Решение № 1278 от 13.3.2024 г. на Софийски районен съд по дело № 1417/2024 г.

производство и търговия с храни в страната да се извършва само в обекти, регистрирани по реда на закона, при определени условия. С § 2 от Преходните и заключителни разпоредби на Закона за храните, обн. ДВ, бр. 52/09.06.2020 г., считано от 09.06.2020 г. се отменя Закона за храните, (обн. ДВ, бр. 90 от 15.10.1999 г., в сила от 09.06.2020 г.) На основание § 5 от Преходни и заключителни разпоредби на Закон за храните (обн. ДВ, бр.52/2020 г., в сила от 09.06.2020 г.) издадените до влизането в сила на този закон удостоверения за регистрация на обекти за производство и търговия с храни запазват действието си за срока, за който са издадени. В разпоредбата на чл. 23, ал. 1 от Закона за храните (обн. ДВ, бр.52/2020 г.) е предвидено, че производство, преработка и/или дистрибуция на храни се извършват след регистрация или одобрение по реда на закона. Според контролните органи, в конкретния случай, възложителят императивно и еднозначно е поставил изискване за регистрация по отменен закон, без да е посочено, че нормата е отменена и това изискване е приложимо само по отношение на заинтересовани лица, чиито удостоверения се считат за валидни на основание § 5 от ПЗР на ЗХ. По този начин възложителят е дал необосновано предимство на тези икономически оператори, които имат издадено и валидно разрешение по чл. 12 от Закон за храните (отм.) да участват в обществената поръчка, но не е посочил изискванията, на които следва да отговарят новорегистрираните стопански субекти по Закон за храните (обн. ДВ, бр.52/2020 г.). Във връзка с установените при извършване на одита нарушения, от НАТФИЗ било представено становище до ръководителя на одитния екип с № 1397 от 11.09.2023 г. В становището било посочено, че изисканото условие, на което да отговарят участниците - да притежават удостоверение за регистрация по чл. 12 от Закона за храните (обн. ДВ, бр. 90 от 15.10.1999 г., отм.), е идентично с нормативните разпоредби на чл. 23, ал. 1 от Закона за храните (обн. ДВ, бр.52/2020 г), като по този начин не се затруднява и не се ограничава кръгът на участниците в процедурата. Към процедурата и поставените условия в документацията не са постъпвали искания за разяснения от страна на участниците. Това становище не било прието за основателно от извършващият одита екип, който приел, че поставеното от възложителя изискване „Участникът трябва да притежава удостоверение за регистрация по чл. 12 от Закона за храните на обект за търговия или производство на храни издадено от Агенция по безопасност на храните“ е ограничително по смисъла на чл. 2, ал. 2 от ЗОП и необосновано ограничава участието на стопански субекти, чиято регистрация на обекти за производство, преработка и/или дистрибуция на храни е съобразена с приложимия към датата на откриване на възлагането на обществената поръчка (30.05.2022 г.) Закон за храните, въпреки че биха могли да изпълнят доставката в съответствие с изискванията на възложителя. Ограничението безспорно е довело до нарушаване принципите на свободна конкуренция, равнопоставеност и недопускане на дискриминация предвид разубеждаващото му въздействие и възпрепятстване от участие на тези потенциални участници. Със Заповед № 628 от 01.07.2022 г. на ректора на НАТФИЗ била назначена комисия, която да оцени подадените оферти в откритата процедура за възлагане на обществената поръчка с предмет: “Периодични доставки на хранителни продукти за студентски стол на НАТФИЗ „Кръстьо Сарафов”. Видно от Протокол № 1, от 19.07.2022 г. и изготвен доклад от работата на комисията, в определения срок за подаване на оферти за участие в обществената поръчка, постъпили три оферти. С Решение № D15802175 от 19.07.2022 г. възложителят обявил класирането на участниците и е определил участник, класиран на първо място за изпълнител на обществената поръчка. Решение № D15802175 било публикувано на 19.07.2022 г. в платформата ЦАИС ЕОП. На 29.08.2022 г. между Национална академия за театрално и филмово изкуство „Кръстьо Сарафов“, представлявана от ректора С. Т. С. и „КООП- Търговия и туризъм“ АД, представлявано от Максим Иванов Иванов бил сключен Договор № 03 за възлагане на изпълнението на обществената поръчка на стойност 412 399, 50 лв. без ДДС и 494 879, 40 лв. с ДДС. При проверката не се установило наличието на акт на ректора за оправомощаване на определено длъжностно лице по чл. 7. ал. 1 или ал. 2 от ЗОП, което да организира и/или възлага обществени поръчки. За установеното нарушение, св.М. Ц. Х. - Н. –на длъжност одитор в одитна дирекция „Одити за съответствие при финансовото управление“ на Сметната палата, съставила Акт за установяване на административно нарушение № ЗОП-65/10.10.2023 г. срещу жалбоподателя С., затова, че: На 30.05.2022 г. в гр. София, в качеството му на ректор на Национална академия за театрално и филмово изкуство „Кръстьо Сарафов“ и възложител на обществени поръчки по чл. 5, ал. 2, т. 14 от ЗОП, с Решение F 233108/30.05.2022 г. за откриване на „открита процедура“ за възлагане на обществена поръчка с предмет: “Периодични доставки на хранителни продукти за студентски стол на НАТФИЗ „Кръстьо Сарафов“ (УНП: 00938- 2022-0001) е одобрил обявлението за оповестяване откриването на процедурата и документацията за поръчката, с които е ограничил конкуренцията чрез включване на изискване, което необосновано ограничава участието на стопански субекти в обществената поръчка и което не е съобразено с нейния предмет и сложност. Актосъставителят квалифицирал нарушението по чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ред. ДВ, бр. 107 от 18.12.2020 г., в сила от 1.01.2021 г.) във връзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП (ред. ДВ, бр. 13/2016 г., в сила от 15.04.2016 г.). След като се запознал със съдържанието на акта, жалбоподателят го подписал без възражения. В срока по чл. 44, ал. 1 ЗАНН срещу така съставения АУАН постъпило писмено възражение с вх. ЗОП-65/13.10.2023 г. Въз основа на горепосочения акт, след преценка на подаденото възражение като неоснователно, било издадено атакуваното в настоящото съдебно производство наказателно постановление, с което на жалбоподателя при възпроизвеждане на фактическите констатации от АУАН е наложено административно наказание „глоба” в размер на 9 897, 59 лева, на основание чл.247, ал.1, пр. първо от ЗОП (ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 01.03.2019 г.), във връзка с чл. 260, ал. 2 от ЗОП (ред. ДВ, бр. 13/16.02.2016 г.) и чл. 53, ал. 1 от ЗАНН (ред. ДВ, бр. 109 от 2020 г., в сила от 23.12.2021 г., при условието на чл. 3, ал. 1 от ЗАНН. Препис от наказателното постановление бил връчен срещу подпис на жалбоподателя С. на 19.01.2024 г. Изложената фактическа обстановка съдът приема за безспорно установена от писмените доказателства, приобщени по реда на чл. 283 от НПК вр.чл.84 от ЗАНН; както и от гласните доказателствени средства – показанията на свидетеля актосъставител. Съдът кредитира с доверие всички писмени доказатетелства, приобщени към доказателствената съвкупност на делото, тъй като изхождат от съответните компетентни органи и няма основания за подлагането им под съмнение. Като достоверни съдът възприема и показанията на св.Х.- Н., като намира същите за обективни, безпристрастни и логически последователни, подкрепени от събраните по делото писмени доказателства. В случая следва да се отбележи, че между страните липсва спор относно правнорелевантните факти от предмета на доказване по делото, такъв е налице относно приложимото право. Въз основа на така възприетата фактическа обстановка, съдът прави следните правни изводи: По допустимостта на жалбата, съдът намира, че същата е процесуално допустима, тъй като е подадена в срока по чл. 59, ал.2 от ЗАНН, изхожда от легитимирано лице и е срещу административно -наказателен акт, който подлежи на въззивно съдебно обжалване. При разглеждане на дела по оспорени наказателни постановления районният съд е инстанция по същество, с оглед на което дължи цялостна проверка относно правилното приложение на материалния и процесуалния закон, независимо от основанията, посочени от жалбоподателя. В изпълнение на това свое правомощие съдът констатира, че съставеният АУАН и издаденото въз основа на него НП изхождат от съответните длъжностни лица, в пределите на тяхната материална и териториална компетентност по смисъла на чл. 260, ал. 1 и ал. 2 от ЗОП, както и приложената към материалите на делото Заповед № 249/11.08.2023 г. на Председател на Сметната палата на РБ. Въз основа на извършената служебна проверка съдът намира, че при съставяне на АУАН и издаване на атакуваното НП е спазена изискуемата писмена форма и съдържание по смисъла на чл.42 и чл.57, ал.1 от ЗАНН. Спазени са и давностите срокове, визирани в разпоредбата на чл. 34, ал. 1 и ал. 3 ЗАНН. Налице е редовна процедура по връчването на АУАН и НП на жалбоподателя. Констатираното административно нарушение е описано точно и ясно, като са посочени всички елементи от фактическия му състав, както и съответстващата му правна квалификация, така че нарушителят да е в състояние да възприеме фактическите и правни рамки на нарушението и адекватно да организира защитата си, което в действителност е и сторил. Необсъждането на възраженията срещу акта, макар и да е нарушение на процесуалните правила, не е от категорията на съществените, още повече, че в НП са изложени подробни мотиви относно обстоятелствата по извършване на деянието и съставомерността му, както и описание на доказателствата, които подкрепят направените изводи. Ето защо, съдът намира възраженията в жалбата в тази насока за неоснователни и счита, че в хода на административно-наказателното производство не са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, които да са самостоятелно основание за отмяна на обжалвания санкционен акт. По приложението на материалния закон съдът намира следното: Отговорността на жалбоподателя С. е ангажирана за неизпълнено правно задължение по чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки (ред. ДВ, бр. 107 от 18.12.2020 г., в сила от 1.01.2021 г.) във връзка с чл. 59, ал. 2 от ЗОП (ред. ДВ, бр. 13/2016 г., в сила от 15.04.2016 г.). Същият се явява субект на административнонаказателна отговорност по възприетата от АНО правна квалификация, в качеството си на публичен възложител на обществени поръчки по смисъла на чл.5, ал.2, т.14 от ЗОП. По делото не е установено конкретно лице, на което със Заповед да е вменено задължение за възлагане и провеждане на обществени поръчки в НАТФИЗ, чийто ректор е жалбоподателят. В този смисъл именно С. С. се явява и адресат на правилото за поведение, ситуирано в нормата на чл. 2, ал. 2, вр. чл. 59, ал. 2 от ЗОП. Съгласно текста на чл. 2, ал. 2 ЗОП "При възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка". Според чл. 59, ал. 2 от ЗОП, възложителите имат право да включват в решението, обявлението или документацията само условия или изисквания, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Те обаче задължително следва да са съобразени с "предмета, стойността, обема и сложността на поръчката". Възложителят може да изиска участниците да са вписани в професионален регистър за изпълнението на предмета на поръчката на основание чл. 60, ал. 1 от ЗОП, както и да определя критерии, въз основа на които да установява, че кандидатите или участниците разполагат с инструменти, съоръжения и техническо оборудване, необходими за изпълнение на поръчката, съобразно чл. 63, ал. 1, т. 8 от ЗОП. При тълкуване на разпоредби на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП се достига до извод, че фактическият състав на процесното нарушение изисква кумулативното наличие на следните три елемента: 1) да бъде включено в решението, обявлението или документацията за обявяване на обществена поръчка условие или изискване; 2) това условие или изискване да дава предимство на лице или това условие да ограничава участието на лица в обществени поръчки; 3) това ограничаване да не е обосновано. В конкретиката на казуса, правилно административнонаказващият орган е приел, че изискването участникът да притежава удостоверение за регистрация по чл. 12 от Закона за храните на обект за търговия или производство на храни, издадено от Агенция по безопасност на храните, както и приложен списък на групи храни, който е неразделна част от удостоверението, се явява предоставяне на необосновано предимство на тези икономически оператори, които имат издадено и валидно разрешение по чл. 12 от Закон за храните (отм.) да участват в обществената поръчка, тъй като не е посочил изискванията, на които следва да отговарят новорегистрираните стопански субекти по Закон за храните (обн. ДВ, бр.52/2020 г.). По този начин възложителят е поставил изискване за регистрация по отменен закон, без да посочи, че нормата е отменена и това изискване е приложимо само по отношение на заинтересовани лица, чиито удостоверения се считат за валидни на основание § 5 от ПЗР на ЗХ, като едновременно с това се предоставя неоправдано предимство на определени икономически оператори за сметка на други, притежаващи разрешение по чл.23, ал.1 от ЗХ. В конкретния случай ограничаването на конкуренцията не е обусловено и от спецификата в предмета на поръчката. На следващо място, настоящият съдебен състав намира за неоснователно възражението на жалбоподателя за допусната очевидна фактическа грешка при цифровото изписване на приложимата правна норма. В тази връзка съдът споделя становището на процесуалния представител на АНО, че в случай на установяване от възложителя на допуснати грешки и неточности в документацията за обществената поръчка след публикуване на същата в платформата ЦАИС ЕОП, следва приложение да намери хипотезата на чл.100, ал.1 от ЗОП. Обстоятелствата, че не са постъпили въпроси или жалби от участниците в процедурата, не налага противни изводи и не освобождава възложителя от задълженията му да съобрази поведението си с императивните разпоредби на ЗОП. Тези факти следва да се обсъждат единствено при преценка индивидуализацията на наложеното наказание. От субективна страна, нарушението е извършено при непредпазлива форма на вината - небрежност, тъй като в качеството си на възложител по смисъла на ЗОП, жалбоподателят С. С. е бил длъжен и е могъл да възприеме обективните елементи от състава на нарушението, но не го е сторил. Предвид формалния му характер, извършването му не е обвързано с настъпването на противоправен резултат. Административнонаказващият орган правилно и законосъобразно е приложил санкционната разпоредба на чл. 247, ал. 1 ЗОП, която изрично препраща към визираното в чл. 2, ал. 2 от ЗОП правно задължение. Налице е пълно съответствие между словесното описание на релевантната фактическа обстановка в акта, очертана чрез изискуемата се конкретика, нейното последователно възпроизвеждане в атакуваното наказателно постановление и възприетата цифрова квалификация. Ето защо, съдът намира, че материалният закон също е приложен правилно. В чл. 247, ал. 1 и от ЗОП е предвидено, че възложител, който наруши забраната на чл. 2, ал. 2 ЗОП, се наказва с глоба в размер 2 на сто от стойността на сключения договор с включен ДДС, но не повече от 10 000 лв. Касае се за санкция в абсолютно определен размер. В конкретния случай, стойността на обществената поръчка с включен ДДС възлиза на 494 879, 40 лева, като 2% от същата е сума в размер на 9 897, 59 лева, поради което правилно АНО е определил размера на наложената на жалбоподателя глоба. В заключение съдът приема, че процесното нарушение не представлява маловажен случай, по смисъла на чл. 28 ЗАНН – такъв, при който извършеното административно нарушение, с оглед на липсата или незначителността на вредните последици или с оглед на други смекчаващи отговорността обстоятелства, представлява по-ниска степен на обществена опасност, в сравнение с обикновените случаи на административно нарушение от съответния вид. Установените в практиката критерии за приложението на чл.28 от ЗАНН са свързани с естеството на засегнатите обществени отношения, липсата или незначителността на настъпилите общественоопасни последици и обстоятелствата, при които неизпълненото правно задължение е намерило проявление в обективната действителност – време, място, обстановка, механизъм и т. н. В тази връзка, принципно вярно е, че нарушението по чл. 2, ал. 2, вр. чл. 59, ал. 2 ЗОП не изисква настъпването на допълнителни вредни последици, но макар и формално по своята конструкция неизпълнението на посоченото правно задължение не разкрива формална по степен обществена опасност. Като самостоятелно завишаващ опасността на проявата фактор следва да се посочи стойността на обществената поръчка, която е значителна. Сред заложените от законодателя принципи за възлагане на обществени поръчки в чл. 2, ал. 1 на ЗОП са прозрачността и свободната и лоялна конкуренция. Като е поставил необосновано ограничително за други участници в процедурата изискване, жалбоподателят е препятствал постигането на изброените цели на закона, а такова поведение е укоримо от правна гледна точка и не може да бъде толерирано чрез приемането му за маловажно за целите на генералната превенция. Предвид всичко гореизложено съдът намира подадената жалба за неоснователна, а обжалваното наказателно постановление за законосъобразно, обосновано и правилно, поради което следва да бъде потвърдено. При този изход на правния спор, основателно се явява искането на процесуалния представител на АНО за присъждане на разноски, поради което и на основание чл.64д, ал.4 от ЗАНН вр. чл. 37 от Закона за правната помощ, вр. чл. 27е от Наредбата за заплащането на правната помощ, следва да се присъди юрисконсултско възнаграждение в минималния предвиден размер от 80 (осемдесет) лв. Така мотивиран и на основание чл. 63, ал. 2, т.5 вр.ал.9 и чл.63д, ал.4 от ЗАНН, съдът