Решение № 3341 от 19.11.2024 г. на Административен съд - Русе по дело № 548/2024 г.

Производството е по реда на чл. 145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление (ЗУСЕФСУ).

Образувано е по жалба на „Водоснабдяване и канализация“ (“ВиК“) ООД, ЕИК 827184123, със седалище и адрес на управление: гр. Русе, [улица], представлявано от И. М. – управител против решение № 84 от 06.06.2024 г. на ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020 г.“.

С оспореното решение се приключва сигнал за нередност № 1418, регистриран в Регистъра на сигналите за нередности по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г.“ като се установява извършено нарушение на чл.70, ал. 5, изр. трето, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3 от Закона за обществените поръчки (ЗОП), допуснато от бенефициента „Вик Русе“ ООД; установена е извършена нередност по т. 11, б. „б“ от приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности от бенефициента и в негова тежест е определена финансова корекция в размер на 5% върху поисканите за възстановяване разходи и приети за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г., и представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ/ЗУСЕФСУ, по сключения договор № У-0017-2019 от 22.06.2020 г. с изпълнител „БИМ Консултинг“ ООД на стойност 2 950 000 лева без ДДС.

В жалбата се излагат подробни съображения за материалната незаконосъобразност на оспореното решение и се иска неговата отмяна.

Претендира се и присъждане на направените в производството разноски.

В съдебно заседание жалбоподателят се представлява от адв. [населено място], който поддържа подадената жалба по изложените в нея съображения, представя и списък на разноските с приложени към него писмени доказателства за реалното им извършване (л. л. 71 – 75 от делото).

Ответната страна – ръководител на Управляващия орган (РУО) на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020 г.“ (ОПОС), чрез процесуален представител оспорва жалбата и иска същата да бъде оставена без уважение, като претендира присъждане на разноски и прави възражение за размера на адвокатското възнаграждение.

Жалбата е процесуално допустима - подадена е от активно легитимирана страна, с право и интерес от оспорването, доколкото процесното решение, с което е установена нередност и е наложена финансова корекция е неблагоприятно за нея, като създаващо допълнителни финансови задължения. Жалбата е подадена чрез административния орган в преклузивния 14-дневен срок от съобщаването. Оспорването е насочено срещу индивидуален административен акт, който съгласно нормата на чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕФСУ може да се обжалва пред съд по реда на АПК.

Разгледана по същество, жалбата е основателна.

Административната преписка по издаване на оспорения акт е представена по опис и съдържащите се в нея доказателства като електронни документи са подписани с квалифицирани електронни подписи (КЕП), изпратени в ИСУН, респ. заверени електронни образи на документи на хартиен носител. Ответникът е изпратил преписката и на оптичен носител – CD, заедно с придружителното писмо. Това е допустимо и следва от нормата на чл. 183, ал.2 от ГПК, вр. с чл. 141 от АПК, вр. с чл. 171, ал. 2 от АПК.

По фактите „Водоснабдяване и канализация“ ООД, гр. Русе е бенефициент по сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020 № Д-34-62 от 31.07.2019 г. (регистрационен номер BG16M1OP002-1.016-0001-C01). Въз основа на договора на дружеството е предоставена безвъзмездна финансова помощ в размер до 95 873 605, 70 лева по процедура BG16M1OP002-1.016 „Изграждане на ВиК инфраструктура“, по приоритетна ос 1 „Води“ на ОПОС 2014-2020, съфинансирана в размер на 85% от Кохезионния фонд на Европейския съюз, за изпълнение на проектно предложение BG16M1OP002-1.016-0001 „Изграждане на ВиК инфраструктура на обособената територия, обслужвана от „ВиК“ Русе ООД“. Одобреният проект е на стойност 131 783 167, 65 лева, от които 81 462 564, 85 лева от Кохезионния фонд; 14 381 040, 85 лева – национално съфинансиране от държавния бюджет на Република България; 13 947 248, 52 лева – собствен принос на бенефициента по договора и 21 962 313, 43 лева недопустими разходи. Като дейност, финансирана по договора, е посочена дейност 4 „Управление на проекта“ (чл. 2.2.2. от договора). Според съдържанието на изготвеното проектно предложение тази дейност е ключова и ще се осъществява от Звено за управление на проекта (ЗУП), което ще се състои изцяло от външни експерти, избрани чрез провеждане на открита процедура по реда на ЗОП.

С решение № ЗУП-З-10 от 24.10.2019 г. на управителя на „ВиК“ ООД - Русе е открита процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Управление на проект „Изграждане на ВиК инфраструктура на обособената територия, обслужвана от „ВиК“ Русе ООД“. Процедурата е приключила със сключване на договор № У-0017-2019 от 22.06.2020 г. на стойност 2 950 000 лева без ДДС.

При извършен последващ контрол върху горепосочената обществена поръчка във връзка с предоставянето на финансиране по ОПОС 2014-2020 г., ръководителят на УО е установил, че е извършено нарушение с финансов ефект.

За констатациите на УО жалбоподателят е информиран с писмо изх. № 1-016-0001-4-30 от 19.01.2024 г. на РУО на ОПОС, изпратено с кореспонденция peг. № BGBG16M10P002-1.016-0001-С05-М454 в ИСУН 2020 от 19.01.2024 г. и писмо изх. № 1-016-0001-4-98 от 22.04.2024 г. на РУО на ОПОС, изпратено с кореспонденция peг. № BG16МЮР002-1.016-0001-С05-М471 в ИСУН 2020 от 22.04.2024 г. Нарушението е определено като наличие на незаконосъобразна методика за оценка – нарушение на по чл. 70, ал. 5, изр. трето, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3 от Закона за обществените поръчки (ЗОП) и според УО се изразява в следното:

В случая процесната оценка има два показателя (К1 и К2), за всеки от които оценката се формира по отделна формула, елементите за всяка от формулите са обяснени точно, ясно и пълно и са дадени указания как се прилага самата формулата. Посочено е кой елемент колко точки носи при формиране на общата оценка и каква е относителната му тежест при формирането на комплексната оценка, т.е. обективно офертите са съгласно изискването на чл. 70, ал. 7, т. 2 от ЗОП през интереса на възложителя, който в случая се определя именно от качествения показател в повече отколкото от цената.

От друга страна, според УО, възложителят, чийто интерес е определен предимно от качествения показател, е поставил участниците в положение, в което не може да се предложи сравнение между офертите по начин, който да гарантира обективността на процеса.

Съгласно обявлението и документацията по поръчката критерият за възлагане е „оптимално съотношение качество/цена“, който се формира от два подпоказателя: П1 „Техническо предложение за изпълнение на поръчката“ с максимален брой точки 60 и П2 „Ценово предложение“ с максимален брой точки - 40. Техническият показател се формира от три компонента:

-К1 - „Предложение за изпълнение на дейностите в рамките на поръчката“, който е базов и за който се присъждат 20 точки;

-К2 - „Професионална компетентност на персонала“ с максимален брой точки - 30 и -К3 - „Мерки за осигуряване на качеството при изпълнение на договора“ с максимален брой точки - 10.

При анализа на компоненти 1 и 3 УО е установил следното:

По компонент К1 възложителят е предвидил, че същият е базов и покриването му е свързано с това дали участниците ще бъдат отстранени или ще бъдат допуснати до класиране, като се присъжда минимумът от 20 точки. В указанията за компонента възложителят е указал, че техническите предложения на участниците следва да съдържат информация за изпълнение на всяка от дейностите от техническата спецификация. За две от дейностите, които съдържат поддейности предложенията следва да са насочени към обхвата на всяка от поддейностите. За дейност № 2 „Подготовка и участие по компетентност при одитни мисии“ предложенията следва да обхванат цялата дейност, тъй като последната не е обособена на поддейности. Възложителят е изискал участниците да опишат какви действия предлагат за реализация на услугите по договора, като отчитат изискванията на спецификацията и „в контекста на управлението на цялостния проект през призмата на управлението и координацията на основните Договори по този проект“. Договорите и условията, с които участниците следва да се съобразят са договорът на поръчката за управление на проекта, АДБФП, договорите с изпълнители по проекта, както и изчерпателно изброени правила и указания.

Според УО, в указанията по компонент № 1 от методиката не са определени обективни критерии или обстоятелства, въз основата на които участниците да определят дали предложенията им покриват изискванията на възложителя относно обхвата на услугите, които ще се реализират за всяка от поддейностите и дейностите по поръчката. Преценката за това какви действия да се предвидят за изпълнение на условията от спецификацията може да се формира по различен начин в зависимост от субективната преценка и опита на отделните участници, а оценката дали последните отговарят на изискуемия от възложителя обхват и цитираните от него договори и указания не се основава на обективни критерии, заложени в указанията от методиката за оценка. Следователно, според УО, преценката за наличието или липсата на този компонент в офертите не е обективна. В тази връзка е анализирана информацията на двете класирани оферти и е установено, като комисията е приела и отчела, че и двете отговарят на базовите изисквания. Според УО, въпреки еднаквия резултат, се откривали същностни разлики в съдържанието на офертите, напр. по дейност 2, озаглавена „Подготовка и участие по компетентност при одитни мисии и проверки, вкл. от страна на финансиращия орган“, като например: - изпълнителят е идентифицирал 5 различни органи с контролни/одитни функции (УО по ОПОС, Сертифициращият орган, ИА ОСЕС, ЕК и Европейска сметна палата, като същите са идентифицирани от възложителя и в техническата спецификация) и е представил своето условно групиране на действията, с които ще се ангажира при изпълнението на дейност 2. Действията са групирани по следния начин: група „подготвителни действия“; група „участие в процеса на провеждане на проверката“ и група „отразяване на констатации и препоръки в случай на приложимост“; - в офертата на втория класиран участник ДЗЗД „Управление Русе 2019“ са описани 9 органи с контролни/одитни функции (УО по ОПОС, Сертифициращият орган, ИА ОСЕС, АФКОС, Сметна палата, АДФИ, АОП, Европейска сметна и ЕК) и 3 основни действия, с които изпълнителят се ангажира по тази дейност: съдействие за изготвяне на изходна информация, съдействие на възложителя за изпълнение на коригиращи действия при констатирани несъответствия и съдействие при изготвяне на становища/допълнителна информация при отклонения в приложимото законодателство, допустимостта на разходи и др. Съгласно чл. 27, т. 21 от проекта на договор изпълнителят е длъжен да осигури присъствието на свой представител при проверки на място от страна на УО на ОПОС, Сертифициращия орган, Одитния орган, Европейската сметна палата, органи на Европейската комисия, Дирекция „Защита на финансови интереси на Европейския съюз“, МВР (АФКОС) и други национални одитни и контролни органи. Участниците в процедурата са длъжни при подготовката на офертите си да се съобразят не само с информацията в спецификациите, но и изискванията на проекта на договор, което видно от изложеното по-горе, не било направено от избрания изпълнител. Според УО, било видно, че контролните органи и действията, които посочват отделните участници брой и вид, не били изцяло съпоставими, така че да се аргументира по безспорен начин покриването на базовите критерии и от двете допуснати до оценка и класиране оферти. Според УО, по този начин неяснотата на изискванията към съдържанието и оценката на техническите предложения е намерила отражение в офертите и мотивите на комисията, което потвърждавало заключението за липса на обективни и предварително определени указания при какви характеристики на предложенията, същите ще бъдат допуснати до оценка, съответно класиране.

Според органа, методиката не осигурявала яснота относно очакванията към потенциалните изпълнители. Въпреки че се споменавали различни договори, правила и указания, те не се обсъждали подробно или конкретно, което можело да доведе до затруднения за разбиране от страна на изпълнителя. Освен това, нямало ясни указания относно начина на измерване или оценка на изпълнението на дейностите/поддейностите, което също така можело да създаде неяснота и несигурност за изпълнителя. Следователно, било необходимо допълнително обяснение или конкретизация, за да се уточни какво точно се иска от изпълнителя. Предложеният начин за оценка трябвало да дава възможност за оценка на нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации. Това включвало определение на критерии за оценка, които са ясни и конкретни, така че всички участници да могат да бъдат оценени еднакво и обективно. Начинът за оценка трябвало да позволява сравнение и обективна оценка на техническите предложения в офертите. Това означавало, че трябва да се определят ясни критерии и методи за оценка, които да бъдат приложени еднакво за всички участници, за да се осигури справедливост и прозрачност в процеса на оценка. В случая текстът не предоставял информация за сравнителни стандарти или предишни резултати, изпълнителите нямало да могат да съпоставят своето изпълнение с очакванията или с други примери. В същото време, процесът за оценка трябвало да осигури на кандидатите и участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател. Това включвало количествено определими показатели, за които трябвало да се посочат стойностите в цифри или в проценти, както и начинът за тяхното изчисляване. Също така, за качествените показатели, които са количествено неопределими, трябвало да се посочи начинът за тяхното оценяване от комисията с конкретна стойност чрез експертна оценка, като се избягва оценката на пълнотата и подхода при представяне на информацията.

Следователно, според УО, било налице несъответствие с чл. 70, ал. 7, т. 1 от ЗОП - методиката следва да съдържа ясни и точни указания как се формира комплексната оценка и да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации. В случая за оценката на К1 липсвала възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта. Оценката се формирала на общ принцип, без да са посочени точни елементи, а е дадено указание общо в методиката за изпълнение следва да бъде разработено единствено и само въз основа на изчерпателно изброени в методиката договори, правила и указания предложение по отношение на всяка една от дейностите/поддейностите. Според УО, текстът не осигурявал яснота относно очакванията към изпълнителя. Въпреки че се споменавали различни договори, правила и указания, те не се обсъждали подробно или конкретно, което можело да доведе до затруднения за разбиране от страна на изпълнителя. Освен това, нямало ясни указания относно начина на измерване или оценка на изпълнението на дейностите/поддейностите, което също така можело да създаде неяснота и несигурност за изпълнителя. Следователно, било необходимо допълнително обяснение или конкретизация, за да се уточни какво точно се иска от изпълнителя. Според УО не била осигурена възможност да се сравнят обективно офертите съгласно изискването на чл. 70, ал. 7, т. 2 от ЗОП през интереса на възложителя, който в случая се определял от количествен показател, а не от качествен показател, което от своя страна не позволявало възможност за обективно сравнение и оценка на техническите предложения. Съгласно чл. 70, ал. 7, т. 3 от ЗОП методиката следва да осигурява участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по всеки показател, а според УО, в случая информацията относно определянето на оценката била непълна. Налице била само информация как се прилагат оценките, като това не позволявало на всеки участник да подготви офертата си, така че да получи възможно най-много точки. Според УО, предвиденото от възложителя в К1 не осигурявало яснота относно точните очаквания към изпълнителя. Въпреки че се споменавали различни договори, правила и указания, те не се обсъждали подробно или конкретно, което можело да доведе до затруднения за разбиране от страна на изпълнителя. Освен това, нямало ясни указания относно начина на измерване или оценка на изпълнението на дейностите/поддейностите, което също така можело да създаде неяснота и несигурност за изпълнителя. Следователно, според УО, било налице нарушение на чл. 70, ал. 5, изр. трето от ЗОП - липсата на обективна оценка дава неограничена свобода на избор и не гарантира реална конкуренция.

По компонент К3 „Мерки за осигуряване на качеството при изпълнение на договора“ възложителят е определил 4 вида аспекти, за наличието или липсата на които се присъждат допълнителни точки, а именно - технически, финансов, юридически и административен. За всеки от аспектите възложителят е определил по две подгрупи. Допълнителни по 2.5 точки се присъждат за всеки от аспектите, когато мерките за качество са развити в предложенията на участниците по такъв начин, че да засягат всяка от двете подгрупи. Възложителят е посочил, че предложенията на мерките за качество трябва да са насочени към настоящата обществена поръчка, т.е. да отчитат съдържанието на техническата спецификация и приложимите изисквания, предвид източника на финансиране на проекта на възложителя.

Според УО, в текста не се предоставяла ясна методология или инструмент за оценка на нивото на изпълнение на предложените мерки. Не се посочвало как точно ще бъде измерено или оценено качеството на предложените мерки по отношение на техническите, юридическите, финансовите и административните аспекти. Този недостиг на яснота можело да доведе до произволност или нееднакво оценяване на предложенията от различните участници в противоречие с чл. 70, ал. 7, т. 1 от ЗОП. В допълнение, не се посочвало как точно ще бъде измерено или оценено качеството на предложените мерки по отношение на техническите, юридическите, финансовите и административните аспекти. В методиката за оценка не били определени критериите, по които ще се оценява относимостта на предложените мерки/действия към даден аспект и подгрупа, съответно липсвали указания по какъв начин и въз основата на какви обстоятелства ще се отчита, че мерките са насочени или не към предмета на поръчката, за да се присъдят допълнителни точки по този компонент. Мерките за качество по всеки аспект и подгрупа от аспекти можело да се обособят по различен начин, в зависимост от субективната преценка и опита на отделните участници. Следователно предложенията на участниците не можели да се съпоставят и сравняват, за да се прецени кое предложение покрива критериите за присъждане на точки, респективно ще доведе до по-високо качество в изпълнението на поръчката. Според УО, в текста се споменавали различни мерки и критерии за оценка, но не се предоставяла достатъчно ясна и конкретна информация относно начините за тяхното измерване или оценка. Не се уточнявало как точно ще бъдат приложени правилата за оценка на всеки от аспектите, нито какви са критериите за успешно изпълнение на всяка мярка. Липсата на ясни критерии за оценка и отсъствието на измерими показатели правели процеса на оценка субективен и податлив на субективни интерпретации. Без ясно дефинирани критерии за оценка, оценяващите лица можело да се базират на лични предпочитания или произволни съображения при присъждане на точки. Това водело до липса на обективност на оценката в противоречие с чл. 70, ал. 7, т. 2 от ЗОП. УО е анализирал мотивите за оценката на комисията по компонент 3 на двете класирани оферти и е установил, че комисията е оценила тази на изпълнителя с 10 т., а на втория класиран - с 2.5 т. Вторият участник е предложил мерки по всеки от четирите аспекта, като с изключение на мерките за качество от юридическия аспект, комисията не е присъдила точки по останалите три аспекта. В мотивите й, посочени в протокол № 2, за мерките от финансовия, техническия и административния аспекти се прави заключение, че макар и налично, предложението не е насочено към конкретната обществена поръчка, не отчитало съдържанието на техническата спецификация и на приложимите изисквания на финансиращата институция, както и че участникът се е ограничил до предложение, разглеждащо в общ контекст мерки, свързани с осигуряване на качество. При преглед на указанията в методиката УО е установил, че никъде в тях не било посочено какви видове мерки за качество нямало да бъдат зачетени от комисията при оценката по този компонент, респективно по какъв начин ще се оценява относимостта към предмета на поръчката. Следователно оценката в тази й част била субективна и не се базирала на предварително оповестени индикатори, известни на всички участници. Възложителят не бил определил предварително елементите, спрямо които да се оцени дали предложените от участниците мерки реално допринасяли или не допринасяли за повишаване на качествата на предложенията и са относими към поръчката. В тази връзка, според УО, участниците не били разполагали с достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката по компонент К3. УО е посочил, че в текста на методиката се споменавали различни мерки и критерии за оценка, но не се предоставяла достатъчно ясна и конкретна информация относно начините за тяхното измерване или оценка. Не се уточнявало как точно ще бъдат приложени правилата за оценка на всеки от аспектите, нито какви са критериите за успешно изпълнение на всяка мярка, което било в противоречие на чл. 70, ал. 7, т. 3. За посочените различни мерки и критерии за оценка, не се предоставяла достатъчно ясна и конкретна информация относно начините за тяхното измерване или оценка. Не се уточнявало как точно ще бъдат приложени правилата за оценка на всеки от аспектите, нито какви са критериите за успешно изпълнение на всяка мярка. УО е обобщил, че тези недостатъци водели до неяснота и несигурност относно очакванията към участниците, както и до липса на прозрачност и обективност в процеса на оценка на предложенията. Затова било необходимо да се допълни текстът с ясни критерии за оценка, измерими показатели и конкретни методи за оценка на предложените мерки.

Предвид изложеното, според УО, методиката за оценка по компоненти 1 и 3 не давала възможност да се оцени предложеното ниво на изпълнение във всяка оферта и не давала възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите. Присъждането на оценките не било обвързано с настъпването на обективни обстоятелства и/или предварително зададени обективни критерии и оценката зависела от субективната преценка на членовете на комисията. Следователно, показателят „Техническо предложение за изпълнение на поръчката“ в частта за компоненти № 1 и № 3 давал неограничена свобода на избор и не гарантирал реална конкуренция. В този смисъл методиката имала разубеждаващ ефект. В допълнение, разубеждаващият й ефект бил свързан и с факта, че подготовката на офертите изисквала разходване на времеви, финансови и технически ресурси, без да е налице сигурност, че участникът ще получи определен брой точки за направеното от него предложение в нарушение на чл. 70, ал. 5, изр. трето от ЗОП – липсата на обективна оценка дава неограничена свобода на избор и не гарантира реална конкуренция.

Нарушението е квалифицирано като нередност по т. 11 от Насоките за определяне на финансови корекции, които се правят върху разходите, финансирани от Европейския съюз, при несъответствие с правилата за възлагане на обществени поръчки, приети с решение на Европейската комисия от 14.05.2019 г., съответно по т. 11, б. „б“ от приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, за която е предвидена финансова корекция в размер на 5 на сто от разходите по сключения договор.

Посочено е още, че УО е установил с решение от 14.09.2020 г. нередност за незаконосъобразна методика за оценка в частта по компонент 2, но същото е отменено с решение на АдмС – Русе, потвърдено с решение на ВАС № 6810 от 07.06.2021 г. по адм. дело № 1243/2021 г., като съдът е приел, че методиката за оценка в частта по компонент К2 „Професионална компетентност на персонала“ е законосъобразна. Доколкото не е налице съвпадение в установеното нарушение в рамките на настоящото производство, с нарушението, предмет на индивидуалния административен акт от 14.09.2020 г. на РУО на ОПОС, УО е счел, че е допустимо определяне на финансови корекции за констатирани нови нередности по процесната обществена поръчка, при спазване на принципа на чл. 71, ал. 4 от ЗУСЕСИФ/ЗУСЕФСУ. С оглед на изложеното, е приел, че не са налице пречки за издаване на настоящия акт.

На основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ на жалбоподателя е дадена възможност в 14-дневен срок да представи своите писмени възражения, което той е сторил с писмо изх. № ЗУП-23 от 02.02.2024 г. и писмо изх. № ЗУП-82 от 29.04.2024 г. На 06.06.2024 г., на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73 от ЗУСЕСИФ/ЗУСЕФСУ, във връзка с чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ и Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № Д-34-62 от 31.07.2019 г., с оглед констатациите в писмо изх. № 1-016-0001-4-30 от 19.01.2024 г. на РУО на ОПОС, изпратено с кореспонденция peг. № BGBG16M10P002-1.016-0001-С05-М454 в ИСУН 2020 от 19.01.2024 г. и писмо изх. № 1-016-0001-4-98 от 22.04.2024 г. на РУО на ОПОС, изпратено с кореспонденция peг. № BG16МЮР002-1.016-0001-С05-М471 в ИСУН 2020 от 22.04.2024 г., ръководителят на УО на ОПОС 2014-2020 г. е издал оспореното в настоящото производство решение № 84, с което е определил на „ВиК“ ООД - Русе финансова корекция в размер на 5% от засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи по договор № У-0017-2019 от 22.06.2020 г. с „БИМ Консултинг“ ООД на стойност 2 950 000 лева без ДДС. Наложената финансова корекция е обоснована от правна страна с нормите на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ и т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности. В решението са изложени възраженията на жалбоподателя и становището на УО по тях, както и аргументи, че са изпълнени всички елементи от фактическия състав на нередността по смисъла на чл. 2 (36) от Регламент № 1303/2013 г., включително доводи относно финансовото отражение на нарушението.

Правни изводи Към момента на постановяване на оспореното решение Законът за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЗУСЕСИФ) е претърпял изменение както относно заглавието, така и относно съдържанието на някои правни норми, които са обнародвани в ДВ, бр.51 от 01.07.2022 г., в сила от 01.07.2022 г. Новото заглавие е Закон за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление.

Според § 70 от ПЗР на ЗИД на ЗУСЕФСУ (ДВ, бр. 51 от 01.07.2022 г., в сила от 01.07.2022 г.) до приключването на програмите за програмен период 2014-2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. Следователно към настоящия случай са приложими нормите на ЗУСЕФСУ в редакцията им преди посоченото изменение.

Разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ сочи, че финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта.

Не е налице спор между страните относно компетентността на органа, постановил обжалваното решение. Съгласно чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕФСУ управляващите органи отговарят за цялостното програмиране, управление и изпълнение на програмата, както и за предотвратяването, откриването и коригирането на нередности, включително за извършването на финансови корекции. Ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице. Правомощия на ръководител на управляващия орган по този закон може да се упражняват и от овластено от него лице. Според чл. 5 от Устройствения правилник на МОСВ, министърът или оправомощено от него длъжностно лице управлява програми и проекти в сферата на своята компетентност, финансирани от фондове и други финансови инструменти на Европейския съюз (ЕС), както и от други международни финансови институции и донори, и осигурява ефикасното и правомерното управление на тези програми и проекти. В разпоредбата на чл.33, ал. 1 от посочения правилник е предвидено, че главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ се ръководи от главен директор. В ал. 2 е посочено, че главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ изпълнява функциите на управляващ орган на програмите за околна среда, които се финансират чрез фондовете на ЕС по съответната Многогодишна финансова рамка, и всички произтичащи от това задължения и отговорности, съгласно регламентите на ЕС. При съобразяване възможността за делегация със заповед № РД-572 от 07.08.2023 г. на министъра на околната среда и водите е делегирал в пълен обем правомощията си РУО по ОПОС на главния директор на ГД ОПОС в МОСВ. Квалифицираният електронен подпис (КЕП), с който е подписан файлът, представляващ решение № 84 от 06.06.2024 г. на РУО на ОПОС за определяне на финансова корекция, е валиден. Решението е подписано от Г. С. С. – главен директор на ГД ОПОС и е материализирано като електронен документ на 06.06.2024 г. Електронният подпис е на Г. С. С., с доставчик на услугата B-Trust Operational CA QES и е с валидност за периода от 18.01.2024 г. до 17.01.2025 г. При тези данни се достига до извод, че решението е издадено от компетентен орган.

Административните производства по оперативните програми, свързани с разходване на средства по ЕСИФ/ЕСФУ се реализират чрез Информационната система за управление и наблюдение на средствата (ИСУН), като правната регламентация се съдържа в Наредба за определяне на условията, реда и механизма за функциониране на Информационната система за управление и наблюдение на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ИСУН) и за провеждане на производства пред управляващите органи посредством ИСУН. Тази наредба е приложима за ОПОС (чл. 3, ал. 1, т. 13) във връзка с издаване на решение за финансова корекция (чл. 2, т. 4). Разпоредбата на чл. 35, ал. 2 изисква решението по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ да се изготвя в електронен формат, да се подписва от ръководителя на управляващия орган/междинното звено с електронен подпис и да се изпраща на съответния бенефициент. Следователно изискването на чл. 59, ал. 1 от АПК за писмена форма е спазено. От формална страна актът съдържа фактическите и правни основания за неговото издаване и ясно формирано волеизявление на издателя му, в съответствие с изискванията на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ и чл.59, ал. 2, т. 4 от АПК. В оспорвания акт са посочени правните основания за издаването му – чл. 73, ал. 1 във връзка с чл. 69, ал. 1 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ. Другото правно основание за издаване на оспореното решение е свързано с първа писмена оценка на компетентния орган по смисъла на чл. 14, ал. 1 и ал. 3 от Наредбата за администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове (Приета с ПМС № 173 от 13.07.2016 г.). Посочената първа писмена оценка съдържа мотивирано заключение въз основа на конкретни факти, че е извършена или не е извършена нередност, без да се засяга възможността това заключение впоследствие да бъде преразгледано или отменено в хода на административната или съдебната процедура. В оспорения акт е представена приетата за установена от административния орган фактическа обстановка и доказателствата, въз основа на които са установени фактите. Като фактически обстоятелства, обусловили издаването на решението са посочени АДПБФП № Д-34-62 от 31.07.2019 г. за изпълнение на проект № BG16M10P002-1.016-0001-C01 „Изграждане на ВиК инфраструктура на обособената територия, обслужвана от „ВиК“ Русе ООД“ на бенефициента във връзка с регистриран сигнал за нередност № 1418.

От формална страна актът съдържа фактически и правни основания за неговото издаване и съответства на изискването за мотивирането му по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ и чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. В оспореното решение изрично е посочено, че неразделна част от изложените в него мотиви представляват и мотивите на УО, изложени в писмо изх. № 1-016-0001-4-30 от 19.01.2024 г. на РУО на ОПОС, изпратено с кореспонденция peг. № BGBG16M10P002-1.016-0001-С05-М454 в ИСУН 2020 от 19.01.2024 г. и писмо изх. № 1-016-0001-4-98 от 22.04.2024 г. на РУО на ОПОС, изпратено с кореспонденция peг. № BG16МЮР002-1.016-0001-С05-М471 в ИСУН 2020 от 22.04.2024 г. В мотивите към т. 3 от Тълкувателно решение № 16 от [интернет адрес] г., ОСГК се приема, че не е необходимо мотивите към акта да съвпадат по време с издаването му. Възможно е те да предхождат издаването на акта и да се съдържат в друг документ, съставен с оглед предстоящото му издаване. Необходимо е обаче мотивите да изхождат от същия административен орган, който е издал и акта. В случая визираните изисквания са удовлетворени, поради което съдът намира допустимо извършеното препращане към мотивите, изложени в писмо изх. № 1-016-0001-4-30 от 19.01.2024 г. на РУО на ОПОС, изпратено с кореспонденция peг. № BGBG16M10P002-1.016-0001-С05-М454 в ИСУН 2020 от 19.01.2024 г. и писмо изх. № 1-016-0001-4-98 от 22.04.2024 г. на РУО на ОПОС, изпратено с кореспонденция peг. № BG16МЮР002-1.016-0001-С05-М471 в ИСУН 2020 от 22.04.2024 г. Не е спорно, че с решение за налагане на финансова корекция се установяват финансови задължения в тежест на бенефициента. В този смисъл на последния, при съобразяване на принципа на правната сигурност следва да се предостави възможност да се запознае по недвусмислен начин със своите права и задължения и да действа съобразно с тях и особено когато в патримониума на бенефициента ще възникнат финансови последици, какъвто безспорно е настоящият случай. В съответствие с този принцип, законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер, като в настоящия казус административният акт е издаден при спазване на приложимите административнопроизводствени правила. Съгласно чл. 69, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, процедурата по администриране на нередност започва по инициатива на управляващия орган на съответната програма или по сигнал. В конкретния случай, тя е започнала по инициатива на РУО. Съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, преди издаването на решението по ал. 1 управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Не е спорно между страните, че РУО на ОПОС е изпратил да бенефициента с писмо изх. № 1-016-0001-4-30 от 19.01.2024 г. на РУО на ОПОС, изпратено с кореспонденция peг. № BGBG16M10P002-1.016-0001-С05-М454 в ИСУН 2020 от 19.01.2024 г. и писмо изх. № 1-016-0001-4-98 от 22.04.2024 г. на РУО на ОПОС, изпратено с кореспонденция peг. № BG16МЮР002-1.016-0001-С05-М471 в ИСУН 2020 от 22.04.2024 г. за стартирана процедура по определяне на финансова корекция и вида на констатираното нарушение при извършена проверка по препоръка на одитния орган по горепосочената поръчка и сключения в резултат на нея договор с цитирания изпълнител. Бенефициентът се е възползвал от правото си на възражение и е представил такова на 02.02.2024 г. и съответно след конкретизиране на правната квалификация на нарушението – на 29.04.2024 г. РУО на ОПОС не е спазил изискването на чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ, според който решението по ал.1 се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията по ал. 2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения. Решението е постановено на 06.06.2024 г. В константната съдебна практика на ВАС обаче (вж. решение № 8847 от 6.07.2020 г. на ВАС по адм. д. № 6051/2019 г., IV о., решение № 16065 от 26.11.2019 г. на ВАС по адм. д. № 2811/2019 г., VII о., решение № 3014 от 13.03.2017 г. на ВАС по адм. д. № 8861/2016 г., VII о. и др.) безпротиворечиво се приема, че едномесечният срок по чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ е инструктивен, а не преклузивен, поради което изтичането му не преклудира правомощията на органа да издаде акт за определяне на финансова корекция по основание и размер. По делото са ангажирани доказателства, че кореспонденцията между управляващия орган и бенефициента се е реализирала чрез ИСУН. Съгласно чл.13, ал. 1 от цитираната наредба, електронен документ и/или електронно изявление се счита за получено от съответния управляващ орган/междинно звено, кандидат или бенефициент с изпращането му в ИСУН. Страните не спорят, че решението е получено от „ВиК“ ООД Русе на 06.06.2024 г. чрез ИСУН (вж. преглед на кореспонденция на л. 34 от делото).

Относно твърдението на жалбоподателя, че не е проведено производство по чл. 99 от АПК, според настоящия състав на съда, не е налице отрицателна предпоставка по смисъла на чл. 27, ал. 2, т. 1 от АПК за допустимост на административното производство, поради което не е дължимо и провеждане на производство по реда на чл. 99 и сл. от АПК.

В оспорения административен акт е изрично посочено, че при определяне на финансовата корекция е взето предвид, че с решение от 14.09.2020 г., изпратено с писмо изх. №1-016-0001-2-583 от 14.09.2020 г. на РУО на ОПОС на бенефициента „Водоснабдяване и канализация – Русе“ ООД е определена финансова корекция в размер на 5% върху разходите, приети от УО на ОПОС за допустими за финансиране със средства по ОПОС 2014-2020 г. и представляващи средства от ЕСИФ по договор № У-0017-2019 от 22.06.2020 г. с „БИМ Консултинг“ ООД, на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕСИФ/ЗУСЕФСУ (регистрирана нередност с НИН ОПОС20/20/КФ/421). При извършена проверка за законосъобразност било констатирано нарушение на чл. 70, ал. 4, т. 2 от ЗОП и чл. 70, ал. 5, изр. последно във връзка с чл. 2, ал. 1 от ЗОП, изразяващо се в наличие на незаконосъобразна методика за оценка в частта по Компонент 2: „Професионална компетентност на персонала“. Решението е било предмет на оспорване по адм. дело № 546/2020 г. по описа на АдмС - Русе. С решение № 37 от 10.12.2020 г., решението от 14.09.2020 г. на РУО на ОПОС е отменено като незаконосъобразно. С влязло в сила решение № 6810 от 07.06.2021 г. на ВАС, постановено по адм. дело № 1243/2021 г., първоинстанционното решение е оставено в сила. УО е посочил, че наличието на предходен акт на ръководителя на УО, който е отменен след осъществен съдебен контрол, не е пречка за издаване на последващ акт за определяне на финансова корекция по същия договор. Съгласно чл. 71, ал. 4 от ЗУСЕСИФ/ЗУСЕФСУ за една и съща нередност може да бъде приложена само веднъж финансова корекция. Няма пречка обаче по един и същи проект, съответно договор за обществена поръчка да бъдат извършени повече от една проверки от управляващия орган и ако бъдат установени различни нередности, същите да представляват отделни основания за определяне на финансови корекции. В случая с предходния акт (решение от 14.09.2020 г. на РУО на ОПОС), който е отменен с влязъл в законна сила съдебен акт, е определена финансова корекция в размер на 5% върху същия договор за обществена поръчка, но за друга проявна форма на нарушението на националното законодателство - на чл. 70, ал. 4, т. 2 от ЗОП и чл. 70, ал. 5, изр. последно във връзка с чл. 2, ал. 1 от ЗОП. Предвид обстоятелството, че проведените производство са релевантни към различна проявна форма на нарушение на разпоредбите на националното законодателство, то, според УО, няма тъждественост на нередностите по предходния и настоящия акт за определяне на финансова корекция. Приетото от административния орган е в съответствие с цитираната норма.

Според чл. 71, ал. 4 от ЗУСЕФСУ за една и съща нередност може да бъде приложена само веднъж финансова корекция. Съдът намира, че няма пречка по един и същ проект, съответно договор за обществена поръчка, да бъдат извършени повече от една проверки от УО и ако бъдат установени различни нередности, същите могат да представляват отделни основания за определяне на финансови корекции с отделни решения, без ограничение в срока за издаването им (при съобразяване, разбира се, на четиригодишния давностен срок по чл. 3, § 1 от Регламент (ЕО, Евратом) № 2988/95, на който бенефициентът може да се позове) и при съблюдаване на изискването по чл.72, ал. 4 от ЗУСЕФСУ за некумулиране на отделните финансови корекции. В тази връзка, макар да няма изрично възражение, съдът все пак намира за необходимо да посочи, че предвид изминалия период от сключване на административния договор (31.07.2019 г.) до решението за финансова корекция – не е изтекла четиригодишната давност по чл. 3, § 1 от Регламент (ЕО, ЕВРАТОМ) № 2988/95 на Съвета от 18 декември 1995 година относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности. В случая се касае за „продължаваща нередност“ по смисъла на чл. 3, § 1, ал. 2 от Регламент № 2988/95, поради което предвиденият в чл. 3, § 1, ал. 1 от същия регламент четиригодишен давностен срок започва да тече от датата, на която нередността е била прекратена. В т. 59 от решение от 21.12.2011 г. по дело C-465/10 на СЕС се приема, че давностният срок, приложим относно възстановяването на недължимо платена на получателя субсидия, започва да тече от датата, на която нередността е преустановена. Посочено е, че доколкото договорът за осъществяването на субсидираната от ЕФРР дейност не е бил прекратен, а изпълнен, четиригодишният давностен срок, предвиден в член 3, параграф 1, първа алинея от Регламент № 2988/95, започва да тече от датата, на която се преустановява изпълнението на незаконно сключения договор за обществена поръчка. Това разрешение е съответно приложимо и в настоящия случай. В документацията по обществената поръчка е посочено, че срокът за приключване на дейностите по обществената поръчка с предмет „Управление на проект „Изграждане на ВиК инфраструктура на обособената територия, обслужвана от „ВиК“ Русе ООД“ е до 31.08.2023 г., т.е. оттогава би следвало да тече давностният срок и той не е изтекъл като е бил прекъснат с първото действие в производството по ЗУСЕФСУ.

Предвид изложеното, съдът приема, че процесното решение е валиден акт, издаден в надлежна форма, при липса на съществени нарушения на процедурните правила.

Настоящият съдебен състав счита, че оспореното решение, постановено от РУО на ОПОС, обаче противоречи на приложимия материален закон. Съображенията за това са следните:

Легалната дефиниция на понятието нередност е дадена в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013 - нередност представлява всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Не е спорно между страните, че „ВиК“ ООД Русе отговаря на определението за икономически оператор по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент № 1303/2013 - икономически оператор означава всяко физическо или юридическо лице или друг субект, които участват в изпълнението на помощта от европейските структурни и инвестиционни фондове, с изключение на държава-членка, която упражнява правомощията си като публичен орган.

РУО е приел, че бенефициентът е допуснал нарушениe във връзка с чл.70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ - за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ. Съгласно чл. 72, ал. 5 от ЗУСЕФСУ, минималните и максималните стойности на процентните показатели се определят с акта по чл. 70, ал. 2 от същия закон.

За да се квалифицира дадено действие или бездействие на бенефициента като нередност е необходимо кумулативното наличие на следните предпоставки:

1. доказано нарушение на разпоредба на съюзното право или националното право, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект (оператор);

2. вреда за бюджета на Съюза или вероятност за настъпване на такава вреда и 3. причинна връзка между нарушението и вредата.

Разпоредбата на чл. 49, ал. 2, т. 1 от ЗУСЕФСУ предвижда, че за определянето на изпълнител за дейностите по строителство, услуги и/или доставки на стоки - обект на обществена поръчка по смисъла на Закона за обществените поръчки, се прилагат правилата, предвидени в Закона за обществените поръчки - когато бенефициентът е възложител по смисъла на същия закон.

РУО, в постановеното решение е приел, че е налице допуснато от възложителя нарушение - наличие на незаконосъобразна методика за оценка – нарушение по чл. 70, ал. 5, изр. трето, ал. 7, т. 1, т. 2 и т. 3 от Закона за обществените поръчки (ЗОП).

Съгласно чл. 70, ал. 7 от ЗОП, когато критерият за възлагане е „оптимално съотношение качество/цена“, начинът за определяне на оценката по всеки показател трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение - чл. 70, ал. 7, т. 1 от ЗОП, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации и да дава възможност да бъдат сравнени и оценени обективно техническите предложения в офертите - чл. 70, ал. 7, т. 2 от ЗОП. Указанията за определяне на оценката по всеки показател е необходимо да осигуряват на участниците достатъчно информация за правилата, които ще се прилагат при определяне на оценката - чл. 70, ал. 7, т. 3 от ЗОП. Съгласно чл. 70, ал. 5, изр. трето от ЗОП, показателите за оценка не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция. Разпоредбата на чл. 70, ал. 7 от ЗОП въвежда изискването, в документацията възложителят да посочи методиката за комплексна оценка и начина за определяне на оценката по всеки показател, като начинът за определяне на оценката следва да съответства на няколко лимитативно изброени изисквания. Така в т. 1 е указано, че начинът трябва да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации. Това изискване следва да бъде разбирано през призмата на избрания показател по чл. 70, ал. 4 от ЗОП, в случая това е професионалната компетентност на ключовите експерти, а качеството, което удовлетворява възложителя е определено в техническата спецификация и е константно за всички стопански субекти, които участват в поръчката. За пълнота съгласно чл. 70, ал. 7, т. 1 от ЗОП методиката следва да съдържа ясни и точни указания как се формира комплексната оценка и да дава възможност да се оцени нивото на изпълнение, предложено във всяка оферта, в съответствие с предмета на обществената поръчка и техническите спецификации.

Според настоящия състав на съда описаното от УО нарушение – незаконосъобразна методика за оценка в частта по Компонент 1 „Предложение за изпълнение на дейностите в рамките на поръчката“ и по Компонент 3 „Мерки за осигуряване на качество при изпълнение на договора“ не е налице по следните съображения, които съдът ще изложи поотделно за всеки един от двата компонента:

Относно Компонент 1 „Предложение за изпълнение на дейностите в рамките на поръчката“ от Методиката, т. 3 „Указания по отношение на значението, вкл. относителната тежест на компонентите, които трябва/може да съдържа всяко техническо предложение, а също и начин за определяне на оценката“ възложителят е посочил следното:

Обхват на Компонент 1, указания за подготовка на тази част от предложението и указания към оценителната комисия Предложението, което участниците трябва да представят по отношение на Компонент 1, се счита за минимално (базово) изискване като същото е във връзка с изпълнението на възлаганите дейности и съдържащите се в тях поддейности (за дейност № 1 и № 3), изброени в т. IV. „Дейности, които изпълнителят следва да реализира в рамките на настоящата обществена поръчка“ от Техническите спецификации (ТСп.). Тази част от офертата трябва да бъде предложена задължително.

Предложението трябва да обхваща всяка една от дейностите, посочени в т. IV. от ТСп. като следва да се има предвид, че дейности № 1 „Изготвяне на искания за плащане, вкл. съпътстващите ги документи“ и дейност № 3 „Подпомагане на възложителя във връзка с администриране на договори за обществени поръчки, вкл. изготвяне на правни и/или технически и/или финансови становища от различно естество, целящи спазване изискванията на АДБФП“ съдържат поддейности. Предложението относно цитираните дейности трябва да е насочено само към всяка от поддейностите съобразно техния обхват, определен чрез ТСп. Що се отнася до дейност 2: „Подготовка и участие по компетентност при одитни мисии и проверки (вкл. непланирани) от страна на финансиращия орган, както и други национални и наднационални органи и институции“, посочена в т. IV. от ТСп., която е самостоятелна (не съдържа поддейности), то предложението е необходимо да обхване самата дейност.

За всяка от поддейностите в рамките на дейности №№ 1 и 3, както и за дейност № 2, участниците е необходимо да включат в своите предложения следните фактори:

• АДБФП, договорът в рамките на настоящата поръчка, договорите с изпълнителите на обществените поръчки за проектиране и изпълнение на строителство, както и договорите за услуги за строителен инженер и Инженер по ФИДИК (подробна информация относно тях е налична в ТСп. за сведение на участниците в настоящата поръчка), както и правила и указания, които са следните (изчерпателно изброени от Възложителя): Инструкция за бенефициентите по Оперативна програма „Околна среда 2014 - 2020 г.“ относно отчитането на АДБФП/ЗБФП в Информационна система за управление и наблюдение на средствата от ЕС в България 2020; Общи условия на АДБФП; Насоки за кандидатстване по процедурата; Условия за изпълнение на АДБФП; Изисквания относно отчетните документи; Процедура за извършване на верификация и плащания при изпълнение на проекти, финансирани от Европейския съюз във „Водоснабдяване и канализация“ ООД- Русе; Единен наръчник на бенефициента за информация и комуникация и други актуални (ако са различни от посочените) към момента на изготвяне на офертата като подробна информация относно тях е налична в ТСп.

В тази част от предложението за изпълнение на поръчката следва също така да бъде разработено (единствено и само въз основа на изчерпателно изброените по-горе договори, правила и указания) предложение по отношение на всяка една от дейностите/поддейностите.

Начин за определяне на оценката по Компонент 1, вкл. основания за предложение за отстраняване В случай че се установи съответствие между тази част от предложението и определения по-горе негов обхват и указанията за подготовката му, то се поставят 20 точки. В случай че не отговаря на изискванията и указанията по-горе, той ще бъде предложен за отстраняване поради несъответствие на неговото предложение с минималните (базовите) изисквания, осигуряващи изпълнението на договора.

УО твърди, че не са определени обективни критерии или обстоятелства за покриване изискванията на възложителя за съдържание на тази част от предложението. Същността на изискванията за съдържание на предложението по компонента, видно от съдържанието на методиката, се заключават в това участниците да предложат какви действия ще предприемат за осъществяване на дейностите/поддейностите, произтичащи от съдържанието на Техническите спецификации, базирано на дефинирани договорни условия, указания и правила.

Според съда, в настоящия му състав, критерият е ясен, а именно дали съответна оферта:

1). обхваща всяка дейност/поддейност;

2). дали същата е съобразена с набор от условия, указания и правила.

В случай на наличие на тези условия, се присъжда базовият брой точки. Това се доказва и от съдържанието на мотивите на оценителната комисия, обективирани в Протокол № 2 от работата й.

Критерият (респ. изисквания) дали дадена оферта съдържа предложение по всяка дейност/поддейност или не се явява напълно обективен.

УО твърди също така, че няма критерии, по които да се прецени дали офертите покриват обхвата на услугите, които ще се реализират за всяка от поддейностите и дейностите по поръчката.

В случая документът, който представят участниците, е този съгласно чл.39, ал. 3, т. 1, б. „б“ от ППЗОП, а именно предложение за изпълнение на поръчката в съответствие с техническите спецификации и изискванията на възложителя.

Спецификациите изчерпателно и всеобхватно изброяват предмета на поръчката и това не се оспорва от ответната страна.

Методиката изисква единствено да бъде предложено как тези дейности/поддейности ще бъдат изпълнявани, т.е. как ще се изпълнява обхвата на услугите.

Покриването на изискванията на възложителя се осъществява чрез установяване (или не) на съответствие между предложението за изпълнение и техническите спецификации - дали е налично предложение за изпълнение на всяка от дейностите/поддейностите при прилагане на договорите, правилата и указанията.

Според УО преценката за това какви действия да се предвидят за изпълнение на условията от спецификацията може да се формира по различен начин в зависимост от субективната преценка и опита на отделните участници. Това твърдение е правилно, именно, защото отразява как всеки участник предлага да изпълни поръчката в съответствие със спецификациите, т.е. отразява разпоредбата на горецитираната норма на ППЗОП.

Именно при прилагане на принципите на ЗОП (в случая свободна и лоялна конкуренция) всеки участник, точно базирано на „опита на отделните участници“, представя предложението си за изпълнение на поръчката. Това е и свободната конкуренция - състезанието между отделните участници, базирано на техния опит, посочен в предложенията им за изпълнение на конкретната поръчка. В този смисъл е и решение № 6810 от 07.06.2021 г., постановено по адм. дело № 1243/2021 г. по описа на ВАС.

Какви действия да се предвидят е еквивалентно на това какви действия да се предложат от участниците, а именно действия по реализиране на дейностите/поддейностите, уточнени в спецификациите. Т.е. ясни са дейностите/поддейностите. Известни са и договорните условия, правила и указания, на база на които да се предложи изпълнението им.

В случай че даден участник, и то чрез базовия компонент, не съумее да демонстрира способностите си да изпълни поръчката, не следва да бъде допуснат до по-нататъшно участие в нея. Отново критерий за съответствие в случая е възможността (или не) за изпълнение на поръчката чрез предложение относно изпълнение на възлаганите дейности/поддейности.

В случая не е въведена скала (по аналогия с компоненти 2 и 3), чрез която да се оценяват предложенията - в тази им част те са базови като изисквания. Оценката по компонента, видно и от съдържанието на Протокол № 2 от работата на оценителната комисия, е наличие или не на предложение за изпълнение съобразно договорни условия, правила и указания. Това е и единственият критерий, прилаган спрямо тази част от предложението.

Възложителят се е съобразил с практиката на ВАС, изчерпателно е посочил документите, които са основополагащи за изпълнението на предмета на поръчката и е уведомил всички лица и бъдещите членове на оценителната комисия за тях, поради което практиката на ВАС приема, че всички са поставени при равни условия. Съдебната практика и ЗОП не изискват от възложителите да „обсъждат“ документи, когато сочат такива в методиките си за комплексна оценка на офертите. Няма изискване и да има конкретика по отношение на действията, които участниците следва да предвидят за изпълнение на услугите по договорите, но е ясно и това личи от съдържанието на тази част от методиката за оценка (отнасяща се до Компонент 1), че изложеното от възложителя е изчерпателно, достъпно е за всяко лице, свързано е с предмета на поръчката, поради което е напълно законосъобразно.

Относно Компонент 3 „Мерки за осигуряване на качество при изпълнение на договора“, възложителят е посочил следното в утвърдената от него Методика:

Указания по отношение на значението, вкл. относителната тежест на Компонент 3, който може да съдържа всяко техническо предложение Настоящата обществена поръчка и дейностите в нейния обхват съдържат в себе си четири основни хоризонтални аспекти, свързани и отнасящи се до качеството на нейното изпълнение - технически, юридически, финансови и административни. Предвид това участниците могат да предложат набор от мерки за осигуряване на качество, свързани с горепосочените аспекти. По-конкретно относно всеки един от тях:

Мерки за контрол относно качеството на работата на всеки от изпълнителите на договорите за услуги за строителен надзор и Инженер, свързани с надзор спрямо технологичното оборудване, материалите и техният вид и качество (документи, доказващи съответствието спрямо изискванията за изработка, доставка, складиране и влагане в обекта), вкл. избягване на възможността от отказ от верификация на тези разходи;

Мерки за контрол относно качеството на работата на участниците в строителството (без възложителя) при съставяне на актове и протоколи по време на строителството, както и другите съпътстващи документи съобразно уточненото в ТСп., необходими за отчитане на строително-монтажни работи пред УО на ОПОС;

Мерки за контрол относно качеството на работата на всеки от изпълнителите на договорите за услуги за строителен надзор и Инженер, свързани с искове на страните съобразно договорните условия на ФИДИК за целите на избягване на отказ от верификация на извършени разходи от страна на УО на ОПОС;

Мерки за законосъобразност, вкл. спазване изискванията на АДБФП, на действията на възложителя в случай на необходимост от подписване на допълнителни споразумения към договори за обществени поръчки;

Мерки за осигуряване на качество при изпълнение на поръчката, свързани с изискванията за допустимост на разходите;

Мерки за осигуряване на качество при изпълнение на поръчката, свързани със спазване на бюджета на проекта и Мерки, гарантиращи спазването на въведени чрез АДБФП, другите договорни условия, изрично уточнени в ТСп. или нормативно дефинирани срокове;

Мерки, отнасящи се до спазване на определените чрез АДБФП, другите договорни условия, изрично уточнени в ТСп. или нормативно дефинирани начини на комуникация между страните.

Указания:

Важно! За получаването на максималния брой точки участникът следва да е предложил посочените по-горе мерки кумулативно. В случай че даден участник не предложи някоя от изчерпателно изброените от Възложителя мерки, то няма да получи предвидените за това точки, но офертата му няма да бъде предложена за отстраняване. За да получи даден участник предвидените 2.5 точки за всеки аспект или общо - 10 точки, следва да предложи кумулативно и двете мерки по всеки от четирите аспекта, изчерпателно изброени от Възложителя.

В случай че участниците представят предложение по настоящия компонент, за да се присъди определеният брой точки, то трябва да съдържа предлагани от участника съобразно избрания от него начин за осигуряване на качество съответни действия по всеки един от аспектите, изброени по-горе.

Предложенията относно Компонент 3 е необходимо да са насочени към настоящата обществена поръчка, т.е. да отчитат съдържанието на ТСп. и приложимите изисквания предвид източника на финансиране на проекта на Възложителя.

Начин за определяне на оценката по отношение на Компонент 3 Важно! За всеки от аспектите, за които се установи съответствие спрямо указанията, уточнени по-горе, се присъждат 2.5 точки като същите се сборуват. Максималният брой точки, които участникът може да получи е 10 точки. Съществува хипотеза (в най-неблагоприятната за даден участник хипотеза) участникът да не получи точки по този компонент при прилагане на горепосочения начин за определяне на оценката.

Важно! За участниците не съществува задължително изискване за представяне на предложение по Компонент 3. В случай че не представят такова, то няма да бъдат присъждани точки по компонента, но и това няма да служи като основание за предложение за отстраняването им.

Според съда, в настоящия му състав, и в тази част методиката е ясна що се отнася до указания за присъждане на определен брой точки - налично предложение (чрез съответни действия) за изпълнение на съответен аспект. Същите съответстват на обхвата им, определен в т. 3.1 - 3.4 вкл. в условията на отчитане на техническите спецификации и приложимите изисквания и в резултат се присъждат определен брой точки.

Подобен механизъм е ясен и недвусмислен - установяване на съответствие или не на предложението спрямо въведените аспекти, касаещи мерки за осигуряване на качество. Това е и единственото обстоятелство, спрямо което участниците и комисията следва да се съобразят в действията си.

Напълно ясно е при какви обстоятелства ще се счита, че мерките са насочени или не към предмета на поръчката. Същото е изяснено в указанията, съдържащи се в методиката - те трябва да отчитат съдържанието на спецификациите и приложимите изисквания.

По аналогия с компонент 1 следва да се посочи, че липсва констатация, че спецификациите не съответстват на изискванията на закона. При приемане, че същите са законосъобразни, няма как указание към участниците, че техните предложения е необходимо да отчитат съдържанието им, да бъде незаконосъобразно.

И за този компонент от съдържанието на методиката е валидно изложеното относно компонент 1 - при прилагане на принципите на ЗОП (в случая свободна и лоялна конкуренция) всеки участник, точно базирано на „опита на отделните участници“, представя предложението си за изпълнение на поръчката. Това е и свободната конкуренция - състезанието между отделните участници, базирано на техния опит, изрично конкретизиран в предложенията им за изпълнение на конкретната поръчка.

Изложените съображения, досежно Компонент 1 са относими и към Компонент 3, като съдът намира за необходимо да посочи и следното:

При анализ на съдържанието на всеки от аспектите, съдържащи се в т. 3.1 - 3.4, видно от текстовете, същите са напълно ясни и конкретни; обхващат специфична част от задълженията на бъдещия изпълнител, произтичащи от спецификациите и са в пряка връзка с възлаганата поръчка. Единственото, което участниците следва да предложат (под формата на действия и в условия на отчитане на приложимите изисквания), е как ще ги изпълнят за конкретната поръчка. В случай че това е сторено, за всеки аспект се присъждат съответни точки.

УО обобщава, че чрез двата спорни компонента 1 и 3 от първия показател на методиката се нарушава правилото за предварително зададени обективни критерии и е допусната субективна оценка от комисията, а от там прави и необоснован извод относно незаконосъобразността на методиката в частта компонент 1 и 3. Мотивите на органа в тази им част са основани на протокола на оценителната комисия. Позоваването на протокола на оценителната комисия е неправилно, защото качествата на утвърдената методика следва да се изведат от съдържанието на самата методика, а не от мотивите на помощния орган. Начинът, по който комисията е приложила методиката е нещо съвсем различно от това дали самата методика отговаря на изискванията на чл. 70, ал. 7 от ЗОП, като прилагането на методиката не е нарушение на чл. 70, ал. 7 от ЗОП и не е аргумент за съответствието на методиката с чл. 70, ал. 7 от ЗОП. На следващо място органът приема методиката за субективна, тъй като дадените указания не съдържат достатъчна конкретизация/яснота, гарантираща обективна оценка. Такова изискване чл. 70, ал. 7 от ЗОП не съдържа. В мотивите на органа относно това твърдяно нарушение – субективизъм, са визирани чл. 70, ал. 7, т.2 и 3, б. „б“ от ЗОП. В този смисъл е и решение № 447 от 16.01.2023 г. на ВАС по адм. дело № 6226/2022 г. Съдът не споделя довода на УО, че в текста на методиката се споменават различни мерки и критерии за оценка, но не се предоставя достатъчно ясна и конкретна информация относно начините за тяхното измерване или оценка. Това е така, тъй като мерките, изведени в т. 3.1. - 3.4. са ясни и конкретни; уточнено е чрез методиката само в кои случаи ще се присъжда определен брой точки, а във всички останали случаи подобни точки няма да се присъждат; няма законова разпоредба за посочване в кои случаи няма да се присъждат точки. Преценка за относимостта към предмета на поръчката може да направи всеки участник, респ. комисията, тъй като предметът е ясно определен чрез спецификациите и детайлизиран относно съответни мерки за качество чрез съдържанието/указанията на методиката. За да се прецени спазването на визираните от УО изисквания е необходимо поставените условия в показателите за оценка да бъдат ценени в контекста на предмета на поръчката и на цялата документация за нейното провеждане, както и при отчитане на факта, че икономическите субекти, които потенциално биха имали интерес към нея, са разумно (добре) информирани и полагащи обичайна грижа. В този смисъл е решение № 11465 от 11.11.2021 г. на ВАС по адм. д. № 7880/2021 г., VII о., както и решение от 24 април 2004 г., Комисията/Succhi di Frutta, C-496/99 P, EU: C: 2004: 236, т. 111; решение от 22 април 2010 г., Комисията/Кралство Испания, С-423/10, EU: C: 2010: 211, т. 42 и 68; решение от 10 май 2012 г., С-368/10, Комисията/К. Н., EU: C: 2012: 284, т. 66, 88, 109 и 110.

Безспорно е също, че всяка методика отразява субективното разбиране на възложителя за начина на изпълнение на предмета на поръчката, защото само и единствено възложителят е този, който първо, най-добре познава потребностите, които трябва да задоволи чрез съответната поръчка, и второ, е единственият, на когото това е възложено чрез закон - през бюджета и правомощията, които има да управлява съответните обществени отношения. Следователно субективността, като качество на всяка методика, е безспорно, въпросът е методиката да отговаря на изискванията на чл. 70, ал. 5 и 7 от ЗОП, за да се гарантира спазването на принципите по чл. 2, ал. 1 от ЗОП. А нарушение на тези разпоредби, чрез доводите, които сочи, органът не е доказал. В този смисъл е решение № 10890 от 07.08.2020 г., постановено по адм. дело № 5997/2020 г. на ВАС, решение № 15463 от 14.12.2020 г. на ВАС, постановено по адм. д. № 1739/2020 г. По гореизложените съображения, съдът счита, че обжалваното решение е незаконосъобразно и искането на жалбоподателя „ВиК“ ООД Русе за неговата отмяна следва да се уважи.

По разноските С оглед изхода на делото и на основание чл. 143, ал. 1 от АПК, основателно се явява искането на жалбоподателя за присъждане на направените по делото разноски. От страна на процесуалния представител на жалбоподателя е представен списък на разноските с приложени към него писмени доказателства за реалното заплащане на претендираните разноски. Съгласно представен договор за правна защита и съдействие от 14.06.2024 г. в полза на адв. Г. Стамболиева е договорено адвокатско възнаграждение в размер на 8 600 лева без вкл. ДДС, която сума следва да бъде преведена по посочена банкова сметка. Представени са също фактура и банков документ – преводно нареждане за изплащането й. (л. л. 73 - 75 от делото). Заплатена е и държавна такса в размер на 1 180 лева (л. 20 от делото). Неоснователно се явява своевременно направеното от ответника по жалбата възражение по чл.78, ал. 5 от ГПК във връзка с чл. 144 от АПК за прекомерност на възнаграждението. За целта следва да се определи какъв е минималният размер на възнаграждението за един адвокат. В случая материалният интерес по делото се изразява в размера на определената финансова корекция от 5% от поисканите за възстановяване разходи и приети за допустими за финансиране по ОПОС и представляващи средства от ЕСИФ по сключен договор на стойност 2 950 000 лева без ДДС. Претендираните и реално направени разноски за адвокатски хонорар в размер на 8 600 лева без вкл. ДДС/ 10 320 лева с вкл. ДДС са дори малко под регламентирания от чл. 8, ал. 1, вр. чл. 7, ал. 2, т. 5 от Наредба № 1 от 09.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения минимален размер. Съгласно § 2а от ДР на Наредбата, за нерегистрираните по Закона за данъка върху добавената стойност адвокати размерът на възнагражденията по тази наредба е без включен в тях данък върху добавената стойност, а за регистрираните дължимият данък върху добавената стойност се начислява върху възнагражденията по тази наредба и се счита за неразделна част от дължимото от клиента адвокатско възнаграждение, като се дължи съобразно разпоредбите на Закона за данъка върху добавената стойност. Така, в полза на жалбоподателя следва да бъдат присъдени направените в хода на делото разноски, съгласно представения списък на разноските в общ размер на 11 500 лева. Деловодните разноски, на основание § 1, т. 6 от ДР на АПК, следва да бъдат възложени в тежест на Министерството на околната среда и водите, което има качеството на юридическо лице – чл. 42, ал. 2 от Закона за администрацията и в чиято структура се намира административният орган, издал отменения административен акт.

Мотивиран от изложеното и на основание чл. 172, ал. 2 от АПК Административен съд – Русе