Решение № 254 от 21.10.2025 г. на Апелативен съд - Варна по дело № 308/2023 г.

Производството е с правно основание чл. 258 и следв. ГПК. Образувано е по въззивна жалба от „Авеста – 92“ ЕООД – Варна против Решение № 101/28.02.2023 год., постановено по т.д.№ 137/2022 год. по описа на ОС – Варна в частта, в която страната е осъдена да заплати на „Клиф инвест“ ООД сумата от 61 657 лева с ДДС, представляваща неизплатен остатък от дължими суми по Договор за изпълнение на СМР от 04.11.2016 год. и допълнително споразумение от 09.03.2017 год. за обект „жилищна сграда в УПИ ХХI-001101.238003, кв.6 по плана на К.К. „Шкорпиловци“, Община Д.Чифлик, на основание чл. 266, ал.1 ЗЗД. Поддържа се, че съдът е формирал неправилен извод, че именно ищецът е изпълнил СМР на обекта. На обекта са работили и други изпълнители, а ищецът не е установил по реда на главното и пълно доказване, че е фактически изпълнител на процесните СМР. Страната не e установила и кадровата и техническата си обезпеченост за изпълнение, не е установила и съответствие между наличните и закупените материали, от една страна, и фактурираните, от друга. Изпълнителят не разполага с двустранно подписани протоколи за изпълнение на работата, вкл. не е приложил процедурата по чл. 170, ал.2 ЗУТ. Подписаният акт обр.15 не установява по вид и количество СМР, изпълнени от ищеца. Ищецът не е издавал фактури за процесното вземане. Излага се още, че претендираните за заплащане СМР обхващат количества, които вече са заплатени на изпълнителя в по-ранен етап. Поддържа се още наличието на процесуално нарушение, тъй като в производство по чл. 207 и следв. ГПК са събирани доказателства, за които няма опасност да се изгубят или събирането им да се затрудни. Заключението на СТЕ по ЧГД № 16748/2018 год. не установява действително изпълнените количества СМР и частта от тях, престирана от ищеца. Вещото лице не е осъществявало замервания и не е работило с пълната проектна документация. С постановеното решение се допуска неоснователно обогатяване на изпълнителя, който ще получи възнаграждение за СМР, които реално не е осъществил. Основателността на предявената въззивна жалба се оспорва в писмен отговор на насрещната страна. По делото е постъпила и въззивна жалба от „Клиф инвест“ ООД срещу отхвърлителната част на решението за разликата от 61 657, 91 лева до 105 533, 83 лева поради осъществено прихващане със сумата от 43 875, 92 лева без ДДС, представляваща двойния размер на необходимите разноски за поправка на некачествено изпълнени СМР. Страната се позовава на чл. 90 ЗЗД, като „Клиф инвест“ ООД има право да откаже изпълнение на задължението си, докато „Авеста – 92“ ЕООД не изпълни насрещното такова. ВОС неправилно е извършил прихващане със суми за поправка на некачествено изпълнени СМР за полагане на водоплътен тротоар, които не са възложени и изпълнени от „Клиф инвест“ ООД. Поддържат се и доводи за недействителност на клаузата на чл.16 от договора поради противоречие с добрите нрави. Страната се позовава и на чл. 83 ЗЗД, като твърди, че длъжникът не дължи обезщетение за вредите, които кредиторът би могъл да избегне, като положи грижата на добър стопанин. Отделно – неизпълнението е резултат от действията както на длъжника, така и на кредитора. Уговорената неустойка подлежи на намаление. Твърди се още, че не е настъпил фактическия състав за присъждане на неустойка, тъй като липсва надлежно указание от възложителя за отстраняване на недостатъците с определен срок. По делото е постъпил писмен отговор от „Авеста – 92“ ЕООД, в който се оспорва основателността на предявената от насрещната страна въззивна жалба. Съдът, след преценка на представените по делото доказателства, доводите и възраженията на страните в производството, намира за установено следното от фактическа и правна страна: По въззивната жалба на „Авеста – 92“ ЕООД Производството е образувано по искова молба на „Клиф инвест“ ООД, гр. Варна, с която е заявена осъдителна претенция с правно основание чл. 266, ал. 1 от ЗЗД против „АВЕСТА-92“ ЕООД, гр. Варна за заплащане на сумата от 111 082.80 лева с ДДС, съставляваща неизплатен остатък от дължими суми по договор за изпълнение на СМР от 04.11.2016 г., допълнително споразумение към него от 09.03.2017 г. на обект – Жилищна сграда в УПИ XXI – 001101.238003. кв. 6 по плана на к.к. „Шкорпиловци“, общ. Долни Чифлик, обл. Варна и неформално допълнително възлагане /искова молба, молба за уточнение от 10.03.2022 год. /. Ищецът заявява, че е изпратил по имейл адрес на ответника 6 бр. протоколи – обр. 19 за извършени СМР на обща стойност 111 082.80 лева с ДДС, които ответникът отказал да подпише. Осъдителната претенция на страната обхваща конкретни видове СМР, обективирани в представените с исковата молба протоколи обр.19 и подробни ведомости към тях. Следователно – спорното право е индивидуализирано чрез препращането към едностранно съставени от страната актове и протоколи. Анализът на представените с исковата молба актове обр.19 сочи, че предмет на същите са както довършителни работи по жилищната сграда и канализацията, така и СМР, свързани с изграждането на басейн /голям и малък/ и на подпорна стена в УПИ XXI – 001101.238003. кв. 6 по плана на к.к. „Шкорпиловци“, общ. Долни Чифлик, обл. Варна. Строителни работи, свързани с басейн и подпорната стена са описани, респ. претендирани по Протокол № 11/04.04.2017 год. и подробна ведомост към същия за обект „Басейн“ на обща стойност 34875 лева; Протокол № 13/25.05.2017 год. и Подробна ведомост към същия, включваща и бетон и арматура за подпорна стена; Протокол № 15/25.05.2017 год., в който изрично е визиран детски басейн и Подробна ведомост към него за обект „Басейн“. Обстоятелството, че претендираните СМР касаят и такива, свързани с външен басейн, детски басейн и подпорна стена, е изрично уточнено и в допълнителната искова молба /л.157/. Следователно – претенцията за заплащане на СМР, свързани с басейин и подпорни стени е надлежно въведено в процеса както чрез препращане към актове обр.19, съставляващи неразделна част от исковата молба, така и чрез изрични изявления на ищеца, обективирани в допълнителната искова молба. Възраженията на ответника в обратен смисъл са неоснователни. В о.с.з. от 16.05.2025 год., проведено пред въззивната инстанция, ищецът изрично е уточнил, че Протоколи обр.19 касаят довършителни работи по сградата и канализацията, а с обект басейни и подпорна стена са свързани: Протол обр.19 Позиции Обект Стойност 11/04.04.2017 год. и подробна Всички позиции Басейн Неплатен остатък съобразно твърдения в ИМ - 9875 лева ведомост за басейн 13/25.05.2017 год. с подробна 2, 3, 4 и 5 Подпорна стена 8517 лева ведомост 15/25.05.2017 год. 1, 2, 3, 9, 10 Детски басейн 450 лева Общо 18 842 лева Не е спорно, че между страните е сключен договор за изпълнение на СМР от 04.11.2016 г. и допълнително споразумение към него от 09.03.2017 г. на обект – Жилищна сграда в УПИ XXI – 001101.238003. кв. 6 по плана на к.к. „Шкорпиловци“, общ. Долни Чифлик, обл. Варна, с изпълнител ищецът в настоящото производство и възложител ответникът „АВЕСТА-92“ ЕООД. Не се спори и относно приложенията, неразделна част от договора и допълнителното споразумение, които обвързват страните относно договорените в тях количества и стойност на отделните видове СМР. В производството пред първа инстанция ответникът не е оспорил формалното или устно възлагане на претендираните СМР, вкл. и тези за басейн и подпорна стена, а пропускът да наведе възражения в изискуемите процесуални срокове води тяхната преклузия /чл. 370 ГПК/. Липсва и въведен довод за въззивна ревизия, основан на липсата на договорни отношения за процесните СМР. По изложените съображения настоящата инстанция приема, че СМР, предмет на исковата молба, подробно описани в съставените актове обр.19 са възложени за изпълнение на ищеца. Възникналото правоотношение съдържа съществените елементи на договор за изработка по смисъла на чл. 258 и следв. ЗЗД. Следва да се отбележи, че основанието на претенцията е договор за изработка, а не конкретният факт, от който последният произтича. Твърденията за сключването на формален писмен договор, изричното му допълване и наличието на неформално възлагане формират обстоятелствена част на исковата молба, а не основание на претенцията. Спорният предмет в настоящото производство е дали СМР, предмет на исковата молба, описани в представените от ищеца Протоколи обр. 19 са действително изпълнени от ищеца, респ. дължи ли се плащане по тях и за какво количество. Ищецът не е осчетоводил всички вземания и не е издал данъчна фактура за тях /с изключение за СМР по Протокол 7/07.03.2017 год. и за СМР по Протокол № 11/28.03.2017 год. до размер на 25 000 лева или 30 000 лева с ДДС/, но това не преклудира правото на страната да претендира възнаграждение. Данъчната фактура установява данъчното събитие с оглед събиране на ДДС, неговото приспадане, прихващане и възстановяване. В този смисъл наличието на данъчно събитие е относимо към правото на данъчен кредит, но не и към изпълнението на договора за изработка. Неиздаването на данъчна фактура не установява неизпълнение на договорените строително- монтажни работи, нито влияе за плащането на цената и не освобождава възложителя от заплащане на дължимото възнаграждение за извърШ.та работа. В постоянната си практика ВКС приема, че задължението за плащане на цената по договора за изработка възниква с факта на приемане на извърШ.та работа. Основанието за плащане на възнаграждение е изпълнението на възложените работи. Изрично в този смисъл и Решение № 230 от 25.02.2000 г. на ВКС по гр. д. № 1286/1999 г. Ищецът не разполага с двустранно подписани приемателни актове. Не е провел и законовоуредената заместваща процедура съгласно чл.170, ал.2 ЗУТ вр. чл.5, ал.2 и ал.3 от Наредба № 3/31.07.2003 год. Трайна е обаче съдебната практика по въпроса, че изпълнението на СМР и тяхното предаване, респ. приемане от възложителя, могат да бъдат установени с всички допустими от ГПК доказателствени средства – писмени доказателства, гласни такива, съдебно-техническа експертиза, др., както и с доказване на осъществени от възложителя правни и фактически действия, сочещи на конклудентно приемане. (решение № 318/17.10.2011 год. по т.д.№ 728/2010. на ВКС, ІІ т. о.; решение № 9/05.06.2017 год. по т. д. № 2690/2015 г. на ВКС, ТК, II т. о., решение № 65/16.07.2012 год. по т. д. № 333/2011 г. на ВКС, ТК, II т. о., решение № 121/27.09.2013 год. по т. д. № 621/2012 г. на ВКС, ТК, I т. о., решение № 138/17.10.2017 год. по т. д. № 728/2010 г. на ВКС, ТК, II т. о.) По делото е представен Констативен акт за установяване годността за приемане на строежа от 22.05.2017 г. /л. 16/, в който като строител/изпълнител е посочен „Клиф инвест“ ООД. Актът е подписан от възложителя без забележки. Съгласно изричните разпоредби на чл.170 и чл.176, ал.1 ЗУТ, вр. чл.7, ал.3, т.15 от Наредба № 3 за съставяне на актове и протоколи по време на строителството, след завършване на строежа възложителят, проектантът, строителят и лицето, упражняващо строителен надзор, съставят констативен акт, с който удостоверяват, че строежът е изпълнен съобразно одобрените инвестиционни проекти, заверената екзекутивна документация, изискванията към строежите по чл.169, ал.1 и 3 и условията на сключения договор. С този акт се извършва и предаването на строежа от строителя на възложителя. Следователно – представеният акт обр.15 с обозначение на ищеца като единствен изпълнител /без част Електро/ удостоверява с обвързваща доказателствена сила, че последният е изпълнил и предал както обекта - предмет на акта, така и всички съпътстващи дейности, необходими за неговата завършеност и годност да служи по предназначение. Представеният Акт обр.15 удостоверява фактическото изпълнение и предаването на трудовия резултат във връзка с грубия строеж и всички довършителни работи по сградата. За част от тях е налице и издадена данъчна фактура, осчетоводена от възложителя, което също обективира приемане на изпълнени СМР /протокол № 7/07.03.2017 год. и данъчна фактура към същия /. Представеният Акт обр.15 удостоверява и изпълнението и предаването на всички други дейности, които са условие за приемането на основния обект. Характер на такава безусловно необходима допълнителна дейност има изграждането на трета подпорна стена Съобразно устните обяснения на вещото лице по първоначалната СТЕ В. Ц. – К., дадени в о.с.з. на 12.06.2024 год., подпорната стена е необходима, тъй като в мястото има денивелация, която винаги предполага изграждането на подобно съоръжение. Според вещото лице К. /ЧГД № 16748/2018 год. по описа на ВРС/ всички актувани СМР, в т.ч. и подпорната стена, са необходими за приемането на сградата с акт обр. 15. Липсват доказателства за изграждането на подпорната стена от друг. По делото съществуват данни в разменената между страните кореспонденция, че възложителят е изграждал подпорна стена във връзка с констатирани недостатъци, но сочените данни касаят четвъртата подпорна стена, която не е предмет на спора. Обстоятелството, че част от процесните актове обр.19 са съставени едностранно на дати, следващи Акт обр.15 е ирелевантно. Акт обр.19 е акт за отчитане на вече изпълнени СМР и датата на съставянето му не съставлява дата на фактическо изпълнение. Акт обр.15 обаче не визира басейн, който е предмет на самостоятелно разрешение за строеж, поради което изпълнението и предаването му от ищеца не може да са приеме за установено по силата на съставения протокол. Визираната в част „Паркоустрояване“ „водна площ“ не може еднозначно да се свърже с изпълнения на място басейн като изкуствено създадено и обособено съоръжение по смисъла на §1, т.1 от ДР на НАРЕДБА за водноспасителната дейност и обезопасяването на водните площи и басейните за обществено ползване. Понятието "Водна площ" е легално дефинирано в § 1, т.3 и съставлява обособена част от течащи или стоящи води на сушата, т.е конструкция, различна от басейн. Въззивният съд съобрази, че целият едностранно съставен акт № 11/04.04.2017 год. и подробната ведомост към него касаят дейности по изграждането на грубия строеж на басейн, който съобразно представените по делото доказателства се състои от две части – голям и детски. Съобразно заключението на ССЕ този акт е частично платен от възложителя до размер на 25 000 лева, респ. в настоящото производство се претендира само неплатения остатък от 9875 лева без ДДС. Плащането не е осъществено по конкретни позиции. Осчетоводяването, респ. плащането на СМР, свързани с изграждането на басейна, съставлява признание от възложителя за неговото възлагане, изпълнение, предаване и приемане. Неоснователни са възраженията на ответника, че процесният басейн е изграждан след 2019 год., когато е издадено разрешението за строеж. Твърдяните факти се опровергават от изходящото от самата страна писмо от 08.05.2018 год., в което басейнът е описан като вече изграден. Възражението за липса на материална и кадрова база за изпълнение от ответника е недопустимо, тъй като е направено за първи път във въззивното производство. В заключение съдът приема, че в производството е доказано изпълнението и предаването на претендираните довършителни работи, басейн и подпорна стена. По количествата: Относно претенциите на ищеца, касаещи заплащане на изпълнени СМР по договора и допълнителното споразумение е образувано ч.гр.д. № 16748/2018 г. по описа на ВРС за обезпечаване на доказателства, по което е назначена СТЕ. От заключението по СТЕ /л. 129 – 138/ се установява, че реално извършените СМР по процесните протоколи обр.19 са в размер на на 87 944.86 лева без ДДС или 105 533.83 лева с ДДС /л. 131, задача 3 по ч.гр.д. № 16748/2018 г. на ВРС/, като разликите в претендираните от ищеца суми и стойността на установените като реално извършени СМР са обобщени в таблица Приложение № 1 към СТЕ /л. 135 – л. 138/. В съдебно заседание на 09.02.2023 г. пред ВОС вещото лице К. заявява, че е изследвал обема СМР по актовете обр. 19, къде са вложени и по проектна документация дали реално би било това количество достатъчно, за да покрие необходимостта от изпълнение на дейността. Досежно протоколи обр. 12 за скрити работи експертът пак там детайлизира, че СМР са изчислявани на база опит и дейности, които би следвало да са реализирани от гледна точка правилно технологично изпълнение. Относно СМР, касаещи част ВиК в производството по ч.гр.д. № 16748/2018 г. е изслушано и заключение по СТЕ /л. 145 – 147/, според което изградената външна и вътрешна ВиК инсталация на сградата е изпълнена съгласно изискванията за този вид строителна дейност. Възраженията на ответника против принципното кредитиране на експертизата в обезпечителното производство са неоснователни. Предназначението на производството по обезпечаване на доказателства по чл. 207 и сл. ГПК е да бъде осигурено за нуждите на исковия процес доказателство, за което съществува опасност да се изгуби или събирането му да бъде затруднено и това са случаите, когато е необходимо да бъдат направени констатации относно фактическото състояние на определени вещи към даден момент при съществуваща вероятност това състояние впоследствие да претърпи изменения /Определение № 50215 от 2.05.2023 г. на ВКС по т. д. № 1478/2022 г., II т. о., ТК/. Обичайно в производство по чл. 207 и следв. ГПК се събират доказателства за фактическото изпълнение, състояние и стойност на СМР към определен момент поради опасността същите да бъдат унищожени или видоизменени впоследствие в резултат от недобросъвестно поведение на противната страна или в резултат от действието на обективни фактори /Определение № 50215 от 2.05.2023 г. на ВКС по т. д. № 1478/2022 г., II т. о., ТК/ В първоинстанционното производство ответникът /настоящ въззивник/ „Авеста – 92“ ЕООД – Варна е въвел своевременно възражение, че част от СМР, претендирани по процесните актове обр.19 се дублират с вече изпълнена, отчетена, приета и заплатена работа от възложителя. Страните не спорят, че между тях са отчетени и разплатени предходно съществени СМР по основния договор за строителство. Във въззивното производство соченото възражение се поддържа и по почин на съда е конкретизирано в уточнителна молба вх.№ 6687/29.09.2023 год. Твърди се, че „дублирането“ с предходни актове касае СМР по Протокол обр.19 № 11 – позиция 3, 4 и 5 и Протокол обр.19 № 13 – позиция 2, 3, 4 и 5. В първоинстанционното производство не е изяснен въпросът – дублират ли се СМР по спорните актове обр.19 с вече отчетените и заплатени такива; ако се дублират – общото изпълнено количество СМР съвпада ли с отчетеното общо количество по разплатените актове обр.19 и спорните актове обр.19. Приобщената експертиза, дадена в производството по обезпечаване на доказателства, не е изследвала въпроса дали спорните СМР съвпадат по вид с вече отчетени такива, тъй като проверката е осъществена единствено по процесните актове обр.19. По посочения въпрос пред въззивната инстанция са събрани заключения на единична и повторна СТЕ, които коренно си противоречат. По изложените съображения АС - Варна е назначил тройна колективна СТЕ, чието заключение се кредитира изцяло. Заключението е изготвено при съобразяване на строителната документация за строежа – проекти, актове и предписания, вкл. двукратен оглед, изчертаване на ситуации и сечения. Заключението е дадено след изготвяне на подробни КСС по спорните позиции за жилищната сграда, басейн и подпорни стени. Като резултат от подробното изследване на вещите лица е установено, че е налице дублиране /надписване/ спрямо вече приети и разплатени СМР както следва: кофраж – 219, 06 кв.м.; армировка – 657 кг; бетон – 39, 62 куб.м. Заключението е професионално, подробно и убедително. Възраженията на ответника, че следва да се кредитира вариант № 1 от заключението на повторната СТЕ е неоснователно. Вариантът на вещото лице е изготвен единствено относно вложените материали за жилищната сграда, но не и за съпътстващите басейн и подпорна стена. Неоснователни са възраженията, че вложените и отчетени материали за три подпорни стени следва да бъдат изключени при формирането на крайните изводи на тройната СТЕ. Възражението е направено за пръв път в писмените бележки на процесуалния представител на ответника. Вещите лица са съобразили две заварени подпорни стени, защото същите са обект на вече разплатени актове образец 19, а третата – защото е предмет на спорното право в настоящото производство. На основание чл. 162 ГПК остойностяването на надписаните СМР по Протоколи №№ 11 и 13 следва да се извърши по осреднени цени, взети от двата протокола. При остойностяване на разминаванията в бетона следва да се съобрази, че в оценката на вложения бетон вече са намалени 4 куб. м. като надписани според заключението на вещото лице К. /Приложение № 1/, респ. разминаванията в бетона следва да се изчисляват в размер на 35, 62 куб.м. /39, 62-4.00/ СМР Стойност по Стойност по Осреднена стойност Цена Протокол обр.19 № 11 Протокол обр.19 № 13 Кофраж - 19.90 19.80 19, 85 4 348, 34 лева 219, 06кв.м. Бетон – 35, 115, 87 113, 67 114, 77 4 088, 10 лева 62 куб.м. Армировка – 657 кг 1, 56 1, 56 1, 56 1024, 92 лева Общо – 9461, 36 лева С оглед на изложеното установеното изпълнение в размер на 87 944.86 лева без ДДС следва да бъде редуцирано със стойностното изражение на констатираното дублиране от тройната СТЕ в размер на 9461, 36 лева, респ. остатъкът възлиза на 78 483, 50 лева или 94 180, 20 лева с ДДС. Предявеният иск за заплащане на възнаграждение е основателен до посочения размер. Позоваването от ищеца на обичай в практиката, съобразно който е допустимо и нормално наличието на разминаване от 10 % в крайната цена поради т.н. „непредвидени разходи“ е неоснователно. „Непредвидени разходи" са разходите, възникнали в резултат на работи, които не е могло да бъдат предвидени при първоначалното проектиране и водят само до увеличаване на количествата, заложени предварително в КСС и към проекта. Същите подлежат на доказване, а не се презумират. В настоящия случай вещите лица са установили, че сочените количества СМР не са вложени и изпълнени, поради което тяхната предвидимост е ирелевантна. По въззивната жалба от „Клиф инвест“ ООД срещу отхвърлителната част на решението за разликата от 61 657, 91 лева до 105 533, 83 лева поради осъществено прихващане със сумата от 43 875, 92 лева без ДДС, представляваща двойния размер на необходимите разноски за поправка на некачествено изпълнени СМР: Съобразно изменението на основанието на насрещното възражение за прихващане в о.с.з. на 09.02.2003 год., допуснато с определение на ВОС по чл. 371 ГПК, активното вземане на ответника е обосновано с разпоредбата на чл. 16 от договора. Последната предвижда, че ако изпълнителят не отстрани недобре извършените работи в указания от възложителя технологичен срок, възложителят има право да удържи необходимата стойност от изпълнените СМР в двукратен размер и извърши тези работи сам или да възложи на друг изпълнител. Насрещната страна – „Авеста 92“ ЕООД е навела своевременно възражение за недействителност на клаузата на чл. 16 от договора поради нарушение на добрите нрави /о.с.з. 09.02.2003 год./. Нищожността на договорната разпоредба е въведена и като самостоятелен предмет на въззивната проверка. Условията и предпоставките, при наличието на които уговорена в търговски договор неустойка е нищожна поради накърняване на добрите нрави по см. на чл.26, ал.1, пр.3 ЗЗД, са предмет на разглеждане в Тълкувателно решение № 1/2009 год. от 15.06.2010 год. по т. д. № 1/2009 г. на ОСТК на ВКС. Според указанията в т. 3 от решението, неустойката следва да се приеме за нищожна на основание 26, ал.1, пр.3 ЗЗД тогава, когато единствената цел, за която е уговорена, излиза извън присъщите й обезпечителна, обезщетителна и санкционна функции. Преценката за нищожност се прави за всеки конкретен случай към момента на сключване на договора при съблюдаване и на примерно изброените критерии като естество и размер на обезпеченото с неустойка задължение; обезпечаване на задължението с други, различни от неустойката, правни способи; вид на уговорената неустойка и на неизпълнението, за което е предвидена; съотношение между размера на неустойката и очакваните вреди от неизпълнението. Уговорената неустойка има компенсаторен характер и служи за обезщетяване на вредите от некачественото изпълнение. Преценявана към момента на сключване на договора, уговорената по този начин неустойка безспорно отговаря на присъщата й съгл. чл.92, ал.2 ЗЗД обезпечителна функция, доколкото е предназначена да стимулира точното в качествено отношение изпълнение на възложените работи. Съпоставена обаче с размера на задължението, чието изпълнение обезпечава, и със стойността на очакваните вреди от евентуалното некачествено изпълнение, неустойката излиза извън другите две обичайни нейни функции - обезщетителната и санкционната. Санкционирането на изпълнителя с неустойка е предвидено единствено и само за случай на недостатъци в строителството, поради което и по аргумент от чл.265, ал.1, пр.2 ЗЗД стойността на очакваната вреда, за която възложителят би имал право на обезщетение в хипотезата на некачествено изпълнение, се съизмерява с разноските, необходими за поправяне на недостатъците. При липса на уговорка за неустойка възложителят би могъл да претендира от изпълнителя обезщетение за вредите по общите правила за договорна отговорност - чл. 265, ал. 1 от ЗЗД, до размер на същите тези разноски. Предвидената неустойка в двоен размер на необходимите за поправяне на недостатъците разноски надхвърля със 100 % очакваната вреда от некачественото изпълнение на договора за строителство. С оглед съотношението й спрямо евентуалната вреда неустойката несъмнено дерогира целена от страните обезщетителна функция, а предвид размера й, надхвърля и придадената й от договарящите санкционна функция. Уговореният начин на формиране на неустойката, преценяван съобразно конкретните обстоятелства по делото и изброените в т. 3 от ТР № 1/2009 год. на ОСТК на ВКС примерни критерии, предпоставя отнапред недопустимо обогатяване на възложителя за сметка на изпълнителя. Изложеното дава основание да се приеме, че съдържащата се в чл.16 от договора за строителство клауза за неустойка противоречи на основния принцип за справедливост и добросъвестност в търговските правоотношения и като накърняваща добрите нрави е нищожна на основание чл.26, ал.1, пр.3 ЗЗД. По идентичен казус е постановено и Решение № 247 от 11.01.2011 г. на ВКС по т. д. № 115/2010 г., II т. о., ТК. Отделно от изложеното, за разлика от фактическите състави по 265 ЗЗД, неустойка може да се претендира единствено от изправната страна по правоотношението /Решение № 60 от 26.02.2025 г. на ВКС по т. д. № 1596/2023 г., I т. о., ТК/. Съобразно фактическата установеност по делото ответникът няма качеството на изправен кредитор по правоотношението, тъй като е задължен със заплащането на възнаграждение на изпълнителя. С оглед на изложеното, дори и да се приеме, че клаузата на чл.16 е валидна, липсва и елемент от фактическия състав за присъждане на договорна неустойка. От несъществуването на заявеното за прихващане вземане произтича неоснователността на въведеното в процеса възражение за прихващане, което не може да породи правопогасяващ ефект спрямо исковите претенции. В производството пред въззивната инстанция не се оспорват изводите на ВОС по възраженията за прихващане с вземане за мораторна неустойка. Разноски: Отговорността за разноски в първа инстанция следва да бъде променена според настоящия изход от спора. Ищецът има право на разноски съобразно уважената част от иска – 12 170, 98 лева. Ответникът има право на разноски съобразно отхвърлената претенция – 2 259, 61 лева. Отговорността за разноски във въззивнита инстанция се разпределя както следва: за ищеца – 7 347, 73 лева, респ. за ответника – 1929, 26 лева, определени по съразмерност. Така мотивиран, съдът