Решение № 593 от 28.8.2023 г. на Апелативен съд - София по дело № 928/2022 г.

7 от договора, съгласно съгласно който работния проект следва да се представи съгласно сроковете по графика за изпълнение на поръчката и най-малко 40 дни преди започване на СМР, който проект се изготвя съгласно изискванията на т.6.1.2 от техническата спецификация и се съгласува и одобрява от възложителя по реда на чл. 12.4 и т.12.5- при необходимост от поправки проектът се коригира и в този случай за дата на представяне на проекта се приема датата на представяне на коригирания проект. При липса на необходимост от поправки-работния проект се приема с подписване на протокол за одобрение, който се подписва най-късно до 40 дни от датата на първоначалното предоставяне. 2./ График за изпълнение на поръчката, представляващ неразделна част от процесния договор, съгласно който работният проект е следвало да бъде изработен за 120 дни с краен срок за изпълнение 240 дни, считано от датата на подписване на договора- 240 календарни дни.3. актуализиран график за изпълнение на поръчката REV-1 от 15.07.2013год., където крайният срок е 04.03.2013год. и 4.протокол № 1 от 21.03.2013год., с който е предоставена възможност на изпълнителя да представи работния проект на 11.04.2013год. Отношение към срока за изготвяне на работния проект има и подписания между страните споразумителен протокол от 01.03.2013год., с който са възложени на изпълнителя допълнителни дейности, а във връзка с тях- и ново проектиране. В чл.3 от споразумителния протокол страните не са уговорили нови срокове за изпълнение на нововъзложените дейности, в частност проектиране като изрично са посочили, че тези срокове ще бъдат посочени в актуализирания график за изпълнение на всички дейности по договора. В случая това е актуализиран график REV1 от 15.07.2013год.Изрично в протокола е посочено, че цялостното изпълнение на дейностите по договора е 750 календарни дни, считано от датата на подписване на договора. Отношение към датата за изготвяне на работния проект има и двустранен протокол от 27.01.2012год., в който и поради наложили се промени в Техническата спецификация срока за изпълнение и представяне на техническия и работен проект за част „ Електро“ е удължен с 47 календарни дни. Следвайки последователността на договореностите между страните във връзка със срока за изготвяне и предаване на работния проект, настоящият съдебен състав намира, че релевантен за преценката за забава е срока за изготвяне на работния проект, определен в актуализирания график REV-1 от 15.07.2013год. Със същия е извършена корекция на предходните договорености във връзка със сроковете поради обстоятелства, възникнали по време на изпълнение на договора и в съответствие с уговорения за това начин- чл.3.3, чл.3.6, чл.3.7 от договора. Това е актуалният график, реграментиращ и крайните срокове и времетраенето за изпълнение на дейностите по част „ Електрическа“ /, който е изготвен при съобразяване всички предприети до този момент промени в проектирането. Горния извод се следва и от датата на изготвяне на графика, който е следващ датата на подписване на споразумението от 01.03.2013год.. По изложените по-горе съображения не може да бъде прието, че крайния момент за изготвяне на работния проект е някой от посочените такива в предходните цитирани документи, тъй като обективираната в тях воля на страните по делото е била заменена с нова такава касателно сроковете - обективирана на актуалния график от 15.07. 2013год. С оглед на това съдът не кредитира изготвените по делото единични и тройна експертизи, в частта им, в които е посочен различен краен срок за изготвяне и приемане на работния проект от посочения в актуализирания график, тъй като тези им констатации са несъответни на останалите писмени доказателства, събрани по делото. Като доказателствено средство съдебната експертиза не се ползва с приоритет пред останалите доказателства, а трябва да бъде ценена във връзка с тях. Съгласно актуализирания график REV-1 от 15.07.2013год работния проект е следвало да се изготви и да се представи до 04.03.2013год., което изпълнителят е сторил на 11.04.2013год. Данните за това се съдържат в изготвените по делото експертизи, които са непротиворечащи помежду си в тази си част и кореспондиращи с наличното по делото писмо П - 1460/11.04.2013год. От така приетото се налага извод, че при изготвяне на работния проект изпълнителят е в забава за периода от 04.03.2013год. до 11.04.2013год. или за 37 дни. Доколкото установеният от съда период на забава се включва в периода на забавата, твърдян от ищеца / 16.12.2012год. – 21.06.2012год., то искът по чл.92 от ЗЗД се явява частично основателен. От данните в таблица № 1 към допълнителната съдебно-икономическа експертиза е видно, че при забава от 37 дни и стойност на поръчката за изработване на работен проект в размер на 735 540.00лева /което обстоятелство не е спорно по делото и се установява от данните по делото / неустойката за забава от 0.5 % за ден /съгласно уговореното в чл.21.1.2 от договора възлиза на сума в размер на 3 677.70лева или такава за целия период на забавата / 37 дни/ в размер на 136 074.90лева. Неоснователно се поддържа от ответниците, че предвиденото в клаузата на чл.21.1.2 от договора ограничение относно размера на неустойките следва да бъде прилагано пропорционално към неустойката за забава за всяка отделна възложена дейност и / или доставка. Взаимна воля на страните, в твърдения от ответниците смисъл, не може да бъде изведена от съдържанието на клаузата на чл.21.1.2 от договора, преценено и във връзка със съдържанието на клаузата на чл.21.1.4. В чл.21.1.4 от договора е уговорено, че ако неустойката за закъснение по чл.21.1.1 достигне максималния размер по чл.21.1.2, възложителят има право да прекрати едностранно договора. От тук следва, че страните са допуснали възможността, поради забава на коя и да е от отделните дейности /доставки или на няколко от дейностите /доставки, уговорената неустойка да достигне пределните 10 % от общата стойност на договора в хода на неговото изпълнение и това да съставлява основание за едностранно прекратяване на договора. Гореизложеното мотивира извод, че предявеният иск по чл.92 от ЗЗД касателно изработването и предаването на работен проект е частично основателен за периода от 04.03.2013год. до 11.04.2013год. и в размер на 136 074.90лева. Не се установява твърдяната от ищеца забава за периода от 16.12.2012год. до 04.03.2013год. и за периода от 12.04.2013год. до 21.06.2013 год или за 153 дни, поради което за този период и за сумата от 136 074.90 лева до пълния размер на исковата претенция от 687 729.90 лева искът се явява неоснователен и следва да се отхвърли. Основателността на исковата претенция по чл.92 от ЗЗД за сумата от 136 074.90лева и за периода от 04.03.2013год. до 11.04.2013год. предпоставя произнасяне по заявеното възражение на ответниците по чл.111, ал.1, б. „ Б“ от ЗЗД. Възражението се счита за основателно от настоящия съдебен състав. Съгласно чл. 111, ал.1, б.“Б“ от ЗЗД вземанията за обезщетения и неустойки от неизпълнен договор се погасяват се погасяват с изтичане на тригодишния давностен срок. В чл.114, ал.4 от ЗЗД е предвидено, че при искове за неустойка за забава давностния срок започва да тече от последния ден, за който се начислява неустойката. В случая, в чл. 21.1.2 е уговорена неустойка за забава на, начислявана в определен процент за всеки ден забава, но и при фиксиран максимален размер на дължимата неустойка от пълната стойност на договора, в който случай и съгласно възприетото в съдебната практика, срокът за погасяване по давност на вземането за неустойка започва да тече от деня, в който начислената неустойка достигне уговорените от страните максимален размер, а ако главното вземане е погасено чрез изпълнение преди този ден и неустойката не е достигнала максималния си размер – от последния ден на начисляването й. Във времево отношение изготвянето на работен проект предхожда извършването на останалите дейности /доставки, възложени с процесния договор и е предпоставка за тяхното извършване. Крайният срок за неговото изготвяне прехожда крайния срок за извършване на останалите дейности, предмет на исковата претенция, от където следва, че към 14.03.2013год. не е налице забавено изпълнение на други, поети с договора задължения, респ. липсва основание за начисляване на неустойка за забава.Така, към този момент, извод за достигане на максималния уговорен размер на неустойката следва да се прави единствено и само по отношение неустойката за забава касателно работния проект. От данните по делото е видно, че към 14.03.2013год. уговорената неустойка за забава за изработване и предаване на работния проект не е достигнала фиксирания максимален размер от 10 % върху стойността на договора, предвид на което и доколкото задължението е изпълнено 14.03.2013год. и това е последният ден за нейното начисляване, то срокът за погасяване по давност на на вземането за неустойка започва да тече именно от този ден- 14.03.2013год. Исковата молба е постъпила в съда на 17.06.2016год., към който момент е изтекъл предвидения в чл.111, ал.1, б.“ Б“ от ЗЗД давностен срок, поради което вземането е погасено по давност и искът по чл.92 от ЗЗД касателно това вземане следва да се отхвърли. По отношение твърдяната забава за доставка на: кондензна система комплект с кондензни помпи, арматура и тръбопроводи –т.6 от таблицата по исковата молба, комплект БРОУ 100/0.7- 1.7ата, 90-115 градуса-до 100т/час-т.7 от таблицата по исковата молба, свързващи парапроводи- т.8 от таблицата по исковата молба и предпазна регулираща арматура-т.9 от исковата молба: От съвпадащите констатации на изготвената по делото единична и тройна-съдебно технически експертизи се установява по категоричен и несъмнен начин, че посочените в т.6, т.7, т.8 и т.9 в таблицата на исковата молба съоръжения и агрегати съставляват елементи /част/ от Парна турбина –комплект-позиция № 1 от ценовото предложение, което е неразделна част от процесния договор. Предвид на това, съдът съобразява така установеното при извършването на преценка относно срока за изпълнение на доставката на тези елементи, респ. за неговото спазване. Срокът за доставката на парна турбина-комплект по позиция № 1 от Ценовото предложение / с изключение на комплект БРОУ / е определен в графика от 15.07.2013год. и той е както следва: 12.08.2013год.-начален срок за доставка и краен срок 15.11.2013год. По този начин срока за доставка е отразен и в изготвената по делото тройна съдебно-техническа експертиза, поради което и като съответстваща на линейния график и кореспондираща на посочения в единичната съдебно- техническа експертиза краен срок, се позовава на нея. Именно спрямо този срок следва да се извърши и преценка за наличието на забава в изпълнението. Спор по делото възниква във връзка с датата на изпълнение на доставката, доколкото в единичната съдебно-техническа експертиза е посочена като дата на изпълнение -06.08.2013год., а в тройната съдебно-техническа е посочена датата 15.07.2013 год.-за кондензната система – комплект, датата на 29.04.2013год.-за свързващите парапроводи, датата 01.07.2013год.-за предпазна и регулираща арматура. Видно, е че вещото лице Т. – изготвила единичната експертиза и като участник в тройната експертиза, е подписала последната с особено мнение, с което потвърждава констатациите си по отношение момента на реалното изпълнение на дейностите по т.6, 8 и 9 от таблицата на исковата молба, дадени в единичната й експертиза. Водещи за разрешаването на спорния въпрос са твърденията на ищеца в исковата молба, а именно че посочените в т.6, т.7, т.8 и т.9 в таблицата на исковата молба съоръжения и агрегати са доставени от изпълнителя на 06.08.2013год. При тези фактически твърдения / очертаващи основанието на предявения иск/, се явява ирелевантно дали доставката е извършена на друга дата, извън посочената в съставените между страните и налични по делото приемо предавателни протоколи дата-06.08.2013год. или на датите, посочени от вещите лица в тройната съдебно- техническа експертиза. Това е така, тъй като дори и да се приеме сочената от ищеца дата 06.08.2013год. като дата, на която са извършени възложените доставки, то те се явяват извършени в уговорения краен срок. Следва да бъде отбелязано, че съдът не е сезиран с иск за присъждане на неустойка за забава в извършването на монтажа на горните съоръжения и агрегати. Видно от формулирания петитум на исковата молба ищецът претендира неустойка за забава в доставките на процесните съоръжения и агрегати / извън неустойката за забава в предаването на работния проект/, поради което изследването на въпроса какви са били и дали са спазени сроковете за монтажа на тези съоръжения и агрегати се намира извън предмета на спора. Установи се по делото че Комплект БРОУ 100/0.7-1.7ата, 90-115градуса до 100.т/час / по позиция 7 от таблицата на исковата молба / съставлява част от Парна турбина комплект. Видно от актуализирания график REV-1 от 15.07.2013год. същият е следвало да бъде доставен до 09.07.2013год. като ищецът твърди че доставката му е извършена на 06.08.2013год., позовавайки се на съставения от същата дата двустранно подписан приемо-предавателен протокол за неговото предаване. Протоколът е оспорен от ответниците с твърдения, че посочената в него дата на доставка не отговаря на датата на реално извършване на доставката. Така оспорения протокол по своята правна характеристика е частен частен свидетелстващ документ, който не се ползва с обвързваща материална доказателствена сила за отразените в него факти и следва да бъде преценяван от съда по вътрешно убеждение с оглед всички доказателства по делото. В случая се събраха доказателства, опровергаващи неговото съдържание, в частност посочената в него дата на доставката. Основание за този извод дават свидетелските показания на съставителя на протокола, според който посочената в протокола не съответства на датата, на която реално е извършена доставката. Свидетелят е категоричен, че доставката на турбината, с всички нейни части, е извършена на 06.08.2013год., като преди този момент е извършена доставката на комплект БРОУ. Тези негови показания кореспондират и с данните в наличния по делото и описан в тройната съдебно-техническа експертиза приемо-предавателен протокол от 01.07.2013год. Последният установява предаване на комплект БРОУ 100/0.7-1.7 ата, 90-115 градуса –до 100т/час / така както е описан комплекта и в протокола от 06.08.2013год./ от доставчика - „ ЛМД-България“ ООД на „ Риск Инженеринг“ АД. Тоест, към 01.07.2013год. комплекта БРОУ е бил във фактическата власт на възложителя / на неговата площадка и в неговите помещения-склад / и твърдението за предаването му на възложителя месец по-късно и то в момент, в който вече е започнал да тече и срока за неговия монтаж е явно нелогично и дори и икономически неоправдано както за изпълнителя, така и за възложителя. Началният срок за монтажа е започнал да тече на 21.07.2013год., а са налице данни в тройната съдебно-техническа експертиза, че по отношение на него не е налице забава. Изводът на вещите лица относно момента на изпълнение на сочената доставка е направен въз основа на документи, които не са налични по делото, но имат отношение към доставката и монтажа на съоръжението / цитирани в експертизата /. Същевременно въз основа на същите тези документи в допълнителната съдебно –икономическа експертиза е направен идентичен независим извод относно момента на доставката, с посочване на документа, установяващ доставката- приемо -предавателен протокол от 01.07.2013год. и за липса на забава. В допълнение следва да се отбележи, че датата на цитирания протокол е напълно идентична на датата на доставката на голяма част от останалите стоки, предмет на исковата претенция. Касае за аргегати и съоръжения от различно естество, които са доставяни на изпълнителя от различни държави- вносители- Русия, Чехия, Полша и това е видно от Ценова таблица към приложение № 8.Същите са доставяни на изпълнителя /по сключени договори с различни доставчици / на различни дати, което опровергава възможността за физическото им предаване на възложителя по процесния договор на една и съща дата -06.08.2013год. Налице са и данни, че всички доставки за процесния обект са доставяни и складирани на едно и също място –площадка на ТЕЦ София, тоест още към този момент те са били във фактическа власт на възложителя. По изложените съображения, настоящият съдебен състав намира, че доставката на комплект БРОУ 100/0.7-1.7 ата, 90-115 градуса –до 100т/час / е извършена на 01.07.2013год., тоест в уговорения срок и не е налице твърдяната от ищеца забава. По отношение твърдяната забава за доставка на комплектен бойлер –кондензатор със спомагателни системи- по т. 11 от таблицата по исковата молба: Съгласно актуализиран график REV-1 от 15.07.2013год. бойлер-кондензатор комплект е следвало да бъде доставен на 08.07.2013год. Ищецът твърди, че е доставен на 06.08.2013год. и се позовава на съставения на същата дата двустранно подписан приемо-предавателен протокол. Същият е оспорен от ответниците касателно датата на доставката. По аналогични на изложените по-горе съображения настоящият съдебен състав намира, че е опровергано неговото съдържанието на приемо-предавателния протокол от 06.08.2013год., в частност сочената в него дата на доставка. Свидетелят К. сочи, че и бойлера -кондензатор е доставен преди доставката на парната турбина-06.08.2013год. и че всички доставяни стоки, агрегати и съоръжения имащи отношение към възложената с процесния договор поръчка /в това число и бойлера –кондензатор/, са били складирани на едно и също място –площадка на ТЕЦ София. Показанията на свидетеля логически се свързват и с констатираното в изготвената тройна съдебно-техническа експертиза и допълнителна съдебно-счетоводна експертиза, че доставката е извършена на 08.07.2013год. Вещите лица основават тези констатации на митническа декларация за оформен внос от 08.07.2013год., която е налична и по делото. Изводът на вещите лица относно момента на изпълнение на сочената доставка е направен въз основа на документи, които не са налични по делото, но имат отношение към доставката и монтажа на съоръжението / цитирани в експертизата/. Към 08.07.2013год. бойлерът –кондензатор е бил наличен на територията на Р България, складиран на площадка на ТЕЦ София, което е предпоставило и извършването на последващите действия по неговото монтиране, осъществени съгласно данните в тройната- съдебно техническа експертиза, без закъснение. По отношение твърдяната забава за доставка на парапроводи, тръбопроводни връзки с топлофикационната система и арматура и на парапроводи топлопроводни връзки с топлофикационна система и арматура- по т.14 и т.15 по таблицата в исковата молба важи всичко изложено по-горе, поради което съдът не счита за нужно да го преповтаря. По отношение твърдяната забава за доставка на парапроводи, тръбопроводни връзки с топлофикационната система и арматура - по т.16 от таблицата в исковата молба, отговарящ на т. 98 от актуалния график REV-1 от 15.03.2013год.: Съгласно графика доставката е следвало да се извърши на 01.05.2013год. като според ищеца са доставени със забава- на 06.08. 2013год.Отново е налице позоваване на двустранно подписан между страните приемо-предавателен протокол с № 16 от 06.08.2013год. При наличните данни по делото, източник за което са коментираните вече тройна съдебно-техническа експертиза и допълнителна съдебно-икономическа експертиза и цитираните от вещите лица приемо- предавателни протоколи от 31.05.2013год., 05.06.2013год. и 31.05.2013год. /последните са налични по делото /, настоящият съдебен състав приема, че доставката е осъществена на 05.06.2013год.- със закъснение от 35 дни. По изложените вече по-горе съображения съдът приема, че е оборено съдържанието на приемо-предавателния протокол от 06.08.2013год. касателно датата на доставката, поради което не се позовава на него. От така приетото се налага извод, че при доставка на парапроводи, тръбопроводни връзки с топлофикационната система и арматура - по т.16 от таблицата в исковата молба, отговарящ на т. 98 от актуалния график REV-1 от 15.03.2013год. изпълнителят е в забава за периода от 01.05.2013год. до 05.06. 2013год. или за 35 дни. Доколкото установеният от съда период на забава се включва в периода на забавата, твърдян от ищеца / 06.06.2013год. до 06.08.2013год., то искът по чл.92 от ЗЗД се явява частично основателен. От данните в таблица № 1 към допълнителната съдебно- икономическа експертиза е видно, че при забава от 35 дни и стойност на доставката в размер на 274 713.90лева /което обстоятелство не е спорно по делото и се установява от данните по делото / неустойката за забава от 0.5 % за ден /съгласно уговореното в чл.21.1.2 от договора възлиза на сума в размер на 1 373.57лева или такава за целия период на забавата / 35 дни/ в размер на 48 074.93лева. Неоснователно се поддържа от ответниците, че предвиденото в клаузата на чл.21.1.2 от договора ограничение относно размера на неустойките следва да бъде прилагано пропорционално към неустойката за забава за всяка отделна възложена дейност и / или доставка. Взаимна воля на страните, в твърдения от ответниците смисъл, не може да бъде изведена от съдържанието на клаузата на чл.21.1.2 от договора, преценено и във връзка със съдържанието на клаузата на чл.21.1.4. В чл.21.1.4 от договора е уговорено, че ако неустойката за закъснение по чл.21.1.1 достигне максималния размер по чл.21.1.2, възложителят има право да прекрати едностранно договора. От тук следва, че страните са допуснали възможността поради забава на коя и да е от отделните дейности /доставки или на няколко от дейностите /доставки уговорената неустойка да достигне пределните 10 % от общата стойност на договора в хода на неговото изпълнение и това да съставлява основание за едностранно прекратяване на договора. Гореизложеното мотивира извод, че предявеният иск по чл.92 от ЗЗД е частично основателен за периода от 01.05.2013год. до 05.06.2013год. и в размер на 48 074.93лева. Не се установява твърдяната от ищеца забава за периода от 06.06.2013год. до 06.08.2013год. или за 62 дни, поради което за този период и за сумата от 85 161.31лева искът се явява неоснователен и следва да се отхвърли. Съдът намира, че въпреки частичната основателност на иска по чл.92 от ЗЗД не дължи произнасяне по възражение по чл.83, ал.1 от ЗЗД и чл.83, ал.2 от ЗЗД, доколкото такова по конкретната искова претенция не е надлежно въведено. Видно от изложеното в писмените отговори на ответниците, същите се позовават на кредиторова забава като основание за освобождаване от тяхната забава, допусната при извършване на 72 часовите проби, но не и по отношение по процесната конкретната доставка. Но дори и да се приеме възражението за допустимо, то е неоснователно.Като начална дата на кредиторовата забава се сочи 03.06.2014год., която забава е след процесния период и няма как да е довела до невъзможност за изпълнение на задължения на ответниците по конкретната доставка и то породени към по-ранна дата- 01.05.2013год. С оглед частичната основателност на претенцията по чл.92 от ЗЗД съдът дължи произнасяне по надлежното заявено възражение чл.111, ал.1, б. „ Б“ от ЗЗД.Възражението се счита от настоящият съдебен състав за неоснователно. Съгласно чл. 111, ал.1, б.“Б“ от ЗЗД вземанията за обезщетения и неустойки от неизпълнен договор се погасяват с изтичане на тригодишния давностен срок. В чл.114, ал.4 от ЗЗД е предвидено, че при искове за неустойка за забава давностният срок започва да тече от последния ден, за който се начислява неустойката. В случая, в чл. 21.1.2 е уговорена неустойка за забава, начислявана в определен процент за всеки ден забава, но и при фиксиран максимален размер на дължимата неустойка от пълната стойност на договора, в който случай и съгласно възприетото в съдебната практика, срокът за погасяване по давност на вземането за неустойка започва да тече от деня, в който начислената неустойка достигне уговорените от страните максимален размер, а ако главното вземане е погасено чрез изпълнение преди този ден и неустойката не е достигнала максималния си размер – от последния ден на начисляването й. От данните по делото е видно, че към 01.05.2013год. уговорената неустойка за забава не е достигнала уговорения от страните фиксирания максимален размер от 10 % върху стойността на договора, предвид на което и доколкото задължението е изпълнено 05.06.2013год. и това е последният ден за нейното начисляване, то срокът за погасяване по давност на вземането за неустойка започва да тече именно от този ден- 05.06.2013год. Исковата молба е постъпила в съда на 17.06.2016год., към който момент е изтекъл предвидения в чл.111, ал.1, б.“ Б“ от ЗЗД давностен срок, поради което вземането е погасено по давност и искът по чл.92 от ЗЗД касателно това вземане следва да се отхвърли. По отношение твърдяната забава за доставка на въздушна ел.линия от главния трансформатор до трансформаторен разединител 110 kV в OPW 110KV- по т. 24 от таблицата на исковата молба: Съгласно актуалния график REV-1 от 15.03.2013год. горната доставка е следвало да се извърши на 31.03.2013год. като ищецът твърди, че е извършена на 28.08.2013год. съгласно съставен приемо-предавателен протокол № 4 от цитираната дата. Последният е оспорен от ответниците касателно датата на доставката. При изложените вече по-горе съображения относно естеството на оспорения документ и предвид констатациите на вещите лица в тройната съдебно- техническа и допълнителна съдебно-икономическа еспертиза, разглеждани в съвкупност с показанията на цитирания вече свидетел относно мястото на доставка и съхранение на всички части от процесната турбина, съдът приема, при наличното на цитираните от вещите лица протоколи от 24-26.06.2013год. че доставката е извършена на на 26.06.2013год. От така приетото се налага извод, че при доставка на въздушна ел.линия от главния трансформатор до трансформаторен разединител 110 kV в OPW 110KV - по т.24 от таблицата в исковата молба, отговарящ на т. 139 от актуалния график REV-1 от 15.03.2013год. изпълнителят е в забава за периода от 31.03.2013год. до 26.06.2013год. или за 86 дни. Доколкото установеният от съда период на забава се включва в периода на забавата, твърдян от ищеца / 31.01.2013год. до 28.08.2013год., то искът по чл.92 от ЗЗД се явява частично основателен. От данните в таблица № 1 към допълнителната съдебно-икономическа експертиза е видно, че при забава от 35 дни и стойност на доставката в размер на 168 000 лева /което обстоятелство не е спорно по делото и се установява от данните по делото / неустойката за забава от 0.5 % за ден /съгласно уговореното в чл.21.1.2 от договора възлиза на сума в размер на 840лева или такава за целия период на забавата / 86дни/ в размер на 72 240 лева. И тук важи казаното по-горе във връзка с фиксирания максимален размер на неустойката.Ограничението относно размера на неустойките не следва да бъде прилагано пропорционално към неустойката за забава за всяка отделна възложена дейност и / или доставка. Взаимна воля на страните, в твърдения от ответниците смисъл, не може да бъде изведена от съдържанието на клаузата на чл.21.1.2 от договора, преценено и във връзка със съдържанието на клаузата на чл.21.1.4. В чл.21.1.4 от договора е уговорено, че ако неустойката за закъснение по чл.21.1.1 достигне максималния размер по чл.21.1.2, възложителят има право да прекрати едностранно договора. От тук следва, че страните са допуснали възможността поради забава на коя и да е от отделните дейности /доставки или на няколко от дейностите /доставки уговорената неустойка да достигне пределните 10 % от общата стойност на договора в хода на неговото изпълнение и това да съставлява основание за едностранно прекратяване на договора. Предвид на горното предявеният иск по чл.92 от ЗЗД се явява частично основателен за периода от 31.03.2013год. до 26.06.2013год. и в размер на 72 240 лева. Не се установява твърдяната от ищеца забава за периода от 26.06.2013год. до 28.08.2013год. или за 67 дни, поради което за този период и за сумата от 54 760лева искът се явява неоснователен и следва да се отхвърли. Съдът намира, че въпреки частичната основателност на иска по чл.92 от ЗЗД не дължи произнасяне по възражение по чл.83, ал.1 от ЗЗД и чл.83, ал.2 от ЗЗД, доколкото такова по конкретната искова претенция не е надлежно въведено. Видно от изложеното в писмените отговори на ответниците, същите се позовават на кредиторова забава като основание за освобождаване от от отговорност за тяхната забава при извършване на извършване на 72 часовите проби, но не и на кредиторова забава във връзка с процесната конкретната обсъждана доставка.Дори и да се приеме че възражението е въведено надлежно, то е неоснователно. Като начална дата на кредиторовата забава се сочи 03.06.2014год., която забава макар и в процесния период, не се твърди и не се доказва да има отношение и да е довела до довела до невъзможност за изпълнение от страна на изпълнителите на конкретната доставка. С оглед частичната основателност на претенцията по чл.92 от ЗЗД съдът дължи произнасяне по надлежното заявено възражение чл.111, ал.1, б. „ Б“ от ЗЗД. Възражението се счита от настоящият съдебен състав за частично основателно. Съгласно чл. 111, ал.1, б.“Б“ от ЗЗД вземанията за обезщетения и неустойки от неизпълнен договор се погасяват с изтичане на тригодишния давностен срок. В чл.114, ал.4 от ЗЗД е предвидено, че при искове за неустойка за забава давностният срок започва да тече от последния ден, за който се начислява неустойката. В случая, в чл. 21.1.2 е уговорена неустойка за забава, начислявана в определен процент за всеки ден забава, но и при фиксиран максимален размер на дължимата неустойка от пълната стойност на договора, в който случай и съгласно възприетото в съдебната практика, срокът за погасяване по давност на вземането за неустойка започва да тече от деня, в който начислената неустойка достигне уговорените от страните максимален размер, а ако главното вземане е погасено чрез изпълнение преди този ден и неустойката не е достигнала максималния си размер – от последния ден на начисляването й. От данните по делото е видно, че към 31.03.2013год.. уговорената неустойка за забава не е достигнала уговорения от страните фиксирания максимален размер от 10 % върху стойността на договора, предвид на което и доколкото задължението е изпълнено 26.06.2013год. и това е последният ден за нейното начисляване, то срокът за погасяване по давност на вземането за неустойка започва да тече именно от този ден- 26.06.2013год. Исковата молба е постъпила в съда на 17.06.2016год., към който не е изтекъл е изтекъл предвидения в чл.111, ал.1, б.“ Б“ от ЗЗД давностен срок за вземането за неустойка за периода преди 17.06.2016год. или за периода 31.03.2013год. до 17.06.2013год. и искът по чл.92 от ЗЗД за този период следва да се отхвърли. Давностният срок не е е изтекъл за вземането за неустойка за периода от 18.06.2013год. до 26.06.2013год. или за 9 дни, която неустойка /преизчислена от съда на база данните на допълнителната икономическа експертиза / възлиза на сумата от 7 560 лева и за този период и за тази сума искът по чл.92 от ЗЗД следва да се уважи. По отношение твърдяната забава за доставка на въздушна ел.линия от главния трансформатор и до събирателни шини 35 kV в OPУ 35 kV - по т. 25 от таблицата на исковата молба, шинни и трансформаторни разеденители и прекъсват 35 kV в ОРУ 35 kV- т.26 от таблицата по исковата молба и кабелни връзки 6.3 и 10.5 kV- по т.27 от таблицата по исковата молба: На 27.01.2012год. между страните е сключен двустранен протокол, с който и във връзка с отпадане на ОРУ 35 kV са постигнали съгласие за актуализация на предоставени 3 броя проекти, доставка и изграждане на нова резервираща връзка между генератор № 8 и шини 6 kV на ГРУ, както и за проектиране, доставка и изграждане на второ отклоненение на ТГ 9 с Тр-р 15 MVA(105/6.3 kV и кабелни въводи на шини 6.3 kV на НМПС. Страните са се съгласили също така, в резултат на наложените промени, срока за изпълнение и представяне на техническия и работен проект да се удължи с 45 календарни дни. В споразумителния протокол не е налице договорка относно сроковете за доставка на елементите за изграждане на новите връзки и отклонения, поради което и с оглед в последствие съгласувания между страните актуализиран график REV-1 от 15.07.2013год., съдът намира, че сроковете за това са посочените такива в цитирания график, а именно 12.08.2013год. Доставката им е извършена на 20/28.08.2013год., за което са съставени представените, налични по делото и цитирани от вещите лица приемо-предавателни протоколи от 20/28.08.2013год. По делото липсват каквито и да било доказателства и данни по делото, въз основа на които да се приеме, че доставката е извършена на по-ранна от посочената в цитираните протоколи дата като такива данни не са констатирани от вещите лица и не са отразени в експертизата. Гореизложеното налага извод, че е налице забава в изпълнението на сочените по-горе доставки както следва: -по отношение претенцията по т.25 от таблицата на исковата молба- за периода от 12.08.2013год. до 28.08.2013год. или за 16 дни, за който период неустойката възлиза на сумата от 24 640 лева и искът по чл.92 от ЗЗД се явява основателен. Не се установява твърдяната от ищеца забава за периода от 31.03.2013год. до 12.08.2013год. или за 134дни, поради което за този период и за сумата от 206 360 лева искът се явява неоснователен и следва да се отхвърли. -По отношение претенцията по т.26 от таблицата на исковата молба-за периода от 12.08.2013год. до 28.08.2013год. или за 16дни, за който период неустойката възлиза на сумата от 65 600 лева и искът по чл.92 от ЗЗД се явява онователен.Не се установява твърдяната забава за периода от 31.03.2013год. до 12.08.2013год. или за 134 дни, поради което за този период и за сумата от 549 400лева искът се явява неоснователен и следва да се отхвърли -по отношение прететцията по т.27 от таблицата по исковата молба- за периода от 12.08.2013год. до 20.08.2013год. или за 8 дни, за който период неустойката възлиза на сумата от 10 080 лева и искът по чл.92 от ЗЗД се явява онователен.Не се установява твърдяната забава за периода от 31.03.2013год. до 12.08.2013год. или за 134 дни, поради което за този период и за сумата от 549 400лева искът се явява неоснователен и следва да се отхвърли. Основателността на исковата претенция по чл.92 от ЗЗД за горните сума предпоставя произнасяне по заявеното възражение на ответниците по чл.83 от ЗЗД. Както се посочи по-горе доколкото такова по конкретната искова претенция не е надлежно въведено. Видно от изложеното в писмените отговори на ответниците, същите се позовават на кредиторова забава като основание за освобождаване от отговорност за тяхната забава при извършване на извършване на 72 часовите проби, но не и на кредиторова забава във връзка с конкретните обсъждани доставка. Дори и да се приеме че възражението е въведено надлежно, то е неоснователно. Като начална дата на кредиторовата забава се сочи 03.06.2014год., която забава макар и в процесния период, не се твърди и не се доказва да има отношение и да е довела до довела до невъзможност за изпълнение от страна на изпълнителите на конкретните доставки. С оглед частичната основателност на претенцията по чл.92 от ЗЗД съдът дължи произнасяне по надлежното заявено възражение чл.111, ал.1, б. „ Б“ от ЗЗД. Възражението се счита от настоящия съдебен състав неоснователна. Съгласно чл. 111, ал.1, б.“Б“ от ЗЗД вземанията за обезщетения и неустойки от неизпълнен договор се погасяват с изтичане на тригодишния давностен срок. В чл.114, ал.4 от ЗЗД е предвидено, че при искове за неустойка за забава давностният срок започва да тече от последния ден, за който се начислява неустойката. В случая, в чл. 21.1.2 е уговорена неустойка за забава, начислявана в определен процент за всеки ден забава, но и при фиксиран масимален размер на дължимата неустойка от пълната стойност на договора, в който случай и съгласно възприетото в съдебната практика, срокът за погасяване по давност на вземането за неустойка започва да тече от деня, в който начислената неустойка достигне уговорените от страните максимален размер, а ако главното вземане е погасено чрез изпълнение преди този ден и неустойката не е достигнала максималния си размер – от последния ден на начисляването й. От данните по делото е видно, че към 12.08.2013год. уговорената неустойка за забава не е достигнала уговорения от страните фиксирания максимален размер от 10 % върху стойността на договора, предвид на което и доколкото задължението е изпълнено на 20./28.08.2013год. и това е последният ден за нейното начисляване, то срокът за погасяване по давност на вземането за неустойка започва да тече именно от този ден- 20/28.08.2013год. Исковата молба е постъпила в съда на 17.06.2016год., към който момент не е изтекъл е изтекъл предвидения в чл.111, ал.1, б.“ Б“ от ЗЗД давностен срок за вземането за неустойка и то не се е погасило по давност. По отношение твърдяната забава за доставка на разпределителни устройства ниско напрежение –т.28 от таблицата по исковата молба: Съгласно актуализирания график REV-1 от 15.07.2013год. доставката е следвало да се извърши на 12.08.2013год., а е извършена на 20.08.2013год., за което е представен и наличен по делото приемо-предавателн протокол № 4 от 20.08.2013год. По делото липсват каквито и да било доказателства и данни по делото, въз основа на които да се приеме, че доставката е извършена на по-ранна от посочената в цитирания протокол дата. Съдът не споделя констатациите на допълнителна съдебно-икономическа експертиза и тройната съдебно-техническа експертиза относно посочените в тях документи, установяващи доставката. И в двете експертизи са цитирани два протокола от предходна дата, които, с оглед сочената от вещите лица дата на доставката- 20.08.2013год. няма как да удостоверяват последната. Цитираната от тях дата напълно съответства на посочената такава в приемо-предавателния протокол № 4, поради което следва да се приеме, че това е дата на процесната доставка и същата се установява от цитирания по-горе протокол, на който се позовава и ищеца. От така приетото се налага извод, че при доставка на разпределителни устройства ниско напрежение –по т.28 от таблицата по исковата молба изпълнителят е в забава за периода от 12.08.2013год. до 20.08.2013год. или за 8 дни. Доколкото установеният от съда период на забава се включва в периода на забавата, твърдян от ищеца / 31.03.2013год. до 20.08.2013год., то искът по чл.92 от ЗЗД се явява частично основателен. От данните в таблица № 1 към допълнителната съдебно-икономическа експертиза е видно, че при забава от 8 дни и стойност на доставката в размер на 321 798лева /което обстоятелство не е спорно по делото и се установява от данните по делото / неустойката за забава от 0.5 % за ден /съгласно уговореното в чл.21.1.2 от договора възлиза на сума в размер на 1 608 лева или такава за целия период на забавата / 8дни/ в размер на 12 871.92лева. И тук важи казаното по-горе във връзка с фиксирания максимален размер на неустойката. Ограничението относно размера на неустойките не следва да бъде прилагано пропорционално към неустойката за забава за всяка отделна възложена дейност и / или доставка. Взаимна воля на страните, в твърдения от ответниците смисъл, не може да бъде изведена от съдържанието на клаузата на чл.21.1.2 от договора, преценено и във връзка със съдържанието на клаузата на чл.21.1.4. В чл.21.1.4 от договора е уговорено, че ако неустойката за закъснение по чл.21.1.1 достигне максималния размер по чл.21.1.2, възложителят има право да прекрати едностранно договора. От тук следва, че страните са допуснали възможността поради забава на коя и да е от отделните дейности /доставки или на няколко от дейностите /доставки уговорената неустойка да достигне пределните 10 % от общата стойност на договора в хода на неговото изпълнение и това да съставлява основание за едностранно прекратяване на договора. Предвид на горното предявеният иск по чл.92 от ЗЗД се явява частично основателен за периода от 12.08.2013год. до 20.08.2013год. и в размер на 12 871.92лева. Не се установява твърдяната от ищеца забава за периода от 31.03.2013год. до 12.08.2013год. или за 134 дни, поради което за този период и за сумата от 215 604.66лева искът се явява неоснователен и следва да се отхвърли. Частичната основателност на исковата претенция по чл.92 от ЗЗД за горната сума и период предпоставя произнасяне по заявеното възражение на ответниците по чл.83 от ЗЗД. Както се посочи по-горе доколкото такова по конкретната искова претенция не е надлежно въведено. Видно от изложеното в писмените отговори на ответниците, същите се позовават на кредиторова забава като основание за освобождаване от отговорност за тяхната забава при извършване на извършване на 72 часовите проби, но не и на кредиторова забава във връзка с конкретните обсъждани доставка. Дори и да се приеме че възражението е въведено надлежно, то е неоснователно. Като начална дата на кредиторовата забава се сочи 03.06.2014год., която забава макар и в процесния период, не се твърди и не се доказва да има отношение и да е довела до невъзможност за изпълнение от страна на изпълнителите на конкретните доставки. С оглед частичната основателност на претенцията по чл.92 от ЗЗД съдът дължи произнасяне по надлежното заявено възражение чл.111, ал.1, б. „ Б“ от ЗЗД. Възражението се счита от настоящия съдебен състав неоснователна. Съгласно чл. 111, ал.1, б.“Б“ от ЗЗД вземанията за обезщетения и неустойки от неизпълнен договор се погасяват с изтичане на тригодишния давностен срок. В чл.114, ал.4 от ЗЗД е предвидено, че при искове за неустойка за забава давностният срок започва да тече от последния ден, за който се начислява неустойката. В случая, в чл. 21.1.2 е уговорена неустойка за забава, начислявана в определен процент за всеки ден забава, но и при фиксиран масимален размер на дължимата неустойка от пълната стойност на договора, в който случай и съгласно възприетото в съдебната практика, срокът за погасяване по давност на вземането за неустойка започва да тече от деня, в който начислената неустойка достигне уговорените от страните максимален размер, а ако главното вземане е погасено чрез изпълнение преди този ден и неустойката не е достигнала максималния си размер – от последния ден на начисляването й. От данните по делото е видно, че към 12.08.2013год. уговорената неустойка за забава не е достигнала уговорения от страните факсирания максимален размер от 10 % върху стойността на договора, предвид на което и доколкото задължението е изпълнено на 20.08.2013год. и това е последният ден за нейното начисляване, то срокът за погасяване по давност на вземането за неустойка започва да тече именно от този ден- 20.08.2013год. Исковата молба е постъпила в съда на 17.06.2016год., към който момент не е изтекъл е изтекъл предвидения в чл.111, ал.1, б.“ Б“ от ЗЗД давностен срок за вземането за неустойка и то не се е погасило. По отношение твърдяната забава за доставка на контролно измервателни прибори и автоматизации –т.29 от таблицата по исковата молба: Съгласно актуализирания график REV-1 от 15.07.2013год. доставката е следвало да се извърши на 12.08.2013год., а е извършена на 15.08.2013год., за което е представени и налични по делото приемо-предавателни протоколи КИП № 3, 4 и 5, цитирани от вещите лица в изготвените от тях допълнителни и тройна съдебно-техническа експертиза. По делото липсват доказателства и данни и такива не са констатирани от вещите лица, въз основа на които да се приеме, че доставката е извършена на по-ранна от посочената в цитираните протоколи дата, на които се позовава и ищеца. От така приетото се налага извод, че при доставка на контролно измервателни прибори и автоматизация –по т.29 от таблицата по исковата молба изпълнителят е в забава за периода от 12.08.2013год. до 15.08.2013год. или за 3 дни. Това е и сочения от ищеца период на забавата, но следва да се посочи, че първоинстанционния съд се е произнесъл като е приел забава само от един ден. От данните в таблица № 1 към допълнителната съдебно-икономическа експертиза е видно, че при забава от 3 дни и стойност на доставката в размер на 797 700лева /което обстоятелство не е спорно по делото и се установява от данните по делото / неустойката за забава от 0.5 % за ден /съгласно уговореното в чл.21.1.2 от договора възлиза на сума в размер на 11 965.50лева, а за един ден 3 88.50лева. Обвързан с произнасянето на първоинстанционния съд-за един ден забава и за такава в размер на 3 279.30лева настоящият съдебен състав коментира размера на нестойката по начина, изложен по – горе. И тук важи казаното по-горе във връзка с фиксирания максимален размер на неустойката.Ограничението относно размера на неустойките не следва да бъде прилагано пропорционално към неустойката за забава за всяка отделна възложена дейност и / или доставка. Взаимна воля на страните, в твърдения от ответниците смисъл, не може да бъде изведена от съдържанието на клаузата на чл.21.1.2 от договора, преценено и във връзка със съдържанието на клаузата на чл.21.1.4. В чл.21.1.4 от договора е уговорено, че ако неустойката за закъснение по чл.21.1.1 достигне максималния размер по чл.21.1.2, възложителят има право да прекрати едностранно договора. От тук следва, че страните са допуснали възможността поради забава на коя и да е от отделните дейности /доставки или на няколко от дейностите /доставки уговорената неустойка да достигне пределните 10 % от общата стойност на договора в хода на неговото изпълнение и това да съставлява основание за едностранно прекратяване на договора. Предвид на горното предявеният иск по чл.92 от ЗЗД се явява основателен за сумата от 3 279.30лева, за която се е произнесъл първоинстанционния съд. Основателността на исковата претенция по чл.92 от ЗЗД предпоставя произнасяне по заявеното възражение на ответниците по чл.83 от ЗЗД. Както се посочи по-горе доколкото такова по конкретната искова претенция не е надлежно въведено. Видно от изложеното в писмените отговори на ответниците, същите се позовават на кредиторова забава като основание за освобождаване от отговорност за тяхната забава при извършване на извършване на 72 часовите проби, но не и на кредиторова забава във връзка с конкретните обсъждани доставка. Дори и да се приеме че възражението е въведено надлежно, то е неоснователно. Като начална дата на кредиторовата забава се сочи 03.06.2014год., която забава макар и в процесния период, не се твърди и не се доказва да има отношение и да е довела до невъзможност за изпълнение от страна на изпълнителите на конкретните доставки. С оглед частичната основателност на претенцията по чл.92 от ЗЗД съдът дължи произнасяне по надлежното заявено възражение чл.111, ал.1, б. „ Б“ от ЗЗД.Възражението се счита от настоящия съдебен състав неоснователна. Съгласно чл. 111, ал.1, б.“Б“ от ЗЗД вземанията за обезщетения и неустойки от неизпълнен договор се погасяват с изтичане на тригодишния давностен срок. В чл.114, ал.4 от ЗЗД е предвидено, че при искове за неустойка за забава давностният срок започва да тече от последния ден, за който се начислява неустойката. В случая, в чл. 21.1.2 е уговорена неустойка за забава, начислявана в определен процент за всеки ден забава, но и при фиксиран максимален размер на дължимата неустойка от пълната стойност на договора, в който случай и съгласно възприетото в съдебната практика, срокът за погасяване по давност на вземането за неустойка започва да тече от деня, в който начислената неустойка достигне уговорените от страните максимален размер, а ако главното вземане е погасено чрез изпълнение преди този ден и неустойката не е достигнала максималния си размер – от последния /единствен ден/ ден на начисляването й. От данните по делото е видно, че към 12.08.2013год. уговорената неустойка за забава не е достигнала уговорения от страните фиксирания максимален размер от 10 % върху стойността на договора, предвид на което и доколкото задължението е изпълнено на 15.08.2013год. и това е последният ден за нейното начисляване, то срокът за погасяване по давност на вземането за неустойка започва да тече именно от този ден- 15.08.2013год. Исковата молба е постъпила в съда на 17.06.2016год., към който момент не е изтекъл е изтекъл предвидения в чл.111, ал.1, б.“ Б“ от ЗЗД давностен срок за вземането за неустойка и то не се е погасило. С оглед частичната основателност на исковите претенции по чл.92 от ЗЗД съдът дължи произнасяне по направеното от ответника „ Риск Инженеринг“ АД възражение за съдебно прихващане на вземането на ищеца за неустойка с негово активно вземане в размер на 6 226 299.12лева с ДДС, представляващо окончателно плащане по чл.4.5.4 от процесния договор. Възражението е допустимо и подлежи на разглеждане в настоящото производство. От представени от „ Топлофикация София“ ЕАД документи във въззивното производство /при новото разглеждане на делото / се установява, че твърдяното от „Риск Инженеринг“ АД активно вземане е установено със сила на пресъдено нещо в друг, предходен на настоящия исков процес. С влязло в сила на 28.04.2022год. Решение № 2484/14.12.2018год., постановено по т.д.№ 2064/2017год. на Софийски градски съд, „Топлофикация София“ ЕАД е осъдена да заплати на „ Риск Инженеринг“ ЕАД на основание чл.266, ал.1 вр. с чл.79, ал.1, предл. първо от ЗЗД сумата от 5 188 582.60лева без ДДС, представляваща окончателно плащане по договор У- № 446/09.12.2011 г., сключен между "Риск Инженеринг" АД като възложител и Обединение "Риск Инженеринг"- "Силови машини" ДЗЗД като изпълнител, след проведена процедура за избор на изпълнител на обществена поръчка с предмет "Инженеринг за турбогенератор с мощност 35 MW и спомагателно оборудване за ТЕЦ "София", ведно със законната лихва върху тази сума от 21.06.2017 г. до окончателното плащане. Наличието на цитираната решение не прави недопустимо разглеждането на въведеното в настоящия процес възражение за прихващане, в който смисъл е и Решение № 193/18.12.2009год. постановено по т.д.№ 13/2009год. на ВКС. Макар и допустимо, възражението за прихващане е неоснователно поради липса на активно вземане, с което да бъде извършено прихващане към пасивното вземане на „ Топлофикация София“ ЕАД за неустойка.От цитираните вече документи, в частност изпълнителен лист, покана за доброволно изпълнение и Удостоверение изх.№ 10150/18.05.2021год., се установява че активното вземане на ответника е погасено изцяло чрез плащане, в рамките на образуваното срещу „ Топлофикация София“ ЕАД изпълнително производство. С оглед установената частична основателност на предявените от „ Топлофикация София“ ЕАД искове по чл.92 от ЗЗД срещу ответниците, обжалваното решение се явява частично неправилно, поради което същото следва да бъде отменено, в частта му, с която са исковете по чл.92 от ЗЗД са отхвърлени и постановено друго за тяхното уважаване.