Решение № 45 от 6.2.2024 г. на Районен съд - Чепеларе по дело № 78/2023 г.

от 17.05.2023 г. на директора на РИОСВ - Смолян, с което за нарушение на чл. 38, ал. 1, т. 7, предл. трето, във вр. с чл. 125, ал. 1 от Закона за биологичното разнообразие, на основание чл. 47, ал. 1, буква "а", чл. 36, ал. 2, изр. второ, чл. 28, ал. 1 от ЗАНН жалбоподателят е предупреден, че при повторно извършване на нарушение, ще му бъде наложено административно наказание. Жалбоподателят моли предупредителното писмо да бъде отменено. В жалбата се твърди, че предупредителното писмо е незаконосъобразно, необосновано и е постановено при допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила. Изложени са съображения, че неправилно предупреждението е отправено спрямо юридическото лице "••••••" ЕООД, тъй като препарираната дива котка е собственост на лицето Ц. В.И., а не на дружеството. Твърди се, че именно физическото лице Ц. И. е изложила на публично място - в заведението, което се стопанисва от дружеството, препарираният екземпляр от защитения вид европейска дива котка. Заявява се, че липсва състав на административно нарушение, за което лицето Ц. И. или представляваното от нея дружество "••••••" ЕООД да бъде предупреждавано, тъй като се касае за препариран екземпляр. Твърди се, че административният орган не знае за какъв препариран екземпляр става въпрос, тъй като той не е виждал този екземпляр, и това било само по устно твърдение на полицейския служител. Навежда също, че в нарушение на съдопроизводствените правила, не е издаден акт за установяване на административно нарушение, съгласно разпоредбата на чл. 36, ал. 1 от ЗАНН, както и че постановлението на прокурора за отказ за отказ да образува ДП не е акт за установяване на административно нарушение и не отменя задължението на административния орган да състави АУАН. Въвежда възражение, че административният орган не е извършил задълбочена проверка по твърдяното нарушение. Счита, че от общото съдържание на предупредителното писмо не е ясно за какво точно административно нарушение се предупреждава жалбоподателят, като записаният текст " изложения на публично място екземпляр от защитен вид - европейска дива котка" - не формулира състав на нарушение. Претендира разноски. По делото е постъпило становище с изх. № ПО-13-4

от 29.06.2023 г., подадено от директора на РИОСВ - Смолян, с което моли предупредителното писмо да бъде потвърдено по подробно изложени съображения. В съдебно заседание жалбоподателят, редовно призован, се представлява от надлежно упълномощен процесуален представител, който от негово име поддържа жалбата. В хода на съдебните прения моли за уважаване на жалбата и за отмяна на предупредителното писмо. Претендира разноски. Представя договор за правна защита и съдействие. Административнонаказващият орган /АНО/, редовно призован, не се явява. За него се явава процесуалният му представител, който оспорва жалбата. В хода на съдебните прения пледира за отхвърляне на жалбата и за потвърждаване на предупредителното писмо като законосъобразно, целесъобразно издадено в съответствие с административнопроизводствените правила. При условията на евентуалност моли да бъде намалено претендираното от жалбоподателя адвокатско възнаграждение до минимума, предвиден в НМРАВ поради ниската фактическа и правна сложност на делото. РП - Смолян, ТО - Чепеларе, редовно призована, не изпраща представител в съдебно заседание. Съдът, като обсъди събраните по делото доказателства и доказателствени средства и като взе предвид становищата на страните, приема за установено от фактическа и правна страна следното: По допустимостта на жалбата: Обжалваното предупредително писмо е връчено на жалбоподателя по пощата с известие за доставяне на 08.06.2023 г. Жалбата е подадена направо в РС - Чепеларе по пощата на 15.06.2023 г., видно от датата на пощенското клеймо, поставено върху лицевата страна на плика. Ето защо настоящият състав прие, че срокът по чл. 59, ал. 2 от ЗАНН за обжалване на предупредителното писмо е спазен, доколкото същото е връчено на предупреденото лице. Жалбата е процесуално допустима, подадена е от лице с правен интерес срещу подлежащ на обжалване акт в предвидения от закона срок. Разгледана по същество, същата е основателна. По делото е установена следната фактическа обстановка: На 08.02.2023 г. за времето от 13: 00 до 15: 00 часа била проведена СПО съгласно утвърден от ВПД началника на РУ Чепеларе план с рег. № 373р-1719/08.02.2023 г. за проверка на търговски обекти на територията на гр. Чепеларе относно наличие на акцизни стоки без заплатен акциз, както и с изтекъл акцизен бандерол. СПО била проведена с участието на служители от РУ Чепеларе съвместно със служители от ОДБХ - Смолян и РЗИ - Смолян. При провеждането на СПО била извършена проверка на търговски обект кафе - аперитив "•••••", намиращо се на ул. "•••••" № ••, стопанисвано от Ц. В.И., МОЛ "••••••" ЕООД, ЕИК •••••• - гр. Ч., ул. "•••••" № ••. В хода на проверката се установило, че над бара, върху стойка от клони е прикрепена препарирана дива котка. При проведена беседа на полицейските служители с И., последната заявила, че въпросното препарирано животно е било собственост на дядо й, което тя пази като скъп спомен от него. За констатираното била изготвена докладна записка от 09.02.2023 г. от инспектор КП при РУ Чепеларе до ВПД началника на РУ Чепеларе с предложение да бъде извършена проверка с цел установяване на евентуално извършено престъпление по смисъла на чл. 278г от НК. По случая била заведена предварителна проверка с рег. № ЗМ-27/10.02.2023 г. по описа на РУ Чепеларе, с оглед събиране на данни за евентуално извършено престъпление по смисъла на чл. 278г от НК, за което била уведомена РП - Смолян. По уведомителното писмо в РП - Смолян била образувана преписка № 395/2023 г., материалите по която били изпратени с прокурорско постановление от 16.02.2023 г. на ОП - Смолян по компетентност. С постановление от 17.02.2023 г. на зам. окръжен прокурор при ОП - Смолян по образуваната преписка № 312/2023 г. по описа на ОП - Смолян, преписка № 395/2023 г. на РП - Смолян е била приета по компетентност. С постановление от 27.02.2023 г. на зам. окръжен прокурор при ОП - Смолян била възложена проверка на органите на РУ Чепеларе по преписка № 312/2023 г. на ОП - Смолян с оглед събиране на данни за евентуално извършено престъпление от общ характер по чл. 278г, ал. 1 от НК. В хода на проверката били снети обяснения от Ц. И., сведения от В. М. Д. - главен инспектор при ОДБХ - Смолян, Н. С. Б. - инспектор при ОДБХ - Смолян, Н. М. Д. - инспектор при РЗИ - Смолян, С. А. С. - инспектор в РЗИ - Смолян, З. Д. С. - лице, с което Ц. И. е имала връзка, изготвен е снимков материал, изискано е становище от директора на ТП "ДГС - Акад. Николай Хайтов" с. Хвойна. В становището, изразено въз основа на предоставен снимков материал, е посочено, че препаратът е в лошо общо състояние, че може да се каже, че става въпрос за европейска дива котка /Felis silvestris/, но това не може да се твърди със сигурност поради наличието на много хибриди между диви и домашни котки с идентични външни белези. Характерни белези за вида, които могат да се открият и в посочения препарат, са опръстняването и тъпия край на опашката. Чистата фирма на вида може да се определи само чрез краниометрия /характерни белези във формата на черепа/ или евентуален ДНК анализ. Препаратът е изпълнен с мек пълнеж, което е причината за толкова деформации във формата, поради което може да се каже, че е относително стар. Подобни методи не се прилагат в съвременното препариране на животни. В становището е отбелязано, че европейската дива котка /Felis silvestris/ е посочена без знак (•) в приложение № 3 към чл. 37 от Закона за биологичното разнообразие. С постановление на зам. окръжен прокурор при ОП - Смолян от 11.04.2023 г. по пр. преписка № 312/2023 г. по описа на ОП - Смолян е постановен отказ да бъде образувано досъдебно производство, прокурорска преписка № 312/2023 г. на ОП - Смолян е прекратена и е постановено препис от постановлението да бъде изпратен на административнонаказващия орган - РИОСВ - Смолян за преценка на основанията за налагане на административно наказание в случая. В мотивите на прокурорското постановлението е посочено, че в хода на проверката е установено, че на 08.02.2023 г. в гр. Ч., при извършена проверка от служители на РУ Чепеларе, БАБХ - Смолян и РЗИ - Смолян в работещ търговски обект - кафе - аперитив "••••••", намиращ се на ул. "•••••" № ••, стопанисван от "••••••" ЕООД, ЕИК •••••, със седалище и адрес на управление: гр. Ч., област С., ул. "•••••" № ••, с управител и едноличен собственик на капитала Ц. В.И., било установено, че в заведението над бара, върху стойка е поставен препарат на европейска дива котка. При проверката Ц. И., която работила в заведението, заявила, че изложеният препарат е на дива котка и е подарък от починалия й дядо П. И., който й го подарил при навършване на 14 години. Тя поставила препарата в заведението, като не е знаела, че това е някакво нарушение или престъпление. След проверката И. махнала препарата от заведението, като отказала да го предаде на проверяващите и предоставила четири снимки на същия. Въз основа на снетите в хода на проверката писмени обяснения на Ц. И., З. С., В. Д. и Н. Б. - последните двама служители на ОДБХ – Смолян, Н. Д. и С. С. - служители на РЗИ - Смолян, приложените към преписката писмени документи, становището от ТП "ДГС - Акад. Николай Хайтов" с. Хвойна, справка за съдимост и характеристична справка на Ц. И., в постановлението е прието, че не са налице основания за образуване на наказателно производство за осъществено от Ц.И. престъпление по смисъла на чл. 278г, ал. 1 от НК. За осъществяване състава на това престъпление е необходимо деецът противозаконно да унищожи, повреди, придобие, държи или отчужди екземпляр от защитен вид от дивата флора или фауна, когато не представлява маловажен случай. Прието е, че в случая безспорно е установено, че при извършената проверка И. е държала в обекта екземпляр от защитен вид - "Европейска дива котка /Felis silvestris/, включен в приложение № 3 от Закона за биологичното разнообразие. Счетено е обаче, че случаят не може да бъде разглеждан като немаловажен, както с оглед вида и данните за състоянието на препарата, предмет на престъплението, който е стар с множество деформации и захабен, придобит преди много години като подарък, така и с оглед данните, че до момента Ц.И. не е осъждана, няма извършени криминални прояви и е с добри характеристични данни. По тези съображения е направен извод, че не е налице елемент от състава на престъплението по чл. 278г, ал. 1 от НК - деянието да не съставлява "маловажен случай" и същото е несъставомерно, че деянието на Ц. И. не съставлява престъпление и са налице основания изключващи образуването на наказателно производство - чл. 24, ал. 1, т. 1 от НПК, както и че маловажността изключва престъплението, но не и административното нарушение, поради което материалите следва да се изпратят на РИОСВ - Смолян за преЦ. и реализиране на административнонаказателната отговорност спрямо И., евентуално срещу търговеца, за извършено нарушение по чл. 38, ал. 1, т. 7 от Закона за биологичното разнообразие. На 10.05.2023 г. е изготвено предложение по чл. 29 от Вътрешните правила за организация и обща координация на дейността на РИОСВ - Смолян при констатиране на нарушения на екологичното законодателства, във вр. с чл. 52 от ЗАНН, от инж. Г.Г., началник отдел "ПД" при РИОСВ - Смолян, съгласувано от К. Г., директор на Дирекция "КПД" и от И.Г., гл. юрисконсулт, в което са посочени нарушителят - "••••••" ЕООД, ЕИК ••••••, установеното нарушение и констатираните факти и обстоятелства, при които е било извършено, доказателствата, които потвърждават нарушението, законовите разпоредби, които са били нарушени, като е мотивиран приложимост на разпоредбата на чл. 28 от ЗАНН, като е предложено отправяне на писмено предупреждение по чл. 28 от ЗАНН. На 17.05.2023 г. е издадено атакуваното в настоящото производство предупредително писмо с изх. № ПО-13-4

от 17.05.2023 г. от инж. Е.Г., директор на РИОСВ - С, в което е посочено, че административнонаказателното производство е образувано въз основа на постановление № 312/2023 г. за отказ да се образува досъдебно производство на ОП - Смолян от 11.04.2023 г. по смисъла на чл. 36, ал. 2 от ЗАНН срещу "••••••" ЕООД, ЕИК ••••••, със седалище и адрес на управление: гр. Ч., област С., ул. "•••••" № ••, представлявано от Ц. В.И. - управител. Посочено е, че нарушението е установено с постановление № 312/2023 г. за отказ да се образува досъдебно производство на ОП - Смолян от 11.04.2023 г. Въз основа на материалите, съдържащи се в преписката към образуваното административнонаказателно производство, постановление № 312/2023 г. за отказ да се образува досъдебно производство на ОП – Смолян от 11.04.2023 г. и пр. преписка № 312/2023 г., и след преценка на събраните доказателства, административнонакзаващият орган е приел за установено, че "••••••" ЕООД, ЕИК •••••• е изложило на публично място, а именно в търговския обект - кафе - аперитив "•••••", намиращ се в гр. Ч., ул. "••• № ••, екземпляра от защите вид - "Европейска дива котка" /Felis silvestris/, включен в приложение № 3 от Закона за биологичното разнообразие, като с това деяние /действие - излагане на публично място, а именно в търговския обект - кафе - аперитив "•••••", намиращ се в гр. Ч., ул. "•••••" № ••, екземпляра от защите вид - "Европейска дива котка" /Felis silvestris/, включен в приложение № 3 от Закона за биологичното разнообразие/, дружеството е нарушило чл. 38, ал. 1, т. 7, предл. трето, във вр. с чл. 125, ал. 1 от ЗБР. Излагайки съображения, АНО е приел, че са налице предпоставките са приложение на разпоредбата на чл. 28 от ЗАНН, поради което, на основание чл. 47, ал. 1, б. "а", чл. 36, ал. 2, изр. второ, чл. 28, ал. 1 от ЗАНН, е предупредил "••••••" ЕООД, ЕИК ••••••, със седалище и адрес на управление: гр. Ч., област С., ул. "•••••" № ••, представлявано от Ц. В.И. - управител, че при повторно извършване на нарушение, ще му бъде наложено административно наказание. По делото са разпитани в качеството им на свидетели Г. Г. К., полицейски служител при РУ Ч., В. М. Д. и Н. С. Б., двамата инспектори в отдел "Контрол на храните" при ОДБХ - С., Н. М. Д. и С. А. С., двамата инспектори при РЗИ - С., и З. Д. С., последният в приятелски отношения с управителя на дружеството - жалбоподател, с дела преди години с И.. При разпита свидетелят К. заяви, че е изготвил докладна записка по отношение на допълнителната проверка, която му е била възложена, като е описал становището на ТП ДГС "Акад. Николай Хайтов". Посочи, че не е виждал въпросния препарат, носещ външни белези на европейска дива котка. Свидетелят С. посочи, че не може да каже дали котката е дива. Заяви, че е ловец и е виждал дива котка, която била малко по - различна от тази и че тази не била дива котка. Знае, че Ц. има котката от дядо си или баба си. Свидетелите Д. и Б. посочиха, че на 08.02.2023 г. са извършили проверка на обект ••••••, с адрес: гр. Ч. ул. "•••••" № ••, стопанисвано от фирма "••••••" ЕООД, която била инициирана във връзка с постъпило писмо в ОДБХ - С. от Ру Ч. с искане за съдействие за извършване на съвместна проверка във връзка със специална полицейска операция. В проверката участвали и представители на РЗИ - С.. Проверката била извършена в присъствието на управителя. Един от полицейските служители попитал И. знае ли, че дивата котка е защитен вид и е забранена за отстрел. Тези думи предизвикали вниманието на свидетеля Д., тъй като бил ловец. Свидетелят Д. се обърнал и видял над бара препариран трофей на дива котка. На въпроса на полицейския служител откъде И. има този трофей, същата отговорила, че той е наследство от баща й. Свидетелят Д. посочи, че за около 20 години като ловец е виждал дива котка на живо само един път. Описва дивата котка като сива на цвят, с по - пухкава опашка на черни ивици, по - голяма от домашната котка с 2 - 3 кг. Счита, че това, което е видял е била препарирана дива котка. Свидетелят Б. също възприела препарирания екземпляр като дива котка, описва я като по - голяма от домашната котка, сива на цвят, с черни пръстенчета на опашката. Свидетелят Д. посочи, че на 08.02.2023 г. е участвала в съвместна проверка с РУ Ч. и Агенцията по безопасност на храните по искане на РУ Ч. на •••• в гр. Ч., ул. "•••••" № ••. При влизане в заведението, установили, че вътре има две възрастни жени. След няколко минути дошла жена, която се представила като управител Ц. И.. Свидетелят Д. твърди, че е видяла в заведението над барплота препарирано животно, над камината в залата също имало глава на животно, но свидетелят не си спомня на какво животно. Това, препарирано животно, което свидетелят Д. видяла над барплота, било подобно на котка, малко по - голямо от домашна котка, в сив отенък, с по - пухкава опашка с ивици Свидетелят С. също посочва, че при проверката в •••••• на 08.02.2023 г. е видял, че над бара има препарирана дива котка. Описва препарираното животно като по - голямо по размери от нормалните котки, сиво - черно на цвят, с дължина около 80-90 см. Изложената фактическа обстановка бе установена от събраните по делото гласни доказателствени средства, от приобщените писмени доказателства, както и заверено копие на снимков материал /л. 56 от делото/. От правна страна: Разпоредбата на чл. 38, ал. 1, т. 7 от Закона за биологичното разнообразие установява забрана за препариране, притежаване, излагане на публични места, пренасяне, превозване, изнасяне зад граница, търговия и предлагане за продажба или размяна на препарирани екземпляри от защитени животински видове, посочени в приложение № 3 от закона, включително европейска дива котка. На основание чл. 36, ал. 2 от ЗАНН предупредителното писмо е издадено въз основа на посоченото по – горе постановление на ОП – Смолян. Съдът констатира, че в хода на образуваното АНП е допуснато съществено процесуално нарушение, изразяващо се в следното: В разпоредбата на чл. 36, ал. 1 от ЗАНН е установено, че административнонаказателното производство се образува със съставяне на акт за установяване на извършеното административно нарушение. С АУАН се установява наличието на съставомерно деяние, квалифицирано като административно нарушение и се повдига административнонаказателно обвинение за това нарушение. Изключение от това правило е уредено в хипотезата на чл. 36, ал. 2 от ЗАНН, съгласно която без приложен акт административнонаказателна преписка не се образува, освен в случаите, когато производството е прекратено от съда или прокурора или прокурорът е отказал да образува наказателно производство и е препратено на наказващия орган. За да се приложи това изключение обаче, не е достатъчно да има прокурорско постановление, с което е отказано да се образува наказателно производство, а е необходимо да има идентичност между субектите и предмета на наказателното и административното производство. При липсата на идентичност е недопустимо да се образува административнонаказателно производство без съставен АУАН. Постановлението следва да съдържа реквизитите на АУАН, като разпоредбата на чл. 36, ал. 2 от ЗАНН е приложима единствено по отношение деяния, извършени от физически лица, които са били субекти на наказателно преследване, но не и по отношение юридически лица, доколкото същите не могат да бъдат субекти на наказателна отговорност. Срещу жалбоподателя не е водено наказателно производство за престъпление по чл. 278г, ал. 1 от НК, поради което е недопустимо образуването на административнонаказателно производство по реда на чл. 36, ал. 2 от ЗАНН спрямо него. Налице е съществено нарушение на процесуалния закон, като незаконосъобразно е образувано административнонаказателно производство срещу юридическо лице по реда на чл. 36, ал. 2 от ЗАНН. Юридическото лице "••••••" ЕООД не е получило възможност да разбере какво нарушение е извършило, респективно да защити своите права във воденото наказателно производство, включително и като получи постановлението за прекратяване на наказателното производство. Предвид изложеното атакуваното предупредително писмо се явява незаконосъобразно и следва да бъде отменено. С оглед изхода от спора право на разноски има жалбоподателят, на основание чл. 63д, ал. 1 от ЗАНН. Искане за тяхното присъждане е направено своевременно, като в проведеното по делото съдебно заседание на 01.11.2023 г. от процесуалния представител на жалбоподателя беше представен договор за правна защита и съдействие от 30.10.2023 г. за уговорено адвокатско възнаграждение в размер на 600 лева. При запознаване с представения договор, процесуалният представител на ответника направи възражение с довода, че в същия не е посочено уговорената сума да е предоставена на адвоката. След така направеното възражение в същото съдебно заседание пред съдебния състав и в присъствието на процесуалния представител на ответника, процесуалният представител на жалбоподателя адвокат Р. по своя инициатива собственоръчно дописа представения от него договор за правна защита и съдействие от 30.10.2023 г., като в графа: "Внесена сума" попълни цифром и словом - "600 лв" и "шестотин", и в графа: "от които в брой" попълни цифром и словом - "600" и "шестотин". Горното обстоятелство е отразено в протокола от съдебното заседание. При това положение съдът намира, че не е доказано по изискуемия ред заплащането на адвокатското възнаграждение на процесуалния представител на жалбоподателя, поради което разноски на последния за адвокатско възнаграждение не следва да се присъждат. Мотивиран от горното и на основание чл. 63, ал. 1 от ЗАНН, съдът