Решение № 5836 от 17.12.2023 г. на Софийски районен съд по дело № 14202/2023 г.

Производството е по реда на чл. 59 и следв. от ЗАНН. С Предупреждение № ЗОП-52/04.09.2023 г., издадено от председателя на Сметната палата, Д. Г. Я. е бил предупреден на основание чл. 28, ал. 1 ЗАНН, че при извършване на друго административно нарушение от същия вид – по чл. 29, ал. 3 ЗОП, представляващо маловажен случай, в едногодишен срок от влизането в сила на настоящото предупреждение, за това друго нарушение ще му бъде наложено предвиденото в закона административно наказание. Срещу така издаденото предупреждение е подадена жалба от Д. Г. Я., в която са релевирани доводи за неговата неправилност. Изложено е, че АУАН е съставен след изтичане на 6-месечния давностен срок по чл. 260, ал. 1 ЗОП, доколкото нарушението е установено на 24.09.2021 г. На следващо място е изложено, че жалбоподателят няма вина за така извършеното нарушение, доколкото не той, а други служители от ДППИ са отговаряли за изпълнение на обществените поръчки по ЗОП. С оглед на изложеното, от съда се иска да отмени обжалваното предупреждение като незаконосъобразно, В хода на съдебното производство жалбоподателят не се явява. В представено писмено становище от негов процесуален представител се поддържат изложените в жалбата съображения. Претендират се направените по делото разноски за адвокатско възнаграждение в размер на 400 лева. Процесуалният представител на въззиваемата страна пледира за оставяне без уважение на подадената жалба поради нейната неоснователност. Изложено е, че не е изтекъл давностният срок за съставяне на АУАН, доколкото нарушителят не може да се счита за открит с неизвършване на действието. В случая нарушението е установено при извършения одит и подписване на констативния протокол през месец април 2023 г. Доколкото в случая се касае за формално нарушение, се твърди, че са неоснователни доводите на жалбоподателя за липса на вредоносен резултат от извършеното нарушение. Представени са писмени бележки, в които подробно са изложени съображения относно неоснователността на подадената жалба, като се претендират разноски за юрисконсултско възнаграждение. Софийски районен съд счита, че жалбата е процесуално допустима, доколкото е подадена от процесуално легитимирана страна в законоустановения 14-дневен срок и срещу акт, подлежащ на съдебен контрол. След като обсъди доводите в жалбата, както и тези, изложени от страните в съдебно заседание‚ в контекста на събраните по делото доказателства и след като в съответствие с чл. 84 ЗАНН, вр. чл. 314 НПК провери изцяло правилността на атакуваното предупреждение, съдът констатира, че не са налице основания за неговата отмяна или изменение. Съображенията на съда за това са следните: Въз основа на събраните по делото доказателства съдът приема следната фактическа обстановка: Държавно предприятие „Пристанищна инфраструктура“ е публично предприятие по смисъла на т. 42 от § 2 от ДР на ЗОП (чл. 115л, ал. 1 от Закона за морските пространства, вътрешните водни пътища и пристанищата на Република България), което извършва секторна дейност по чл. 128, ал. 1, т. 1 от ЗОП. ДП „Пристанищна инфраструктура“ се представлява от генералния директор, който се явява секторен възложител по чл. 5, ал. 1, т. 1 от ЗОП. На 04.05.2020 г. генералният директор на ДП „Пристанищна инфраструктура“ издал решение № D49294/04.05.2020 г., с което открил процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Доставка, монтаж и въвеждане в експлоатация на пристанищни приемни съоръжения (ППС) в българските пристанища за обществен транспорт с национално значение“. Обект на поръчката се явявала доставка по чл. 3, ал. 1, т. 2 от ЗОП. Прогнозната стойност на обществената поръчка е в размер на 65 000 лева без ДДС. Решението за откриването на процедурата е изпратено за публикуване в РОП на 04.05.2020 г. и е публикувано по партидата на възложителя под уникален номер на поръчката (УИН) 01158-2020-0005. В РОП са публикувани също покана за участие, техническа спецификация и проект на договор за обществена поръчка. С Решение № РД-10-17 от 08.07.2020 г. възложителят е определил за изпълнител на обществената поръчка участника, класиран на първо място „ИДЕА СЕРВИЗ“ ЕООД. В резултат на проведената процедура с избрания изпълнител е сключен договор № ДЕП-19/18.09.2020 г. на стойност 64 730 лева без ДДС (77 676 лева с ДДС) и срок за доставка до 200 дни, считано от получаване на възлагателното писмо от възложителя. В чл. 6, ал. 1 от договора е посочено, че „Възложителят плаща на Изпълнителя цената по чл. 5, ал. 1 от този договор както следва: 1. Авансово плащане в размер на 30 % от Цената по чл. 5, ал. 1 в срок до 7 (седем дни) от сключване на договора за изпълнение на поръчката, при наличие на осигурено финансиране за изпълнението на поръчката, след представяне на гаранция за обезпечаване на авансовото плащане в една от формите по чл. 111, ал. 5 от ЗОП, получаване на възлагателно писмо от Възложителя за започване изпълнението на доставката и предоставяне от изпълнителя на фактура; 2. Окончателно плащане в размер на 70 % от Цената по чл. 5, ал. 1 в срок до 30 (тридесет) дни след приемане на доставката, удостоверено с подписване на Приемно-предавателен протокол по чл. 3, ал. 2 или ал. 4 и представяне на фактура, издадена от Изпълнителя и подписана от Възложителя или упълномощено от него лице, съдържаща всички законови реквизити“. На 24.03.2020 г. е издадена проформа фактура № 0000005801 от изпълнителя за авансово плащане на стойност 19 419 лева без ДДС, която е заплатена на 30.03.2021 г. За приемане на пристанищните приемни съоръжения са съставени 5 броя приемно-предавателни протоколи от 21.07.2021 г. За окончателното плащане е издадена от изпълнителя фактура № 1000000106 от 26.07.2021 г. на стойност 45 311 лева без ДДС, която е заплатена на 24.08.2021 г. с платежно нареждане № П25506097/24.08.2021 г. Последното извършено действие съгласно чл. 72 от ППЗОП е окончателното плащане по договора на 24.08.2021 г., с което същият се счита за изпълнен. Съгласно разпоредбата на чл. 29, ал. 3 от ЗОП срокът за изпращане на обявление за приключване на договора за обществена поръчка е 30 дни от изпълнението на договора, а именно до 23.09.2021 г. (включително). Обявлението за приключване на договор за обществена поръчка № F196878 е изпратено за публикуване на 10.02.2022 г. Със Заповед № ОД-06-02-010 от 19.09.2022 г. на заместник-председателя на Сметната палата е възложен одит на Държавно предприятие „Пристанищна инфраструктура“, като бил извършен одит на последното за периода от 01.01.2020 г. до 31.12.2021 г. Резултатът от одита бил обобщен в Констативен протокол от 25.04.2023 г., съставен от проверяващите служители на Сметна палата. При извършената проверка било установено, че до 23.09.2021 г., включително, Д. Г. Я. в качеството му на генерален директор на Държавно предприятие „Пристанищна инфраструктура“ не е публикувал в РОП обявление за приключване на обществената поръчка по договор № F196878. Въз основа на направените констатации при проверката, св. Ц., на длъжност „старши одитор втора степен“ в Сметна палата, съставила АУАН № ЗОП-52/30.05.2023 г. срещу Д. Г. Я. за извършено от последния административно нарушение по чл. 29, ал. 3 от ЗОП. Въз основа на така съставения АУАН, председателят на Сметна палата издал Предупреждение № ЗОП-52/04.09.2023 г., с което за описаното в АУАН административно нарушение Д. Г. Я. бил предупреден по реда на чл. 28, ал. 1 ЗАНН, че при извършване на друго административно нарушение от същия вид, представляващо маловажен случай, в едногодишен срок от влизането в сила на настоящото предупреждение, за това друго нарушение ще му бъде наложено предвиденото в закона административно наказание. Предупреждението било връчено на Д. Г. Я. на 15.09.2023 г., като в законоустановения 14-дневен срок (на 29.09.2023 г.) последният подал жалба срещу него, която инициирала образуването на настоящото производство. Така изложената фактическа обстановка се установява по безспорен начин от събраните по делото доказателства и доказателствени средства, а именно: показанията на свидетелката Ц.; констативен протокол от 25.04.2023 г., справка за възложителите и упълномощените от тях длъжностни лица в ДП „Пристанищна инфраструктура“ за периода на извършване на одита; Договор за възлагане на обществена поръчка № ДЕП-19/18.09.2020 г., Фактура № 1000000106/26.07.2021 г.; Платежно нареждане от 24.08.2021 г.; обявление за приключване на обществена поръчка; справки от Главно управление-София към ДП „Пристанищна инфраструктура“; Заповед № ОД-06-02-101/19.09.2022 г. на заместник-председателя на Сметна полата и Заповед № 38/06.02.2023 г. на председателя на Сметна палата. При направения анализ на събраните по делото доказателства настоящият съдебен състав счита, че изложената в процесния АУАН и обжалваното предупреждение фактическа обстановка е безспорно доказана. Съдът кредитира изцяло показанията на св. Ц., която е извършила процесната проверка и е съставила АУАН срещу жалбоподателя. От възпроизведеното от нея се установява, че от изготвената от ДП „Пристанищна инфраструктура“ справка и приложените фактури и платежни нареждания е видно, че последното действие по изпълнение на договор № ДЕП-19/18.09.2020 г. е именно извършено плащане на 24.08.2021 г. Това обстоятелство е безспорно установено и от приложеното на л. 104 от делото платежно нареждане, в контекста на приложения договор за обществена поръчка, от който е видно, че действително последното плащане по него от 24.08.2021 г. представлява окончателно изпълнение на договора. Същевременно, от приложеното на л. 106-109 от делото обявление в РОП по несъмнен начин се установява, че обявлението за приключване на изпълнението на процесния договор за обществена поръчка е подадено на 10.02.2022 г. В този смисъл е и писмо-отговор от ДП „Пристанищна инфраструктура“ с изх. № 05-00-1-18/08.02.2023 г., с което се признава, че обявлението за приключване на обществената поръчка е подадено на 10.02.2022 г. със закъснение поради технически причини. Съдът кредитира и останалите писмени доказателства по делото, доколкото ги намира за относими към предмета на доказване по делото по смисъла на чл. 102 НПК. При така установената фактическа обстановка, настоящият съдебен състав намира за установено от правна страна следното: Преди да провери материалната законосъобразност на обжалваното предупреждение, съдът следва да извърши проверка на процесуалната законосъобразност на същото. В този смисъл съдът намира, че процесният АУАН, въз основа на който е издадено обжалваното предупреждение, е съставен в надлежната форма от оправомощено съгласно разпоредбата на чл. 260, ал. 1 ЗОП и Заповед № 38/06.02.2023 г. на председателя на Сметната палата лице – св. Ц.. Обжалваното предупреждение е издадено от председателя на Сметната палата, който е компетентно лице съгласно нормата на чл. 260, ал. 2 ЗОП. Същевременно са спазени всички давностни срокове за съставяне на АУАН и за издаване на атакуваното предупреждение, визирани от законодателя в разпоредбата на чл. 260, ал. 1 ЗОП (специална по отношение на разпоредбата на чл. 34, ал. 1 ЗАНН, която предвижда по-кратък срок за издаване на АУАН) и чл. 34, ал. 3 ЗАНН. В този смисъл одитът на Държавно предприятие „Пристанищна инфраструктура“ е възложен със Заповед № ОД- 06-02-010/19.09.2022 г. и е приключил със съставяне на Констативен протокол от 25.04.2023 г., докато АУАН е съставен на 30.05.2023 г., или в законоустановения 6-месечен срок по чл. 260, ал. 1 ЗОП. Същевременно, предупреждението е издадено на 04.09.2023 г., а именно преди изтичане на давностния срок по чл. 34, ал. 3 ЗАНН. Съдът намира за неоснователно възражението на жалбоподателя, че нарушителят е бил открит и нарушението установено на датата на извършването му - 24.09.2021 г. За меродавна като начален момент за започване изчисляване на срока по чл. 34, ал. 1 ЗАНН следва да се отчита датата, когато овластеният да състави АУАН орган е имал обективна възможност да установи нарушението и нарушителят. В конкретния случай действително в РОП е бил публикувано решението за откриване на обществената поръчка, както и договорът за възлагане изпълнението й, но от тези факти не може да се установи по несъмнен начин кога договорът е бил изпълнен по смисъла на ЗОП, в частност кога е било извършено последното плащане по същия. В случая органите на Сметната палата не са имали достъп до материалите по обществената поръчка, свързани с извършваните плащания по изпълнение на сключения на 18.09.2020 г. договор, поради което и преди извършване на одита на ДП „Пристанищна инфраструктура“ не са имали обективна възможност да установят кога е бил изпълнен процесният договор, респ. кога е изтекъл 30-дневният срок по чл. 29, ал. 3 ЗОП за публикуване на обявлението в РОП за това. Нарушението и нарушителят са установени едва при приключване на възложения одит от служителите на Сметна палата, което е станало с изготвяне на Констативен протокол от 25.04.2023 г. Именно от този момент е започнал да тече и 6-месечният срок по чл. 260, ал. 1 ЗОП, като АУАН е съставен на 30.05.2023 г. или в законоустановения срок. С оглед на това, съдът намира възражението на жалбоподателя в тази насока за неоснователно. АУАН и предупреждението съдържат всички задължителни реквизити, като липсва каквото и да е противоречие или неяснота в съдържанието им. АУАН законосъобразно е съставен в хипотезата на чл. 40, ал. 2 ЗАНН, доколкото Д. Я. е бил редовно поканен да се яви за съставяне на акта (известието е получено лично от него на 20.05.2023 г.), но не се е явил без да посочи уважителна причина за отсъствието си. Същевременно, АУАН е надлежно връчен на Д. Я. по реда на чл. 43, ал. 4 ЗАНН, с което са гарантирани в пълна степен правата му в хода на административнонаказателното производство, вкл. му е осигурена възможност да се запознае с вмененото му „административно“ обвинение. С оглед на това, съдът счита, че не са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила при издаване на процесния АУАН и обжалваното предупреждение. При така установената фактическа обстановка настоящият съдебен състав счита, че жалбоподателят Д. Г. Я. е осъществил от обективна и субективна страна състава на вмененото му административно нарушение по чл. 29, ал. 3 от ЗОП. Съгласно разпоредбата на чл. 29, ал. 3 ЗОП обявлението за приключване на изпълнението на договор за обществена поръчка се изготвя по образец и се изпраща в срок до 30 дни, което обявление сългасно разпоредбата на чл. 36, ал. 1, т. 6 ЗОП се публикува в Регистъра на обществените поръчки (РОП). Видно от събраните по делото доказателства последното плащане по договор № ДЕП-19/18.09.2020 г. е извършено на 24.08.2021 г. Съответно, съгласно разпоредбата на чл. 29, ал. 3 от ЗОП възложителят по обществената поръчка е следвало да публикува в РОП обявление за приключване на изпълнението на договора за процесната обществена поръчка до 23.09.2021 г., включително. Същевременно, от справка-извлечение от РОП се установява по несъмнен начин, че обявлението за приключване на договора е публикувано в РОП на 10.02.2022 г. или с повече от четири месеца закъснение. Правилно е била ангажирана административнонаказателната отговорност на генералния директор на Държавно предприятие „Пристанищна инфраструктура“. Съгласно разпоредбата на чл. 29, ал. 1 ЗОП задължение на възложителите на обществени поръчки е да подават обявленията за приключване на същите, като съгласно санкционната разпоредба на чл. 256а ЗОП за неизпълнение на така регламентираното задължение отговорност носи единствено възложителят на съответната обществена поръчка. В случая, на основание чл. 5, ал. 4, т. 1 ЗОП генералният директор на ДП „Пристанищна инфраструктура“ Д. Г. Я. (заемал тази длъжност в периода от 04.08.2021 г. до 01.02.2022 г.) е секторен възложител и административнонаказателно отговорно лице по смисъла на закона. Същевременно, от приложената по делото справка с изх. № 05-00-32-19/12.10.2022 г. относно възложителите и упълномощените от тях длъжностни лица, които възлагат обществени поръчки и сключват договорите за тях в ДП „Пристанищна инфраструктура“ и за лицата с право на електронен подпис за периода от 01.01.2020 г. до 31.12.2021 г., се установява, че не е налице определянето на основание чл. 7, ал. 1 ЗОП на друго длъжностно лице, което да организира или възлага обществени поръчки в ДП „Пристанищна инфраструктура“ по процесната поръчка. По идентичен начин е видно, че както обявлението за откриване на обществената поръчка, така и това за приключването й, са изготвени именно от генералния директор на ДП „Пристанищна инфраструктура“ към съответния момент, а не от упълномощено от него по реда на чл. 7, ал. 1 ЗОП друго лице. Административното нарушение е извършено от жалбоподателя Я. виновно при форма на вина непредпазливост в хипотезата на небрежност, доколкото макар да не е съзнавал общественоопасния характер на нарушението и да не е предвиждал неговите общественоопасни последици, е бил задължен по закон и е могъл да ги предвиди. Съдът намира за неоснователно възражението на жалбоподателя, че не е имал вина за извършване на нарушението, доколкото не е целял или допускал вредоносния резултат. В случая нарушението не е извършено умишлено, доколкото само при тази форма на вина в двете й разновидности – пряк или евентуален умисъл, деецът предвижда общественоопасните последици на деянието си и цели или допуска настъпването им. Както се посочи по-горе, административното нарушение е извършено от жалбоподателя при небрежност, доколкото последният в качеството му на секторен възложител е бил отговорен да съблюдава за изпълнение на договора и приключване на обществената поръчка, респ. за изпращане в законоустановения срок в РОП обявление за приключването й. Ирелевантно за субективната съставомерност на деянието е обстоятелството, че генералният директор на ДП „Пристанищна инфраструктура“ е бил подпомаган от екип от служители, които е следвало да следят за изпълнение на процесната обществена поръчка, доколкото това са вътрешноведомствени отношения между ръководителя на държавното предприятие и неговите служители, но не касаят делегиране на правомощия по реда на чл. 7, ал. 1 ЗОП. В случая, именно жалбоподателят Я. в качеството му на ръководител на държавно предприятие по чл. 5, ал. 4, т. 1 от ЗОП и публичен възложител, е имал отговорност за изпълнение на вмененото му задължение. Като не е изпълни вмененото му от законодателя задължение, жалбоподателят е осъществил по непредпазливост административно нарушение по чл. 29, ал. 3 от ЗОП. Съдът се съгласява и с доводите, че извършеното административно нарушение представлява маловажен случай по смисъла на § 1, ал. 1, т. 4 от ДР на ЗАНН, доколкото се отличава с по-ниска степен на обществена опасност от обикновените случаи на административни нарушения по чл. 29, ал. 3 ЗОП. В случая правилно е отчетено, че нарушението е отстранено само няколко месеца след осъществяването му и то доброволно, като не са налице отегчаващи отговорността на жалбоподателя обстоятелства. При това положение, законосъобразно жалбоподателят Я. не е бил санкциониран, вместо което е бил предупреден по реда на чл. 28, ал. 1 ЗАНН. Предвид всичко гореизложено, подадената жалба се явява неоснователна, поради което атакуваното предупреждение, издадено по реда на чл. 28, ал. 1 ЗАНН, следва да се потвърди като законосъобразно и обосновано. Съобразно разпоредбата на чл. 63д, ал. 4 ЗАНН и предвид направеното изрично искане в хода на съдебните прения от страна на процесуалния представител на въззиваемата страна, в полза на Сметната палата следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение. Предвид липсата на правна и фактическа сложност на делото, съдът счита, че възнаграждението следва да се определи в предвидения в разпоредбата на чл. 27е от Наредбата за заплащане на правна помощ минимален размер, а именно 80 лева. Така мотивиран и на основание чл. 63, ал. 2, т. 5 ЗАНН, Софийски районен