Решение № 311 от 27.2.2024 г. на Административен съд - Ямбол по дело № 4/2024 г.

Касационното производство е по реда на чл. 63в от Закона за административните нарушения и наказания(ЗАНН) във връзка с чл. 208 и следв. от Административнопроцесуалния кодекс(АПК). Образувано е по касационна жалба от „Виваком България“ ЕАД, [населено място], подадена чрез юрисконсулт А. М., срещу Решение № 198/15.11.2023 г., постановено по АНД № 20232330200641 от 2023г. по описа на Районен съд - гр. Ямбол, с което е потвърдено Наказателно постановление (НП) № 12/05.06.2023 г. на Председателя на Комисия за регулиране на съобщенията, с което на „ВИВАКОМ БЪЛГАРИЯ” ЕАД, [ЕИК], със седалище и адрес на управление: [населено място], [улица] И, с изпълнителен директор Н. С. А., за нарушаване на чл.226, ал.2, изр.1, пр.1 вр. с ал.1, т.13, б.“а“ от Закона за електронните съобщения(ЗЕС), на основание чл.335 вр. чл.336 от ЗЕС е наложено административно наказание „имуществена санкция“ в размер на 500/петстотин/лв.Съобразно изхода на спора „ВИВАКОМ БЪЛГАРИЯ” ЕАД, [ЕИК], е осъдено да заплати на Комисията за регулиране на съобщенията разноски в размер 100(сто) лева. Решението се обжалва като постановено при неправилно прилагане на материалния закон и при допуснати съществени процесуални нарушения, при липса на изложени мотиви за правните изводи на съда. Административното обвинение при посоченото наказание се счита за недоказано, като от фактическа страна се посочва следното: Производството пред КРС е инициирано по жалба на г-н С. С. Т., който като потребител е бил информиран за обстоятелството към кои оператори в роуминг могат да се използват мобилните данни (мегабайтите) – посочва се електронен линк. Не е възможно да има препятстване на информирания избор, ако посоченото на този линк е публично достъпно. Това, че PC Ямбол не го обсъжда и обосновава, означава само едно - PC Ямбол дори не е разгледал това доказателство, линкът не е отворен. Учудване буди заключението на PC - Ямбол на стр. № 3 от обжалваното решение, че: „Ползването на интернет е много удобно, но договори с мобилния оператор сключват и лица, които не ползват интернет, а само разговарят по телефона, и това са значителен брой абонати на ЮЛ, ако броим само хората от трета възраст“. Съвършено непонятно е какво има предвид съда под „хора от третата възраст“ - в настоящото производството не се обсъжда възрастта или удобствата на хора в пенсионна възраст. Такъв „мотив“ на PC - Ямбол се счита за напълно неотносим към случая.Съдът не е взел под внимание, че за промоционално включените мегабайти в роуминг в Сърбия, Северна Македония и Турция е посочено, че могат да се ползват „в определени мрежи“, тъй като операторите, с които Виваком договаря партньорски отношения е възможно да бъдат променяни в бъдещ момент. Именно затова на стр. 5 от договора е реферирано и към интернет страницата на Виваком, където абонатите могат да получат актуална информация за съответната държава и роуминг оператор. Конкретния договор е сключен по условията на "Промоция мобилни планове Unlimited", както е посочено в поле „Промоционални условия“ в договора. В условията на промоцията са описани и конкретните оператори в съответната държава, в чиито мрежи абонатите могат да използват промоционално включените MB: [интернет адрес]. Абонатите се информират при сключване на споразумението, при избиране на номер 123 отдел „Обслужване на клиенти“ и пълна информация на официалната страница на Vivacom в таб „Правила и условия“ на адрес: [интернет адрес]?offer=epc hca230105161636719726&open=3 На 28.12.2022 г. господин Трашлиев се е свързал с номер 123 отдел „Обслужване на клиенти“ с цел информация за предоставените мегабайти по договор за Турция. На г-н Трашлиев подробно е обяснено към кой оператор да се свърже ръчно, и че към тарифния план няма безплатни минути в Турция.Виваком е уведомило изрично абоната за началото на ползване на услуги в роуминг, за приложимите цени в роуминг, за съществуващата невъзможност потреблението на абоната да бъде следено в реално време в определени мрежи и поради забавяне на данните от роуминг партньора да не бъде уведомен при достигане на лимита за данни от 115 лв., както и за възможността да получи повече информация на +35987123.На административния орган са изпратени копия от справки с изпратените уведомителни съобщения на номер 0896804870, показващи в колко часа номера е регистриран в мрежата на съответния оператор. Нито КРС, нито PC - Ямбол са отчели това обстоятелство, а първоинстанционният съд дори не коментира приложените от Виваком доказателства. Предвид изложеното, се смята, че при постановяване на процесното решение са допуснати съществени процесуални нарушения.Алтернативно се твърди маловажност на случая, като се считат за неправилни доводите на съда във връзка със заплатените от потребителя разходи за услугата. Иска се отмяна на решението. По касационната жалба е постъпил отговор от Председателя на Комисията за регулиране на съобщенията чрез юрисконсулт Е. М. със становище, че обжалваното решение на PC Ямбол следва да бъде оставено в сила. По отношение на извършеното нарушение се посочва, че ВИВАКОМ не оспорва, нито опровергава факта, че дължимата информация за промоционалните условия не е предоставена на г-н Трашлиев преди сключване на договора на 14.10.2022 г. Дори да се приеме, че условията на промоцията са били поместени в сайта на ВИВАКОМ, това не освобождава дружеството от задължение да ги предостави на потребителя преди сключване на договора, което не е направено и за това обстоятелство не се спори. Това бездействие на ВИВАКОМ е довело до нежелано таксуване на абоната за роуминг на данни, тъй като не е знаел промоционалните MB за мрежата на кой мобилен оператор се отнасят в съответната държава. Наложената санкция е в минимален размер, но нарушението не може да представлява маловажен случай - не са налице нито изключителни, нито многобройни смекчаващи обстоятелства. Не без значение е и факта, че ВИВАКОМ е сторнирало оспорената сума (несъзнателно генерирана от абоната поради това, че не му е представена информация за промоционалните MB), след депозиране на сигнала до КРС и предприемане на проверка по случая, а не преди това. ВИВАКОМ е сред водещите доставчици на електронни съобщителни услуги в България и има милиони абонати. В тази връзка общественият интерес от спазване на приложимите нормативни изисквания в.т.ч. и за предоставяне на преддоговорна информация на потребителите преди сключване на договор, е съществен.Отмяната или изменението на процесното наказателното постановление биха довели до ограничаване на целите на генералната превенция. Иска се да бъде постановено решение, с което да се остави в сила обжалваното решение на PC Ямбол, с което е потвърдено наказателното постановление, като се присъди на КРС юрисконсулско възнаграждение. В съдебно заседание касаторът, редовно призован, не изпраща представител. Ответникът по касацията, редовно призован, се представлява от юрисконсулт М., който оспорва касационната жалба. Представителят на Окръжна прокуратура - Ямбол изразява становище за неоснователност на жалбата. Намира решението на районния съд за правилно и законосъобразно, като счита че при наличното нарушение, санкционирано по надлежния ред, съдът правилно е потвърдил обжалваното НП. Административен съд Ямбол, като прецени допустимостта и основателността на касационната жалба, както и след извършена на основание чл. 218, ал. 2 от АПК служебна проверка за валидност, допустимост и съответствие на решението с материалния закон, приема следното: Касационната жалба е подадена от надлежна страна в предвидения от закона срок и като такава се явява процесуално допустима. Разгледана по същество същата е неоснователна по следните съображения: Предмет на съдебен контрол е Решение № 198/15.11.2023 г., постановено по АНД № 20232330200641 от 2023г. по описа на Районен съд - гр. Ямбол, с което е потвърдено Наказателно постановление (НП) № 12/05.06.2023 г. на Председателя на Комисия за регулиране на съобщенията, с което на „ВИВАКОМ БЪЛГАРИЯ” ЕАД, [ЕИК], със седалище и адрес на управление: [населено място], [улица] И, с изпълнителен директор Н. С. А., за нарушаване на чл.226, ал.2, изр.1, пр.1 вр. с ал.1, т.13, б.“а“ от Закона за електронните съобщения(ЗЕС), на основание чл.335 вр. чл.336 от ЗЕС е наложено административно наказание „имуществена санкция“ в размер на 500/петстотин/лв.Съобразно изхода на спора „ВИВАКОМ БЪЛГАРИЯ” ЕАД, [ЕИК], е осъдено да заплати на Комисията за регулиране на съобщенията разноски в размер 100(сто) лева. Решението е обосновано от фактическа и правна страна със събраните писмени и гласни доказателства, в тази връзка е съответстващо на приложението на закона. Касационният състав споделя изцяло доводите на районния съд за това, че административно-наказателната отговорност на „ВИВАКОМ БЪЛГАРИЯ” ЕАД е била правилно ангажирана. В производството пред първата инстанция наказващият орган е установил относимите към спора факти и обстоятелства - при извършена проверка, за която са били съставени Констативни протоколи №№ Б-ТП-004/10.02.2023 г. и Б-ТП-009/28.03.2023 г. по подаден сигнал от потребителя С. С. Т. е установено, че на 14.10.2022 г. в магазин, находящ се в [населено място], [улица], № 16, „Виваком България” ЕАД, [ЕИК], е сключило със С. С. Т. Д. № 547611414102022-55276940/14.10.2022 г. за електронни съобщителни услуги при условията на „Промоция мобилни планове Unlimited”. Подробна информация за местните мрежи, в които потребителят може да ползва допълнителните промоционални пакети 1 000 МВ/2000 МВ/3 000 MB на месец за услугата роуминг на данни в определени мрежи в Турция, Сърбия и Северна Македония, е публикувана от предприятието единствено в Официалните правила на „Промоция мобилни планове Unlimited” (Официалните правила), налични на интернет адрес [интернет адрес] ve-unlimited^pdf При сключване на договор № 547611414102022-55276940/14.10.2022 г. юридическото лице не е предоставило, нито към тази дата е било в обективна невъзможност да предостави на абоната С. Т. О. правила на траен носител. При горните факти съдът приел, че фактическото описание на нарушението изцяло кореспондира с посочената за нарушена от АНО материална норма от ЗЕС. Решението е правилно. Информацията за местните мрежи, в които потребителят може да ползва допълнителните промоционални пакети 1 000 МВ/2000 МВ/3 000 MB на месец за услугата роуминг на данни в определени мрежи в Турция, Сърбия и Северна Македония, представлява преддоговорна информация по смисъла на чл.226, ал.1, т.13, б, „а” от ЗЕС. Съгласно чл.226, ал.2 изр.1, пр.1 от ЗЕС, информацията по чл.226, ал.1 от ЗЕС се предоставя от предприятието по ясен и разбираем начин на траен носител по смисъла на Закона за защита на потребителите, или когато предоставянето на траен носител не е възможно, в предоставен от предприятието документ, който е лесен за изтегляне. Предприятието изрично насочва вниманието на потребителя към наличието на този документ и към това, че е важно документът да бъде изтеглен за целите на документацията, бъдещи справки и непроменено възпроизвеждане. На 14.10.2022г., датата на сключване на Договор № 547611414102022- 55276940, операторът не е предоставил на С. Т. О. правила на траен носител, нито е уведомил потребителя, че предоставянето им не е възможно, за да е налице алтернативната хипотеза на закона, с което е нарушил чл.226, ал.2, изр.1, пр.1 вр. ал.1, т. 13, б.„а“ от ЗЕС. Съдът споделя и доводите на районния съд за това, че потребителите трябва да бъдат подробно информирани за услугите, които ползват, включително и за условията по т.нар. „промоционални пакети“, като достъпността на тази информация по интернет не е достатъчно обстоятелство, за да се приеме, че не е налице нарушение от вида на процесното. Случаят не е маловажен по смисъла на §1, ал.1, т.4 от ДР на ЗАНН-настъпили са вредни последици за потребителя от имуществен характер, които са съразмерни с наложената на оператора санкция. Обобщено съдът приема за верен и съответстващ на установеното по делото и приложението на закона крайния извод на Районен съд Ямбол за законосъобразност на Наказателно постановление (НП) № 12/05.06.2023 г. на Председателя на Комисия за регулиране на съобщенията. Изходът на спора обуславя и основателност на претенцията на ответника по касацията за присъждане на юрисконсултско възнаграждение в минимален размер от 100лв. по чл.27е от Наредбата за заплащане на правната помощ. Водим от горното и на основание чл.221, ал.2 от АПК и чл.63д от ЗАНН, Административен съд Ямбол