Решение № 98 от 20.7.2012 г. на Окръжен съд - Хасково по дело № 395/2012 г.

Производството е по чл. 313 и сл. от глава ХХІ от НПК. С П рисъда № 404 от 30. 05.20 12 г. постановена по Н О ХД № 74 /20 12 год., Районен с ъд – Свиленград е признал подсъдимата М.Г.К. ••• за виновна в това, че на 15.08.2011г. на М П „Капитан Андреево"-шосе на път за излизане от Р. България за Р. Турция, нарушила разпоредбите на закон- чл.11 ал.1 от Валутния Закон-„ Местни и чуждестранни физически лица могат да внасят и изнасят неограничено количество левове, чуждестранна валута в наличност при спазване на определените в този закон изисквания " и чл. 11 ал. 3 от Валутния закон - „При износ на суми над 25 000 лв. или тяхната равностойност в чуждестранна валута в наличност местните и чуждестранните физически лица декларират пред митническите органи размера и произхода на паричните средства, включително на платежните инструменти на приносител, като представят удостоверение от съответната териториална дирекция на Н АП, че нямат просрочени задължения ", както и разпоредбите на Наредба №10 от 16.12.2003г. за износа и вноса на парични средства, благородни метали, скъпоценни камъни и изделия със и от тях и за водене на митническите регистри по чл. 10 А от Валутния закон, издадена от Министерство на финансите, обн. в ДВ бр.1 от 06.01.2004г. изм.в ДВ бр.48 от 15.06.2007 г., а именно: чл.2 ал.2 „ Местни и чуждестранни физически лица могат да изнасят и да внасят парични средства на стойност 10 000 евро или повече или тяхната равностойност в левове или друга валута след деклариране пред митническите органи по реда на чл.8 на собственика на паричните средства и получателя за когото те са предназначени, на тяхната стойност и вид, на произхода и предназначението им, както на транспортното средство и маршрута", чл.2 ал.4 „При износ на парични средства над 25 000 лв. или тяхната равностойност в чуждестранна валута митническите органи допускат изнасянето на паричните средства след представяне на удостоверение от съответната териториална дирекция на Националната агенция за пр и ходите, че лицето няма просрочени задълж ения " чл.8, ал.1 - „Местни и чуждестранни физически лица задължително попълват и представят пред митническите органи валутна митническа декларация по образец, утвърден от министъра на финансите, в случаите на чл.2 ал.2 и 5 и чл.5 и 6", чл.8, ал.2 - „Декларацията по ал.1 се попълва и подава в три екземпляра, като първият екземпляр е предназначен за декларатора, а вторият и третият - за митническите органи", относно режима на износа на валутни ценности и задълженията за тяхното деклариране, като в качеството с и на „местно физическо лице" по смисъла на § 1, т. 2 от Допълнителните разпоредби на Валутния закон не е декларирала пред митническите органи във валутна митническа декларация об щ ия размер на изнасяната валута в наличност, а именно: 55050 /петдесет и пет хиляди и петдесет/ евро и 5510 /пет хиляди петстотин и десет/ щатски долара с равностойност в български лева, както следва -107 668, 44 /сто и седем хиляди шестстотин шестдесет и осем лева и четиридесет и четири ст./ лева 7531, 34 / седем хиляди петстотин тридесет и един лева и тридесет и четири ст./ лева, съгласно централния курс на БНБ за 15.08.2011 година или всичко на обща стойност 115199, 78 /сто и петнадесет хиляди сто деветдесет и девет лева и седемдесет и осем ст./ лева, като стойността на предмета на престъплението е в особено големи размери поради което на осн. чл. 251, ал.1 и чл.55 ал.1 т.2 б. ” Б „ от НК я осъ дил на наказание „Пробация" с пробационни мерки: „Задължителна регистрация по настоящ адрес" за срок от 2 /две/ години и 6/шест/ месеца с периодичност 2/два/ пъти седмично и „Задължителни периодични срещи с пробац и онен служител" за същия срок. С присъдата си съдът на осн.чл. 251 ал.2 във вр.с ал.1 във вр. с чл.53 ал.1 6. „ Б „ от НК отнел в полза на държавата сумата от 2060 евро и 910 долара като собствени на подсъдимата, а по отношение на сумата от 52 990 евро и 4600 долара постановил да се върнат на собствениците им - 8370 евро на Е. Р. Р, 20 000 евро на С. И. К., 4600 долара и 620 евро на Х. Ш. М. и 24 000 е вро на Й. П. Ф.. Недовол ен от присъда та е останал прокурор при РП – Свиленград, който я протестира в срок с оплаквания за неправилност относно приложението на чл. 55 ал.1 т.2 б. „ Б” от НК. Прокурорът счита, че така наложеното на подсъдимата наказание било неправилно определено и занижено, понеже не били налице изключителни или многобройни смекчаващи вината обстоятелства обуславящи приложението на чл. 55 от НК, като не били отчетени в достатъчна степен отегчаващите вината и обстоятелства а именно изключително високата стойност на предмета на престъплението. Нарушение било допуснато и с разпореденото връщане на част от веществените доказателства, което противоречало на практиката при подобен вид дела решавани от въпросният състав на първоинстанционният съд, понеже по реда на чл.251 ал.2 от НК предметът на престъплението се отнемал, независимо чия собственост е, като в случая въпреки положените усилия не се установило безспорно, че разпитаните свидетели са собственици на въпросните пари. С протеста се иска атакуваната присъда да бъде изменена, като на подсъдимата се определи и наложи наказание при условията на чл. 54 от НК, а именно „ лишаване от свобода” в размер от една година и шест месеца чието изпълнение се отложи по реда на чл. 66 ал.1 от НК за срок от 4 години и на осн. чл. 251 ал.2 от НК се отнеме в полза на държавата предметът на престъплението – 55050 евро и 5510 долара – с обща стойност от 115 199, 78 лв. Жалба против присъдата от подсъдимата или защитникът и не е подавана. Окръжна Прокуратура – Хасково изпраща представител, който поддържа подаденият протест. В пледоарията си прокурорът сочи, че било допуснато процесуално нарушение на досъдебната фаза, понеже на досъдебното производство, въпреки дадените от подсъдимата обяснения относно собствеността на парите предмет на престъплението, доказателства в тази насока не се събрали. Такива били събрани за пръв път на съдебното следствие от първата инстанция чрез разпит на лицата които твърдели, че са собственици на парите, но освен техните показания и обясненията на подсъдимата, други доказателства в тази насока не се събрали. С оглед обаче размера на сумите, които разпитаните като свидетели лица твърдели, че дали на подсъдимата, не било изяснено дали те не са и съучастници. Релевират се и други допуснати нарушения на досъдебната фаза, залегнали в обвинителният акт и в атакуваната присъда. В тази насока се твърди, че Наредба № 10 /2003 г. на МФ не била от категорията актове изброени в чл.251 от НК, чието нарушаване е обективен елемент от състава на престъплението. Повдигнатото на подсъдимата обвинение обхващало текстове от наредбата – чл. 2 ал.4 и чл. 8 ал.2, които били ирелевантни и не касаели престъплението. Иска се атакуваната присъда да бъде отменена и делото върнато за ново разглеждане на първата инстанция. Прави се и алтернативно искане за оправдаване на подсъдимата по посочените норми на наредбата които да отпаднат от обвинението и се уважи протеста, като на подсъдимата се наложи наказание „ лишаване от свобода „ чието изпълнение се отложи по реда на чл. 66 от НК и се отнемат в полза на държавата парите предмет на престъплението. Подсъдимата М.К. редовно призована се явява лично и със защитникът си адв. О. от ХАК, която оспорва протеста, намира обжалваната присъда за правилна и законосъобразна, а наложеното наказание за справедливо и иска да бъде потвърдена. В пледоарията си защитата твърди, че не били допуснати съществени процесуални нарушения обосноваващи отмяна на присъдата и връщане на делото за ново разглеждане, прокурорът преценял на кого и какво обвинение да повдигне, но от събраните доказателства се установило, че парите били собственост на разпитаните пред първата инстанция свидетели и чл. 251 ал.2 от НК се прилагал във връзка с чл.53 ал.1 б. „ Б” от НК, каквато била и съдебната практика. Извършеното от подсъдимата деяние се улеснило от поведението на митническият служител който на инкриминираната дата не бил на работното си място и не изпълнил задължението си да разясни изискванията на ВЗ относно декларирането на валутата и наказанието и било определено правилно. Подсъдимата в в личната си защита споделя изложеното от защитникът си, като в последната си дума иска атакуваната присъда да бъде потвърдена. Хасковският окръжен съд, като провери изцяло правилността на обжалваната присъда по посочените оплаквания, изтъкнатите доводи и служебно на осн. чл. 314 от НПК намира, че атакуваната присъда следва да бъде отменена и делото върнато за ново разглеждане на първоинстанционният съд без настоящата инстанция да разглежда същото по същество, като следва да се отбележи, че действително не са събрани категорични и безспорни доказателства относно собствеността на парите предмет на престъплението, обуславящи неприлагането на чл. 251 ал.2 от НК, чието приложение е свързано с чл. 53 ал.1 б.” Б” от НК, но не това е основанието за отмяна на присъдата която следва да бъде отменена поради с ледното: С обвинителният акт подсъдимата е предадена на съд за престъпление по чл.251 ал.1 от НК като е посочено, че нарушила чл.11 ал.1 и ал.3 от Валутния закон, чл. 2 ал.2, ал.4 и чл.8 ал.1 и ал.2 от Наредба № 10 /16.12.2003 г. за износа и вноса на парични средства, благородни метали, скъпоценни камъни и изделия със и от тях и за водене на митнически регистри по чл.10 а от ВЗ, издадена от М Ф обн. Д.В. бр. 1 / 2004 г. изм. д.в. бр. 48/2007 г., чрез не декларира не пред митническите органи във валутна митническа декларация на размера на пренася ната валута в наличност – 55050 евро и 551 0 щатски долара на обща стойност 115 199.78 лв. като предмета на престъплението е в особено големи размери. Нормата на чл. 251 ал.1 от НК е бланкетна и в нея е необходимо да се посочи конкретното допуснато от дееца нарушение по съответният нормативен акт. В случая както в обвинителният акт така и в присъдата е прието, че подсъдимата е допуснала нарушение на чл. 2 ал. 4 от Наредба № 10 /16.12.2003 г., но тази норма не вменява задължение на лицата излизащи от страната, а вменява на митническите органи да не допускат износ на суми на стойност над 25 000 лв. без представяне на удостоверение от съответната териториална дирекция на НАП, че лицето няма просрочени задължения, поради което няма как да бъде нарушена от подсъдимата. На следващо място, след извършване на престъплението и преди изготвянето и внасянето на обвинителният акт в първоинстанционният съд, цитираните в обвинителният акт и залегнали в присъдата и мотивите към нея норми посочени като нарушени от подсъдимата са изменени. Валутният закон е изменен с д.в. бр. 96 / 06.12.2011 г., като е променено съдържанието на чл.11, сега действащите чл.11 ал.1 и ал.3 от ВЗ съществено се различават от тези действали към момента на деянието, с ъздаден е нов чл.11 А уреждащ пренасянето на парични средства през границите на страната от и за трета страна. В този нов текст изрично съществува норма - ал. 5 на чл.11 а уреждаща кога задължението за деклариране се смята з а неизпълнено. Такава уредба е липсвала към момента на деянието. Настъпилото изменение засяга релевантните материално правни норми и следва да се прецени с оглед чл.2 ал.2 от НК, но това не е направено и съобразено както от прокурора, така и от съда. Освен изложеното, Наредба № 10/ 2003г. на МФ по която също са вменени нарушения на подсъдимата и е материално правна норма попълваща бланкетната диспозиция на чл. 251 ал.1 от НК е изцяло отменена с Наредба № Н-1 / 0 1.02.2012 г. на МФ обн. Д.в. бр. 10 / 03.02.2012г. което също не е съобразено. Безспорно по см. на чл. 2 ал.1 от НК за всяко престъпление се прилага законът действал към момента на извършването му. При настъпила обаче до влизане на присъдата в сила законодателна промяна, засягаща приложимото материално право, то предвид императивната разпоредба на чл. 2 ал.2 от НК тази промяна следва да бъде отчетена като се прецени и приложи най – благоприятният за дееца закон. Приложението на чл.2 ал.2 от НК е задължително и следва да бъде посочено от съда в присъдата, а в мотивите обсъдени настъпилите законодателни изменения като се прецени и обоснове приложението на по- благоприятният закон, това обаче не е направено. Неприложението на чл. 2 ал.2 от НК и неизлагането на мотиви в тази насока, представлява винаги съществено отстранимо процесуално нарушения по см. на чл. 348 ал.3 т.1 от НПК, водещо до нарушаване правата на страните, изразяващо се в непълнота на мотивите, която не може да бъде отстранена за пръв път от въззивната инстанция, защото не може да се провери действителната воля на съда с оглед чл. 2 ал.2 от НК. Горното налага обжалваната присъда да бъде отменена на осн. чл. 335 ал.2 вр.чл.348 ал.3 т.1 от НПК и делото върнато за ново разглеждане от нов състав на първоинстанциония съд. Водим от горното съдът: