедура "договаряне без предварително обявление", без да са налице условията за прилагането й, посочени в закона. Очевидно е, че деянието, наказуемо по чл. 250а от ЗОП, се изразява в сключване на договор в резултат на такава процедура, а самото провеждане на процедурата не е предвидено като наказуемо деяние. С други думи с цитираните по-горе влезли в сила изменения на ЗОП, наказуемостта за провеждане на процедура по чл. 18, ал. 1, т. 8 от ЗОП е отпаднала. Към настоящия момент провеждането на процедура по чл. 18, ал. 61, т. 8 от ЗОП, без да са налице условията, посочени в закона, само по себе си не представлява административно нарушение по чл. 250 или чл. 250а от ЗОП. Налице е хипотезата на чл. 3, ал. 2 от ЗАНН, а именно – преди влизането в сила на процесното наказателно постановление е настъпила законодателна промяна, като е влязъл в сила по-благоприятен за дееца закон, с който е отпаднала наказуемостта по административен ред на извършеното деяние. Като по-благоприятна за дееца в случая следва да се приложи именно новата редакция на чл. 250 от ЗОП. В този смисъл е и практиката на Административните съдилища. В чл. 108 от ЗОП са изчерпателно посочени случаите кога завършва процедурата по ЗОП и сключването на договор не фигурира там. Съгласно цитираната разпоредба процедурите по този закон завършват с решение за: 1. (изм. – ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 1.03.2019 г.) определяне на изпълнител по договор за обществена поръчка, включително по договор, сключен въз основа на ДСП или квалификационна система; 2. определяне на изпълнители по рамково споразумение; 3. класиране на участниците и/или присъждане на награди и/или други плащания в конкурс за проект; 4. прекратяване на процедурата. На следващо място видно от разпоредбите на ЗОП самия законодател прави разлика между провеждане на процедура и сключване на договор. Така например в чл. 250 от ЗОП в актуалната му редакция, съставомерно е провеждането на процедура – процедури по чл. 18, ал.1 т. 3-7 от ЗОП (при които също се сключва договор), а в нормите на чл. 250а, чл. 254, чл. чл. 255 от ЗОП съставомерно е сключването на договор, който е елемент, и то основен от възлагането на обществената поръчка. И най-накрая няма как да не бъде посочено и това, че между датата на вземането на решение за отриване на процедурата и датата на сключването на договора винаги има разлика, което изначално сочи на друго, различно деяние (нарушение) извършено на друга дата. Отнесено към настоящия случай нарушението състоящо се в сключване на договор ще се явява извършено на 02.09.2022г., а не на 08.08.2022год., както е прието в НП. С оглед на изложеното по-горе съдът е счел, че оспореното НП е издадено в нарушение на материалния закон и като такова следва да бъде отменено. Безпредметно, с оглед извода на съда за отпаднала наказуемост на деянието, за което е наложено административно наказание на въззивника с атакуваното наказателно постановление, се явява обсъждането по същество на въпроса били ли са налице в разглеждания случай предпоставките на чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП за провеждане от възложителя на процедура на "договаряне без предварително обявление", съгласно която разпоредба публичните възложители могат да прилагат процедура на "договаряне без предварително обявление", когато при открита или ограничена процедура не са подадени оферти или заявления за участие или всички подадени оферти или заявления за участие са неподходящи и първоначално обявените условия на поръчката не са съществено променени. В случая неприемливо е, че непредставянето на определени документи от класирания на първо място кандидат прави подадената от него оферта "неподходяща" и в този смисъл в случая е било налице второто алтернативно изискване на чл. 79, ал. 1, т. 1 от ЗОП за прилагане на процедура на "договаряне без предварително обявление". Легална дефиниция на понятието "неподходяща оферта" е дадено в § 2, т. 25 от ДР на ЗОП, съгласно която "неподходяща оферта" e оферта, която не отговаря на техническите спецификации и на изискванията за изпълнение на поръчката или е подадена от участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или за когото е налице някое от посочените в процедурата основания за отстраняване. Непредставянето на документи по чл. 112, ал. 1 от ЗОП не може да бъде подведено под така дадената дефиниция за "неподходяща оферта". В подкрепа на последния извод е и обстоятелството, че в чл. 110, ал. 1, т. 6 от ЗОП законодателят е предвидил неизпълнение на условията по чл. 112, ал.1 от ЗОП, свързани с представяне на документи, доказващи определени обстоятелства, като самостоятелно основание за прекратяване на възложената процедура, наред с предвиденото в чл. 110, ал. 1, т. 2 от ЗОП такова – когато всички оферти или заявления за участие не отговарят на условията за представяне, включително за форма, начин и срок, или са неподходящи. Наред с това, собствената преценка на ответника като възложител да прекрати първоначалната "открита" процедура на основание в чл. 110, ал. 1, т. 6 от ЗОП – поради неизпълнение на задълженията си по чл. 112, ал.1 (видно от мотивите поради непредставяне на документи доказващи определени обстоятелства), а не на основание чл. 110, ал. 1, т. 2 от ЗОП (щом счита и последната оферта за неподходяща, т. е. всички подадени оферти са били неподходящи), опровергава доводите му за квалифициране на офертата на класирания на първо място кандидат като "неподходяща". Отделен е въпроса, защо ако офертата е била неподходяща поради наличие на основания за отстраняване, както се сочи в жалбата, ответникът не е отстранил и този участник, както е сторил с другите двама участници, а е издал решение за определяне на изпълнител на обществена поръчка. Решението на въззивния съд е валидно, допустимо и правилно, постановено в съответствие с приложимия материален закон и процесуалните правила. Настоящата инстанция намира, че установените от въззивния съд факти кореспондират със събраните по делото доказателства. Изводите му са съобразени с установените факти и с приложимото право. Налице е съответствие между мотивите и диспозитива на съдебното решение. Подадената касационна жалба е неоснователна. Не се споделят изложените възражения в нея, тъй като не кореспондират с приложимите правни норми. Съгласно приложимата разпоредба на чл. 250. (Обн. - ДВ, бр. 13 от 2016 г., в сила от 15.04.2016 г.) Възложител, който проведе процедура по чл. 18, ал. 1, т. 3 – 10 или т. 13, без да са налице условията, посочени в закона, се наказва с глоба в размер 5 на сто от стойността на сключения договор с включен ДДС, но не повече от 10 000 лв. Според нормата на чл. 250а. (Нов – ДВ, бр. 88 от 2023 г., в сила от 22.12.2023 г.) Възложител, който сключи договор в резултат на процедура по чл. 18, ал. 1, т. 8 – 10 или т. 13, без да са налице условията за прилагането й, посочени в закона, се наказва с глоба в размер 6 на сто от стойността на сключения договор с включен ДДС, но не повече от 50 000 лв. за процедурите по чл. 18, ал. 1, т. 8 – 10, и не повече от 24 000 лв. за процедурите по чл. 18, ал. 1, т. 13. Или наказуемостта за провеждане на процедура по чл. 18, ал. 1, т. 8 от ЗОП е отпаднала. Днес провеждането на процедура по тази норма, без да са налице условията, визирани в закона, само по себе си не е адм. нарушение по цитираните адм.наказателни норми на ЗОП и всякакви възражения в противната насока са несъстоятелни. Налице е хипотезата на чл. 3, ал. 2 от ЗАНН „Ако до влизане в сила на наказателното постановление последват различни нормативни разпоредби, прилага се онази от тях, която е по-благоприятна за нарушителя.“ В случая старата разпоредба е била отменена, а в новата норма не е предвидено адм.наказание за извършеното деяние. Като е отменил процесното НП въззивният съд е постановил законосъобразно решение, което следва да бъде оставено в сила. По отношение на разноските по делото: Според чл. 63д, ал. 1 от ЗАНН „В производствата пред районния и административния съд, както и в касационното производство страните имат право на присъждане на разноски по реда на Административнопроцесуалния кодекс.“ Съгласно чл. 63д, ал. 2 от ЗАНН „Ако заплатеното от страната възнаграждение за адвокат е прекомерно съобразно действителната правна и фактическа сложност на делото, съдът може по искане на насрещната страна да присъди по-нисък размер на разноските в тази им част, но не по-малко от минимално определения размер съобразно чл. 36 от Закона за адвокатурата. Нормата на чл. 143, ал.1 от АПК сочи, че когато съдът отмени обжалвания административен акт или отказа да бъде издаден административен акт, държавните такси, разноските по производството и възнаграждението за един адвокат, ако подателят на жалбата е имал такъв, се възстановяват от бюджета на органа, издал отменения акт или отказ. В случая като взе предвид, че производството по делото не разкрива фактическа и правна сложност, съдът намира, че следва да бъде присъдено адв. възнаграждение в минималния размер, предвиден в нормата на чл. 18, ал. 2 във вр. с чл. 7, ал. 2, т. 2 от Наредба № 1 за възнагражденията за адв. работа, а именно 1300 лв. Воден от горното, касационният състав