Решение № 379 от 12.6.2024 г. на Апелативен съд - София по дело № 876/2023 г.

Производството е по реда на чл.258 и сл. от ГПК. С Решение от 26.02.2023г., постановено по търг. дело № 1825/2019 г., Софийски градски съд, Търговско отделение, VI-22-ти състав е осъдил „Фонд за енергетика и енергийни икономии- ФЕЕИ“АДСИЦ да заплати на „Многопрофилна болница за активно лечение Св.Иван Рилски-Разград“АД на основание чл. 55, ал. 1, предл. 1 от ЗЗД, сумата от 153 201.35 лева, представляваща платена от ищеца през периода от 16.09.2014 г. до 27.05.2015 г. без основание сума, под формата на вноски за периода от м. септември 2014 г. до м. май 2015 г., като част от вземане в общ размер от 1 694 700.95 лева, представляващо възнаграждение за осъществено изпълнение на енергоефективни мероприятия по договор с гарантиран резултат от 12.06.2012 г., сключен между ищеца и „Енемона“ АД, прехвърлено на ответника с договор за цесия от 11.12.2012 г., ведно със законната лихва от 11.09.2019 г. до окончателното плащане; сумата 35 088, 56 лева, представляваща платена от ищеца през периода от 16.09.2014 г. до 27.05.2015г. без основание сума, под формата на вноски за периода от м. септември 2014 г. до м. май 2015 г., като част вземане в общ размер от 359 658, 15 лева, представляващо възнаграждение за осъществено изпълнение на съпътстващи ремонтни работи по договор с гарантиран резултат от 12.06.2012 г., сключен между ищеца и „Енемона“ АД, прехвърлено на ответника с договор за цесия от 11.12.2012г., ведно със законната лихва от 11.09.2019г. до окончателното плащане, както на основание чл. 78, ал. 1 от ГПК да заплати и сумата от 14 031.60 лева, представляваща направени от ищеца съдебни разноски за настоящата инстанция. Срещу така постановеното решение е подадена въззивна жалба от „Фонд за енергетика и енергийни икономии- ФЕЕИ“АДСИЦ, в която се съдържа оплакване, че обжалваното решение е неправилно и незаконосъобразно, поради противоречието му с материалния закон, допуснати съществени нарушения на съдопроизводствените правила и необоснованост, като съображенията за това са подробно изложени в обстоятелствената част на въззивната жалба. Сочи се, че противно на приетото в обжалваното решение вземанията на праводателя на ищеца „Енемона“АД по договора за енергийна ефективност произтичат от един напълно валиден и действителен договор, те са ликвидни и изискуеми и произтичат от качественото и точно изпълнение на възложените дейности, последните са породили целените правни последици и като такива изплатените съгласно договора вземания не подлежат на връщане. Иска се отмяната на обжалваното решение и вместо него да се постанови друго, с което да бъдат отхвърлени предявените от ищеца осъдителни искове с правно основание чл.55, ал.1, предложение едно от ЗЗД като неоснователни и недоказани. Претендират се и присъждане на направените по делото съдебно-деловодни разноски, вкл. и за заплатено адвокатско възнаграждение в производството и пред двете съдебни инстанции. Извършена е размяна на книжата съгласно изискванията на чл.263, ал.1 ГПК, като по делото въззиваемата страна „Многопрофилна болница за активно лечение Св.Иван Рилски- Разград“АД е депозирала отговор на въззивната жалба, с който се заявява становище за неоснователността на въззивната жалба по съображения изложени в отговора. Иска се обжалваното решение да бъде потвърдено като правилно и законосъобразно. Претендира разноски. Третото лице помагач „Енемона“АД/н/ не взема становище по въззивната жалба. Софийски апелативен съд, намира, че въззивната жалба като подадена в законоустановения срок и срещу подлежащ на инстанционен контрол съдебен акт, е процесуално допустима. След като прецени доводите на страните и събраните по делото доказателства, съобразно изискванията на чл.235 от ГПК във вр. с чл.269 от ГПК, приема за установено следното от фактическа и правна страна: Производството пред първоинстанционния съд е образувано по искова молба на „Многопрофилна болница за активно лечение Св.Иван Рилски-Разград“АД с която са предявени при условията на обективно съединяване искове с правно основание чл.55, ал.1, предложение първо от ЗЗД срещу „Фонд за енергетика и енергийни икономии- ФЕЕИ“АДСИЦ. В исковата молба са изложени твърдения, че ответникът е сключил с „Енемона“АД два договора за цесия от 11.12.2012г., с които е закупил част от вземанията на цедента по сключен с ищеца договор от 12.06.2012г. за изпълнение на инженеринг на енергоефективни мероприятия с гарантиран резултат за сгради на МБАЛ Разград, обединени в пакет и съпътстващи ремонтни работи. Твърденията на ищеца в исковата молба са, че по единия от посочените два цесионни договора, прехвърляното вземане е остатък по ЕСКО договора за енергоефективни мероприятия в размер на 1 694 700.95 лв., платимо от 10.01.2013 г. до 10.10.2019г., като е уговорен график за неговото плащане от длъжника, а именно 82 вноски, от които 81 равни месечни вноски в размер на сумата от по 20 667.09 лв., всяка от които е платима не по-късно от 10-то число на текущия месец, както и една окончателна изравнителна вноска в размер на 20 666.66 лв., която е с падеж на изпълнение, не по-късно от 10.10.2019г. по банков път. За този договор ищецът е уведомен по реда на чл. 99, ал. 3 от ЗЗД на 19.12.2012 г. С втория договор за цесия се прехвърля вземане по ЕСКО договора за съпътстващи ремонтни работи в размер от общо 359 658.15 лв., при уговорен график за плащане от длъжника от 10.01.2013 г. до 10.10.2019 г. на 82 вноски, от които 81 равни месечни вноски в размер на сумата от по 4 386.07 лв., всяка от които е платима не по-късно от 10-то число на текущия месец и една окончателна изравнителна вноска в размер на 4 386.48 лв., която е с падеж на изпълнение не по-късно от 10.10.2019 г. по банков път. Сочи се, че за прехвърлянето на вземането с този договор ищецът е уведомен по реда на чл. 99, ал. 3 от ЗЗД на 19.12.2012 г. Твърди се, че в изпълнение на тези договори ищецът е заплатил на ответника за периода 16.09.2014 г. до 27.05.2015 г. общо сумата в размер на 188 289.91 лева, съответно по първия цесионен договор сума в общ размер от 153 201.35 лева за периода от 16.09.2014 г. до 27.05.2015 г., а по втория договор – сума в общ размер от 35 088.56 лева за същия процесен период. Твърди се в исковата молба, че сключеният между ищеца и цедента договор за гарантиран резултат от 12.06.2012г. е нищожен и като такъв не е породил целените от страните правни последици, поради което и прехвърленото с договорите за цесия вземане не съществува както по своя размер, така и по договорения начин на изплащане на равни месечни вноски и една изравнителна вноска с договорени падежи за всяка една от вноските и за изравнителната вноска. Излагат се съображения в обстоятелствената част на исковата молба, че договорът с гарантиран резултат е ЕСКО договор, чиято форма, съдържание и начин на плащане са императивно уредени в специални правни норми на чл.48 и сл. от ЗЕЕ, в сила към момента на сключването му, който договор се сключва с оглед постигането на специална инвестиционна цел, изрично посочена в чл.48, ал.1 от ЗЕЕ/отм./ По силата на този договор за изпълнението на договорените енергоефективни мероприятия изпълнителят е бил задължен да инвестира собствени средства или такива привлечени от трето лице в изпълнение на законовото му задължение вменено с разпоредбата на чл. 49, ал.3 от ЗЕЕ/отм./ Това законово задължение в конкретния случай е намерило израз в чл.7 от договора, съгласно който изпълнителят се е задължил да осигури инвестицията в размер на 1 649 250, 16 лева без ДДС за изпълнение предмета на договора, като изрично в чл.2 е било дефинирано понятието „инвестиция“ по смисъла на сключения договор, а именно това са разходите на изпълнителя за реализиране на енергоефективните мероприятия, които са предмет на договора. Ищецът поддържа, че договореният от страните в клаузите на чл.12 и следв. от договора начин на плащане е в пряко противоречие с императивната норма на чл. 48, ал.1 от ЗЕЕ/отм./- в редакция към 2009г., съгласно която възстановяването на инвестицията се предпоставя по императивен начин от реално реализираните икономии на енергия- от тяхното надлежно установяване и съответно парично остойностяване, само до размера на което се извършва възстановяването, а не както е било договорено от страните в конкретния случай- с предварително заплащане на анюитетни месечни вноски, т.е авансово- преди установяване на това дали е налице реализирана икономия на енергия с оглед целта на договора, както и каква е действителната паричната равностойност на реализираната икономия на енергия и последващо евентуално компенсиране. Ищецът развива съображения, че е налице законова забрана за договарянето и извършването на авансови плащания по договорите с гарантиран резултат преди установяването на реално реализираната икономия на енергия и нейното парично остойностяване. Поддържа, че в пряко противоречие с чл. 48, ал. 1 от ЗЕЕ /отм./ е и срокът, за който е сключен договорът – 7 години, тъй като за този срок и при определена в чл. 4, ал. 2, т. 4 от договора парична равностойност на гарантираната годишна икономия на енергия от 123 300 лева с ДДС, не може да се възстанови вложената инвестиция. Уговорените с договора в чл. 7 срокове за откупуване са в противоречие с „простия срок“ на откупуване на процесната инвестиция, съобразно Доклада за обследване, изготвен от изпълнителя „Енемона“ АД. Определеният в този доклад срок на откупуване не е в съответствие с чл. 21 от Наредба № РД-16-347/02.02.2009 г. за условията и реда на определяне на размера и изплащане на планираните средства по договори с гарантиран резултат, водещи до енергийни спестявания в сгради –държавна и/или общинска собственост, тъй като не е определен съобразно общата стойност на инвестицията, а само относно частта за ЕСМ, без частта на инвестицията за съпътстващите ремонтни работи. В обобщение твърди се от ищеца, че тъй така договореният начин на изплащане на инвестицията противоречал на императивна норма на закона, то и цитираните по –горе клаузи на договора са нищожни, което според него влече и нищожността на целия процесен договор. Наред с горното се поддържа в исковата молба, че гарантираните икономии на енергия, предмет на договора, не съответстват на гарантираните норми на енергия съобразно доклада на обследване на „Енемона“АД и изпълнените съобразно този доклад енергоспестяващи мерки /ЕСМ/, както и че евентуално реализираната икономия на енергия не може да бъде установена и парично остойностена в изпълнение както за целите на договора, така и за изпълнение на чл.48, ал.1 от ЗЕЕ/отм./. Причината за това е според ищеца, че в договора с гарантиран резултат се съдържат данни за потребената енергия в сградите на ищеца, преди и след прилагане на ЕСМ, които са взети от два различни доклада на обследване с различни технически параметри на сградите, които технически параметри са в пряка връзка с потребената в тях енергия, респ. реализираната икономия на енергия в тези сгради. Това противоречие намира израз в това, че данните в договора за потребената енергия в сградите преди прилагане на енергоспестяващите мерки/ЕСМ/ са взети от обследването, извършено от дружеството „Евроенерджи 2005“ЕООД, а данните за гарантираното потребление на енергия в сградите след ЕСМ са взети от обследването на изпълнителя „Енемона“АД, направено непосредствено преди сключването на процесния договор, при което обследвани са били използвани съвсем други технически параметри на същите сгради. Според ищеца такова смесване на данни от преди и след прилагане на енергийно- спестяващите мерки, взети от различни доклади за обследване и определени съобразно различни технически параметри за едни и същи сгради, прави невъзможно установяването на реално реализираната икономия на енергия в тези сгради. Ето защо според ищеца предвидената съгласно договора Методика за отчитане на гарантирания резултат обективно не позволява да се установи действително реализираната икономия на енергия в сградите с оглед допуснатото в нея смесване на данни от две различни обследвания с използвани различни технически параметри на сградите, която енергия да бъде парично остойностена за възстановяването на вложената инвестиция по см. на чл.48, ал.1 от ЗЕЕ/отм./ В обобщение според ищеца процесната Методика не позволявала установяване на реално реализираните икономии на енергия след изпълнените енергоспестяващи мерки, нито изчисляване на тяхната парична равностойност, за да може за тяхна сметка да се извърши възстановяването на реализираните инвестиции в изпълнение на императивната разпоредба на чл. 48, ал.1 от ЗЕЕ/отм./ Предвид изложеното ищецът поддържа, че процесните договори са нищожни, тъй като с тях са били прехвърлени несъществуващи и неустановени по своя размер и падежи редовни месечни вземания към момента на сключването им, както и в последствие, т.е твърди се, че е налице нищожност поради липса на предмет, респ. поради законовата забрана за прехвърляне на несъществуващи вземания към момента на сключване на процесните договори за цесия. Искането към съда е било да се постанови решение, по силата на което на основание чл.55, ал.1, предложение първо ЗЗД ответникът Фонд за енергетика и енергийни икономии- ФЕЕИ“АДСИЦ да бъде осъден да възстанови на ищеца „Многопрофилна болница за активно лечение Св.Иван Рилски-Разград“АД вече заплатените от нея по нищожно сключения договор с гарантиран резултат и двата договора за цесия, с които са прехвърлени несъществуващи вземания, които възлизат на размера и за периода посочени в петитума на исковата молба. Претендира се и законната лихва върху главниците от датата на предявяване на исковата молба до окончателното изплащане на сумите, както и присъждане на направените по делото съдебно-деловодни разноски, вкл. и за заплатено адвокатско възнаграждение. Ответникът в срока за отговор на исковата молба е оспорил предявените обективно съединени искове с възражения, че извършените цесии са валидни, вземанията са ликвидни и изискуеми. Твърди се, че ответникът първоначално е спазвал уговореният погасителен план и редовно е погасявал на падежа изискуемите месечни вноски. Оспорил е и е възразил е срещу твърденията на ищеца, че процесният договор е нищожен като сключен в противоречие с императивна разпоредба на закона- чл.48, ал.1 от ЗЕЕ/отм./, тъй като в действителност договорът е такъв за инженеринг, който е разновидност на договора за изработка и в който страните свободно с оглед произтичащата от чл. 9 ЗЗД автономия на волята са определили основните параметри на договора, вкл. и за начина на изплащане на инвестицията- разсрочено с месечни погасителни вноски с договореното оскъпяване. Според ответника това съставлява и предмета на насрещната престация на възложителя, включващо изплащане на вложена инвестиция, стойност на извършени съпътстващи строително-монтажни работи и договорено оскъпяване с оглед уговореното разсрочено плащане и това именно представлявало възнаграждението на изпълнителя, дължимо след приемане на изпълнените съгласно договора за инженеринг дейности. Излага съображения, че дейностите предмет на договора са били приети с подписан и от двете страни приемо-предавателен протокол, с който са удостоверени постигнатите резултати по изпълнението на Етап 1 от договора, както и съставен впоследствие протокол за отчитане на гарантирания резултат от 30.10.2013г., който протокол макар и да отчитал изпълнението на енергоспестяващите мерки за предходен период сочи косвено за цялостното изпълнение на предмета на договора, което от своя страна давало правото на изпълнителя на осн. чл.266, ал.1 от ЗЗД да иска плащането на договореното възнаграждение, за което са издадени и процесните фактури, приети и разплатени от възложителя и за които сега се иска връщане на даденото. Поддържа се и че договорът е сключен при тези условия за заплащане на възнаграждението на изпълнителя след проведена процедура по възлагане на обществена поръчка, в която са залегнали именно тези условия, както и при Методика, която е изготвена и определена от самия възложител. Излага съображения, че ищецът не може да се освободи от задължението за престация, респ. че не е налице правно основание да получи обратно платените суми, позовавайки се на нищожност на договора, след като е приел престацията на изправната страна за предходен период без възражения, респ. ищецът е престирал частично, както по действителен договор и възражението му касае само част от остатъка, за който е бил неизправен. Но дори и да се приеме според ответника, че отделни клаузи, наложени от самия възложител, като например тези за определяне на цената и начина на плащане са нищожни поради противоречие със закона, то на основание чл.26, ал.4 от ЗЗД нищожността на отделна част от договора не влече неговата нищожност, а следва да се замени по право от повелителната разпоредба на чл.21, ал.4 от ЗЕЕ/отм./ Ето защо страната счита, че има изискуемо вземане срещу възложителя тъй като са налице реализирани икономии, от които да се изплатят вложените инвестиции и възнаграждение на изпълнителя за процесните енергоефективни услуги. Прави и възражение за изтекла погасителна давност на претендираните от ищеца суми на осн. чл. 111, б.“в“ ЗЗД като твърди, че се касае за периодични плащания- равни месечни вноски, съгласно Погасителния план към договора, които притежавали отличителните белези, визирани в ТР №3 /2011г. на ВКС, поради което и за тях важала кратката три годишна погасителна давност. От фактическа страна съдът намира за установено следното: Между страните не се спори, а и се установява от представения по делото и приет като доказателство Договор от 12.06.2012г. за изпълнение на инженеринг на енергоефективни мероприятия, че след проведена открита процедура по възлагане на обществена поръчка и въз основа на решение № 01161 от 31.05.2012 г. за определяне на изпълнител, на основание чл. 41 от ЗОП (отм.), между „Многопрофилна болница за активно лечение Св.Иван Рилски-Разград“АД, като възложител, и „Енемона“ АД, като изпълнител, е бил сключен договор за изпълнение на инженеринг за енергоефективни мероприятия с гарантиран резултат за сградите на болничното заведение обединени в пакет и съпътстващи ремонтни работи. Съгласно чл. 1 предметът на договора е определен като изпълнение на инженеринг за подобряване на енергийната ефективност на обектите намиращи се в сградата на болницата. Изпълнението на договора е обособено в два етапа. Осъществяването на първия етап е разделено на три подетапа – извършване на анализ на енергоефективните мерки от докладите за обследване (подетап 1.1), изготвяне на технически проект за изпълнение на набелязаните енергоефективни мерки и необходимите за това съпътстващи ремонтни работи, които да гарантират експлоатационната годност на сградите, вкл. съгласуване на проектите и набавяне на необходимите разрешителни за изпълнение на СМР (подетап 1.2) и осигуряване на финансиране и съответно изпълнение на необходимите СМР (подетап 1.3). Вторият етап от изпълнението на договора включва мониторинг на енергийното потребление на обектите с отчитане на гарантирания енергоефективен резултат и изплащане от възложителя на вложената от изпълнителя инвестиция с уговореното оскъпяване. В разпоредбата на чл.2 от договора страните са определили съдържанието и смисъла на някои от дефинициите употребявани в договора. Съгласно т.2 страните са дефинирали, че базисно годишно потребление на енергия/БГПЕ/ по смисъла на настоящия договор ще представлява нормализираното потребление на електрическа и топлинна енергия от сградата, преди изпълнението на планираните за нея енергоефективни мероприятия. Съгласно чл.4 гарантирано годишно потребление на енергия по смисъла на договора ще представлява изчисленото и гарантирано от изпълнителя годишно потребление на енергия от сградата, вкл. електрическа и топлинна енергия, която ще има тя след изпълнение на предвидените за нея енергоефективни мероприятия. А по смисъла на чл.7 гарантираната годишна икономия на енергия ще представлява разликата между базисното годишно потребление на енергия и гарантираното годишно потребление на енергия на сградата, което се изчислява съгласно приетата от страните „Методика за отчитане на гарантирания резултат“, представляваща Приложение №3 към договора. В чл. 4, ал. 2 страните са определили числени стойности на базисното годишно потребление на енергия от обектите, представляващо потреблението преди прилагане на планираните енергоефективни мерки и гарантираното годишно потребление на енергия от обектите, представляващо гарантираното от изпълнителя потребление след изпълнение на планираните мерки. Страните са постигнали съгласие изпълнителят да поеме риска от непостигане на гарантирания резултат като се е задължил да заплати на възложителя компенсация за непостигнат гарантиран резултат през някоя от годините на изплащане на инвестицията. Уговорено е инвестицията в размер на 1 649 250, 16 лв. да бъде финансирана от изпълнителя с изцяло осигурени от последния средства, в което е включено както осъществяването на енергоефективните мероприятия на обектите, което е в размер на сумата от 1 360 514, 81 лева, така и изпълнението на съпътстващите ремонтни работи, гарантиращи експлоатационната годност на сградите и енергоефективните мерки, които възлизат на стойност от 288 735, 35 лева. Срокът за изплащане на инвестицията е определен на 7 години като същата следва да бъде възстановена от възложителя от планирани в бюджета му средства като в изплащането да вземе участие и реализираната през периода на договора парична равностойност на достигнатата годишна икономия на енергия от сградата. Цената за изпълнение на енергоефективните мероприятия е определена в общ размер на сумата от 2 104 465, 42 лева, като в нея са включени стойността на инвестиционните разходи и годишно оскъпяване за разсрочване на плащането в размер на 7.20 %, и ДДС, което в стойностно изражение възлиза на сумата от 375 520, 32 лева. Цената на изпълнение на съпътстващите ремонтни работи на обектите е определена в общ размер на сумата от 442 116, 35 лева, в която са включени стойността на инвестиционните разходи и годишно оскъпяване за разсрочване на плащането за периода от 7 години в размер на 7.20 %, и ДДС, което в стойностно изражение възлиза на сумата от 79 694, 94 лева. Начинът на плащане е уговорен в чл. 12 от договора, в който е предвидено същото да бъде извършено на 84 броя месечни анюитетни вноски, всяка от които в размер на 24 800, 51 лв – за изпълнение на енергоефективните мероприятия на обектите и 5 263, 28 лева – за изпълнение на съпътстващите ремонтни работи. Предвидено е плащането на вноските да става не по-късно от 10-то число на текущия месец, като първото плащане следва да бъде извършено до десето число на месеца, следващ трите месеца от завършване на дейностите по първия етап на договора. В чл. 16 е предвидено извършването на годишно изравняване на плащанията в зависимост от получената за съответната мониторингова година парична равностойност на достигнатото годишно потребление на енергия, като при положителна разлика между паричната равностойност на гарантираното и достигнато годишно потребление на обектите, сумата следва да се разпредели по равно между възложителя и изпълнителя/чл.17/, а при отрицателна разлика, същата остава за сметка на изпълнителя/чл.18/. В чл. 22, ал. 2 е предвидено одобряването и приемането на анализа на енергоефективните мерки от докладите за обследване на енергийната ефективност да бъде извършено с констативен протокол, чието съставяне и подписване от страните да бъде условие за пристъпване към изпълнението на втория подетап. За успешното завършване на всички дейности от третия подетап страните са предвидили съставяне на акт обр. № 15 от Наредба № 3/31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството, след чието подписване страните изготвят приемо-предавателен протокол, с който удостоверяват постигнатите резултати от изпълнението на първи етап в цялост. В чл. 27 страните са предвидили, че гарантирания резултат следва да се счита постигнат когато достигнатото годишно потребление на енергия от обектите в пакет за изминалата мониторингова година е равно или по-ниско от гарантираното годишно потребление по чл. 4, ал. 2, т. 6. Като писмени доказателства по делото в производството пред първата инстанция са приети доклади от извършени обследвания на процесните обекти от изпълнителя „Енемона“ АД и от „Евроенерджи 2005“ЕООД. От приетия по делото приемо-предавателен протокол от 12.10.2012 г., изготвен на основание чл. 24 от договора от 12.06.2012 г., е видно, че страните са приели дейностите по целия първи етап за завършени, установено е, че изпълнителят е изпълнил всички енергоефективни мерки от докладите, гарантиращи получаването на сертификат за енергийна ефективност за сградите, категория „А“, клас „В“, както и че са налице предпоставките за пристъпване към осъществяването на втория етап от договора, а именно мониторинг на енергийното потребление с отчитане на гарантирания резултат. По делото е приет приемо-предавателен протокол от 30.10.2023 г., подписан от представител на изпълнителя и възложителя, с който е установено, че за отчетния период от първата мониторингова година 12.10.2012г. до 30.10.2013г. гарантираният резултат по договора е постигнат, с оглед на което от страна на изпълнителя не се дължат изравнителни плащания. Прието е отчетените показания на топломери и електромери на сградите да послужат като база за определяне на достигнатото годишно потребление на енергия от сградите в пакет през следващия отчетен период от м. октомври 2013 г. до м. октомври 2014 г. По делото е представен приемо-предавателен протокол от 30.10.2014 г., подписан от представители и на двете страни, съгласно който е прието за установено, че за отчетния период от м. ноември 2013 г. до м. ноември 2014 г. гарантирания резултат по договора е постигнат като не се дължат изравнителни плащания. Посочено е отчетените показания на топломери и електромери на сградите да послужат като база за определяне на достигнатото годишно потребление на енергия от сградите в пакет през следващия отчетен период от м. октомври 2014 г. до м. октомври 2015 г. По делото е представен проект за протокол за установяване на изпълнението на гарантирания резултат за третата мониторингова година/ м. октомври 2014 г. до м. октомври 2015 г/, който не е подписан от представителите на възложителя. Към същия обаче е приложен протокол за отчитане на показанията на топломер и електромер в сградата на лечебното заведение, данните от които служат като база за изчисляването на достигнатият резултат на енергийно потребление. По делото е представен и е приет като доказателство договор от 11.12.2012 г. за прехвърляне на вземания, с който „Енемона“АД е прехвърлил в полза на ответника „Фонд за енергетика и енергийни икономии- ФЕЕИ“АДСИЦ свои вземания към „Многопрофилна болница за активно лечение Св.Иван Рилски-Разград“АД в размер на сумата от 1 694 700, 95 лв., възникнали по силата на договора от 13.06.2011 г., представляваща задължение за изпълнението на енергоефективните мероприятия по чл. 11, ал. 1 от договора от 12.06.2012г.В договора е посочено, че задължението е платимо на 82 равни месечни вноски, от които 81 вноски в размер на 20 667, 09 лв. и една последна изравнителна от 20 666, 66 лв., считано от 10.01.2013г. до 10.09.2019г. По делото е представен и приет като доказателство и договор от 11.12.2012 г. за прехвърляне на вземания, с който „Енемона“АД е прехвърлил в полза на ответника „Фонд за енергетика и енергийни икономии- ФЕЕИ“АДСИЦ свои вземания към „Многопрофилна болница за активно лечение Св.Иван Рилски-Разград“АД в размер на сумата от 395 658, 15 лева, възникнали по силата на договора от 11.12.2012 г., представляваща задължение за изпълнението на съпътстващи ремонтни работи по чл. 11, ал. 2 от договора от същия договор. Посочено е, че задължението е платимо на 82 равни месечни вноски, от които 81 вноски в размер на 4 386, 07 лв. и една последна изравнителна от 4 386, 48 лв., считано от 10.01.2013г. до 10.09.2019г. Между страните не се спори, а и от представените като доказателства писмени уведомления се установява, че за прехвърлянето на вземанията по горепосочените два договора за цесия, ищецът длъжник е надлежно уведомен от цедента, на 19.12.2012 г. По делото са представени фактура № 1000001081/15.10.2012 година за сумата от 2 083 242.86 лева с ДДС, с посочено основание: изпълнение на инженеринг за енергоефективни мероприятия с гарантиран резултат за сградата на корпус I на "МБАЛ – Св. Иван Рилски- Разград“ АД, съгласно договор от 12.06.2012 г. и оскъпяване от разсрочено плащане и фактура № № ••••••••••/15.10.2012 година за сумата от 442 116.35 лева с ДДС, с посочено основание: изпълнение на съпътстващи ремонтни работи за сградата на корпус I на „МБАЛ Св. Иван Рилски- Разград“ АД, съгласно договор от 12.06.2012 г. и оскъпяване от разсрочено плащане. По делото са представени и са приети като писмени доказателства 8 броя платежни нареждания, с наредител „МБАЛ Св. Иван Рилски-Разград“ АД и получател „Фонд за енергетика и енергийни икономии- ФЕЕИ“АДСИЦ, съответно за сумата от 25053.16 лева /4386.07 по фактура № 1082/15.10. и 20667.09 по фактура № 1081/15.10./; от 14.10.2014 г. за сумата от 25053.16 лева /4386.07 по фактура № 1082/15.10. и 20667.09 по фактура № 1081/15.10./; от 26.11.2014 г. за сумата от 25053.16 лева /4386.07 по фактура № 1082/15.10. и 20667.09 по фактура № 1081/15.10./; от 17.12.2014 г. за сумата от 25053.16 лева /4386.07 по фактура № 1082/15.10. и 20667.09 по фактура № 1081/15.10./; от 20.01.2015 г. за сумата от 25053.16 лева /4386.07 по фактура № 1082/15.10. и 20667.09 по фактура № 1081/15.10./; от 02.04.2015 г. за сумата от 25053.16 лева /4386.07 по фактура № 1082/15.10. и 20667.09 по фактура № 1081/15.10./; от 16.04.2015 г. за сумата от 25053.16 лева /4386.07 по фактура № 1082/15.10. и 20667.09 по фактура № 1081/15.10./ и за сумата от 12917.79 лева доплащане /4386.07 по фактура № 1082/2012 г. и 8531.71 по фактура № 1081/2012 г./. От приетото в производството пред първата инстанция заключение на вещото лице инж. И. К. по съдебно-техническата експертиза, приета от съда като компетентно изготвена и обоснована, неоспорена от страните по делото, се установява, че при определяне на базисното годишно потребление (потреблението на енергия на сградите в пакет преди изпълнение на енергоефективните мероприятия) в договора са използвани данните от докладите за обследване за енергийна ефективност на дружеството „Евроенерджи 2005“ЕООД, докато при определяне на гарантираното годишно потребление (потреблението на енергия на сградите в пакет след изпълнение на енергоефективните мероприятия) са използвани данните от докладите за обследване за енергийна ефективност на „Енемона“ АД. В резултат на смесването на данните за базисното и гарантираното годишно потребление на енергия според вещото лице правилното отчитане на действително реализираната икономия на енергия в обектите е невъзможно. Установява се също така от заключението, че са налице и различия в параметрите на сградите от двата доклада за обследване по отношение на площни показатели, коефициенти на топлоснабдяване на външни ограждащи елементи, инсталираните системи за топлоснабдяване, БГВ, вентилация, осветление и използване на електро уреди, като именно на това се дължи разликата в установеното в двата доклада енергопотребление. Наличието на такова смесване на данни за потребление на енергия в сградите при констатирани различни параметри на същите в двата доклада прави невъзможно според вещото лице да се осъществи реална оценка за енергийни спестявания постигнати в сградите, която да е проверима и измерима, а изводите в обратен смисъл според него биха били само хипотетични. Сочи се в че в чл.4 от процесния договор и методиката към него страните са допуснали смесване на данните от двата доклада за обследване, като за Базисно годишно потребление на енергия от обектите в пакет/т.е изходящо потребление/ са посочени данните от Доклада на „Евроенерджи 2005“ЕООД, а за Гарантирано годишно потребление на обектите в пакет са посочени данните от Доклада на „Енемона“АД. В резултат на това според вещото лице изчислимата икономия на енергия по тази методика няма да е реален, а само хипотетичен резултат, тъй като има сместване от докладите на двете фирми. Съгласно допълнителното заключение на вещото лице се сочи, че базисното годишно потребление на енергия, което е равно на нормализираното енергопотребление преди въвеждане на мерките за енергийна ефективност от доклада на „Енемона“АД - 3 007 551kWh/година, където нормализирано годишно потребление на топлинна енергия за отопление от природен газ е 2 240 657 kWh/ година, а нормализирано годишно потребление на топлинна енергия за БГВ от природен газ е 317 651 kWh/година. Вещото лице е посочило, че общото нормализирано годишно потребление на топлинна енергия от природен газ е 2 558 308 kwh/година, а общото нормализирано годишно потребление от електроенергия е 449 243 kwh/година. Според вещото лице паричната равностойност на базисното годишно потребление на енергия при това положение възлиза на 405 908 лева. Вещото лице приема, че достигнатото годишно потребление на енергия за периода 2012 година – 2013 година е 1 205 793 kWh, а паричната равностойност на достигнатото годишно потребление на енергия е 231 979 лева. Вещото лице приема, че достигнатата годишна икономия на енергия е 1 531 284kWh, а паричната равностойност на достигнатата годишна икономия на енергия е 173 929 лева. За 2014 година вещото лице приема, че достигнатата годишна икономия на енергия е 1 389 362kWh, а паричната равностойност на достигнатата годишна икономия на енергия е 128 101.73 лева. Вещото лице сочи, че данните от доклада за мониторинг за базисното годишно потребление на енергия, респ. паричната равностойност на базисното годишно потребление на енергия се различават от тези, които биха се получили от доклада на „Енемона“АД поради това, че за базисното годишно потребление на енергия е използвана стойността от договора 2 862 624 kWh, която е произволно число. Вещото лице пояснява, че е направило изчисленията си в допълнителното заключение основавайки се на данните от доклада, изготвен от „Енемона“ АД, които данни като базисно енергопотребление не са заложени в договора от 12.06.2012 г. и методиката към този договор. Сочи, че за даване на отговор на тези допълнително поставени въпроси е взело предвид заложената стойност за базисно годишно потребление в докладите за мониторинг, която е произволна стойност. Сочи, че съгласно формулата достигнатата икономия на енергия е равна на разликата от тази заложена стойност, която е произволно число, коригирана с коефициент на нормализиране и от това произведение е извадена стойността на достигнатото годишно потребление на енергия. При така установената фактическа обстановка съдът и с оглед правомощията си по чл. 269 ГПК, настоящият съд достигна до следните правни изводи: За да уважи предявеният иск, Софийски градски съд е възприел основният довод на ищеца за нищожност на договора между цедента „Енемона“АД и „МБАЛ Св. Иван Рилски- Разград“ АД, което изключвало съществуването на процесните вземания на заявеното основание. За да стигне до тези изводи първоинстанционният съд е приел, че уговореният начин на изплащане на инвестицията чрез анюитетни месечни погасителни вноски противоречало пряко на императивната норма на чл. 48, ал.1 от ЗЕЕ/отм./, в редакцията действаща към датата на сключване на процесния договор, предвиждаща, че възстановяването на направената от изпълнителя инвестиция и изплащането на дължимото му се възнаграждение е обусловено и е в зависимост единствено от стойността на реализираната икономия на енергия, поради което и процесният договор от 12.06.2012г. се явявал нищожен на основание чл. 26, ал.1, предложение първо от ЗЗД, вр. с чл.48, ал.1 от ЗЕЕ/отм./, като сключен в противоречие със закона. Първоинстанционният съд е изложил подробни съображения в подкрепа на изводите за нищожност на процесния договор, които не се споделят от въззивния съд по изложените по-долу съображения. Неоснователно е преди всичко съдържащото се във въззивната жалба оплакване, че първоинстанционният съд неправилно е определил вида и основните характеристики на договора между цедента „Енемона“АД и и „МБАЛ Св. Иван Рилски- Разград“ АД, като изразеното в тази насока становище, че съдържанието на договора определяло действителното основание на цедираните процесни вземания да е такова по договор за изработка/инженерниг/, а не по договор за гарантиран резултат, което да предполага, че изискуемостта на притезанието на изпълнителя да е обусловено единствено от приемането на неговата работа, не може да бъде споделено по никакъв начин от настоящата съдебна инстанция. Инженерингът представлява форма на договор за изработка, при която изпълнителят на дейности с определена последователност насочени към изграждането на конкретен обект, се задължава да ги осъществи в точно определена технологична последователност- за проучване, проектиране, строителство, монтаж и пускане в експлоатация. В конкретния случай, видно от съдържанието и предмета на договора такива дейности в описаната последователност действително са били възложени на изпълнителя, но възлагането им е обусловено преди всичко от постигането на една специфична за договора цел, която го отличава от обикновения договор за изработка- да се постигне реализирането на икономия на енергия в сградите на възложителя- основен корпус и болнични отделения, като именно реализирането на този специфичен резултат разграничава по съществените му признаци процесния договор от класическата изработка по чл.258 и следв. от ЗЗД и го определя като такъв от категорията на т. нар. „ЕСКО“ договори, за които следва да са приложими специалните изисквания на Закона за енергийната ефективност и производните на него подзаконови нормативни актове. По волята на страните, изразена изрично в текста на чл.1 ал.2, б.“в“ от договора, с постигането на този специфичен резултат-с достигането на уговорената енергийна ефективност, а не с простото приемане на изпълнените с оглед достигането на специфичния резултат строително-монтажни работи, договорът ще се счита за окончателно изпълнен и установяването на това обстоятелство по надлежния начин ще обуславя изискуемостта на вземането на изпълнителя да получи договореното възнаграждение, съгл. чл.266, ал.1 от ЗЗД, във вр. с чл.48, ал.1 от ЗЕЕ/отм/, което при всички случаи ще бъде за сметка на стойността на реализираната икономия на енергия. Тези характеристики, както и крайната цел на договора, определят и особеностите при изпълнението му. Доколкото дължимото възнаграждение е обусловено от ефективността на изпълнението, размерът на инвестицията и срокът за нейното изплащане се определят след задълбочен анализ на съществуващото енергийно потребление от възложителя и определяне на обем от енергийно ефективни мероприятия, водещи до реализиране на икономии - гарантиран резултат. Ето защо, правилни са изводите на първата инстанция, че независимо от договорената инженерингова дейност, спецификата на целта на процесния договор, свързана с възложените дейности като такива за повишаване на енергийната ефективност на реконструираните сгради, го определя като такъв за договор с гарантиран резултат, който попада в приложното поле на ЗЕЕ/отм./ Предвид специфичния характер на процесния договор, както и обвързаността на предмета и съдържанието му с изискванията на специалния закон, може да се изведе извода, че фактът на приемане на извършените инженерингови дейности от страна на възложителя не е единственият правно релевантен факт, обуславящ основателността на исковата претенция. Установяването на обстоятелствата относно извършването и приемането на проучвателни, проектантски, строителни и др. дейности при ЕСКО договорите е свързан с установяване размера на инвестицията, извършена от изпълнителя. Това обаче не означава, че стойността на инвестицията във всички случаи ще подлежи на изплащане от възложителя. Това е така, тъй като са различни условията за изплащане, които както се посочи по-горе, за разлика от обикновения договор за изработка, при ЕСКО договорите се свързват не просто с факта на приемане на работата, а са за сметка на реализираните икономия на енергия за определен период от време и което представлява действително целения специфичен резултат, именно за постигането на който се е стигнало до сключването на договора.Това означава, че дължимата насрещна престация от страна на възложителя ще представлява винаги функция на гарантирания резултат. Следователно, ако вследствие на извършените енергоспестяващи мероприятия и дейности не се постигне гарантираната икономия на енергия, разходите остават за сметка на инвеститора, дори работата във връзка с изпълнението на тези мероприятия и дейности да е призната и приета от възложителя, като тези разпоредби на закона- чл.48, ал.1 от ЗЕЕ/отм./, доколкото са в обществен интерес и са насочени за постигане на енергийна ефективност на сгради без значение дали те са държавна, общинска или частна собственост, са императивни. Тоест при всички положения изпълнителят на мерките за енергийната ефективност ще има правото да получи договореното възнаграждение само при условие, че те са действително реализирани и специфичният резултат на договора/макар и такъв за инженеринг/ да е бил постигнат. Неоснователни са и оплакванията във въззивната жалба за неправилност на изводите на първоинстанционния съд относно приетия от него императивен характер на нормите на раздел 3 от ЗЕЕ/отм./, регламентиращи договорите с гарантиран резултат и конкретно разпоредбата на чл.48, ал.1 ЗЕЕ/отм/ имаща отношение към предмета и определяне стойността на престацията на изпълнителя по договора с гарантиран резултат. Императивният характер на нормите на ЗЕЕ (отм.) се обосновава от това, че предназначението им е да послужат в интерес на цялото общество за провеждането на държавна политика по намаляване на енергопотреблението и заедно с това повишаване ефективността на икономиката, както и за опазване на околната среда. Следователно нормите са в обществен интерес, а не само за удовлетворяване частно-правния интерес на страните по сделката с оглед постигането на договорения гарантиран резултат, а това именно определя и императивния им характер. Изводи за договорна свобода могат да се правят единствено по отношение разпоредбата на чл.49, ал.2, т.3 и т.4 ЗЕЕ/в редакцията й съобразно измененията в ДВ, бр.82 от 16.10.2009г./, в която е посочено, че страните имат възможност свободно да договарят начина на финансиране и начина на изплащане на възнаграждението на изпълнителя, т.е че могат да договарят и разсрочено плащане на възнаграждението, но не и че то да е дължимо при други договорени условия, обусловени например само от приемането на съпътстващите реализацията на инвестицията СМР или да е дължимо въпреки непостигането на гарантирания целеви резултат- съобразно стойността на икономията на енергия вследствие прилагането на енергоспестяващите мерки, които са предмет на договора. Императивния характер на тази норма произтича и от друго основание. Както при „обикновения“ договор за изработка поетото от възложителя задължение да заплати възнаграждение за приетата работа е обусловено от поетото от насрещната страна задължение да изработи нещо в зависимост от поръчката на другата страна, така и конкретния случай с оглед спецификата на целения дължим резултат, отличаваща процесния договор от този на обикновената изработка, плащането е обусловено единствено от постигането на този специфичен само за този вид договор за изработка резултат, а това е гарантираната, обещана на възложителя икономия на енергия. Ако е предвидено в договора изплащането на възнаграждението или възстановяването на инвестицията да стават по различен от предписания в закона начин- напр. единствено да е обусловено от изпълнението и съответно приемането на съпътстващите строително- монтажни работи или при друго договаряне на плащане, което да създава основание за изискуемост на престацията на възложителя независимо от постигането на специфичния резултат, заради който е сключен договора, то този начин на договаряне очевидно ще е в противоречие с цитираната императивна норма.А неспазването на императивните норми от своя страна, винаги води до най-тежкия порок - желаните от страните правни последици не могат да настъпят. Независимо от горното настоящият съдебен състав не споделя изводите на първата инстанция за приложимост по отношение на процесния договор на императивните разпоредби на Наредба № РД-16-347 от 2.04.2009 г. за условията и реда за определяне размера и изплащане на планираните средства по договори с гарантиран резултат, водещи до енергийни спестявания в сгради - държавна и/или общинска собственост, издадена от министъра на икономиката и енергетиката и министъра на финансите, обн., ДВ, бр. 28 от 14.04.2009 г., в сила от 14.04.2009 г. Поради това съдът не споделя и мотивите на първоинстанционния съд за нищожност на договора като противоречащ на разпоредбите на тази наредба. В случая, доколкото не става дума въобще за сгради, представляващи държавна или общинска собственост, разпоредбите на тази наредба не следва да се прилагат. Тя ще е приложима единствено при договори с гарантиран резултат, когато инвестицията подлежи на възстановяване от бюджетите на първостепенни разпоредители с бюджетни кредити и договорите, финансирани по този начин да касаят сгради - държавна и общинска собственост. В настоящия случай сградите по отношение на които са приложени енергоспестяващите мерки са част от капитала на едно търговско дружество, което независимо от това, че собственик на капитала му е държавата, то все пак представлява съвсем отделен и напълно самостоятелен от нея правен субект. Съгласно чл. 104, ал.1 от Закона за лечебните заведения с факта на преобразуването на публичните здравни заведения/каквото безспорно е представлявал и дружеството ищец при влизането в сила на закона през 1999г./ предоставеното за стопанисване и управление движимо и недвижимо имущество - държавна или общинска собственост, включено в балансите на здравните заведения, въз основа на които се преобразуват като болнични лечебни заведения, преминава в собственост на тези дружества. В хода на делото ищецът никога не е твърдял и съответно не са ангажирани доказателства след преобразуването на болничното заведение в еднолично търговско дружество, извършено съгл. чл. 102, ал.1 ЗЛЗ сградите на болницата изрично да са били изключени от баланса на здравното заведение и да останали поради това по някаква причина държавна собственост. Следователно сградите на лечебното заведение не са държавна собственост, а представляват собственост на преобразуваната като търговско дружество „МБАЛ Св. Иван Рилски- Разград“ АД, независимо от това, че едноличен собственик на капитала на това дружество е държавата и/или общината. От което следва единствено възможния правилен правен извод, че императивните разпоредби на Наредба № РД-16-347 от 2.04.2009 г. не могат да бъдат отнесени към процесния договор, който не попада в приложното поле на Наредбата, тъй като е договор, сключен между два напълно равнопоставени частно правни субекта при условията на съществуваща договорна свобода/доколкото разбира се, както се посочи по- горе, договорения начин на определяне и изплащане на престацията на изпълнителя трябва да бъдат съобразени с друга императивна норма- тази на чл.48 от ЗЕЕ-отм, която по вече изложените по-горе съображения ще е вече приложимата в случая/ В тази връзка въззивният съд макар и да намира да са принципно правилни заключенията на първата инстанция за противоречие в Методиката към договора с конкретни императивни правни норми- чл.4, ал.3 от Наредба № РД-16-347/2.04.2009г., изразяващо се в това, че в методиката необосновано за базов е взет доклад за обследване, който не установява действителното техническо състояние и инфраструктура на сградите на ищеца към датата на сключване на договора и поради това не може да послужи като база за установяване на нормализираното енергийно потребление, изчислено преди прилагане на мерките за повишаване на енергийната ефективност, предвидени в договора и действителното съществуващо състояние на сградите преди прилагане на енергоспестяващите мерки, което да представлява пречка по един научно обосновим начин да се изчисли стойността на реалната икономия на енергия, съобразявайки императивните разпоредби на Наредбата. Но същевременно с оглед приетият по-горе извод за неприложимост на Наредба № РД-16-347/2.04.2009г. по отношение на процесния договор тъй като се касае до прилагане на енергоспестяващи мерки по отношение на имот, който не е държавна или общинска собственост, а е част от капитала на отделен частноправен субект, то съдът намира, че тези несъответствия в методиката с този подзаконов нормативен акт са ирелевантни за крайния изход на спора и не могат на самостоятелно основание да обосноват извод за нищожност на договора поради противоречие на приетата с него методика с императивна правна норма. По горните съображения настоящият съдебен състав намира изводите на първата инстанция за нищожност на договора като противоречащ на разпоредбите на Наредба № РД-16-347/2.04.2009г. да са неправилни. Неоснователен е и доводът на ищеца, съответно неправилни са изводите на първоинстанционния съд, че клаузите на процесния договор във връзка с начина на формиране на престацията на възложителя, както и договорения авансов начин на плащане на равни месечни анюитетни вноски и ежегодни компенсации да е в пряко противоречие с императивната разпоредба на чл.48, ал.1 от ЗЕЕ/отм/. На първо място следва да се поясни, че общата цена за изпълнение на енергоефективните мероприятия на обектите съгласно чл.11, ал.1 и ал.2 от договора е формирана като сбор от стойностите на вложените от изпълнителя инвестиционни разходи за реализиране на енергоспестяващите мерки в размер на 1 360 514, 81 лева без ДДС, възнаграждение за съпътстващите строително-монтажни работи в размер на 288 735, 35 лева без ДДС, както и възнаградителна лихва, изчислена при 7, 20 % годишно оскъпяване с оглед уговорения срок от 7 години разсрочено плащане в размер на 375 520, 32 лева без ДДС общо за всяко от двете плащания. Или общата цена на договора за гарантиран резултат възлиза на сбора от всички тези плащания, като включва стойността на вложената инвестиция, стойността на съпътстващите строително-монтажни работи и възнаградителната лихва за уговорено разсрочено плащане, като сборът от последните две плащания формира стойността на дължимото на изпълнителя възнаграждение по чл. 48, ал.1 от ЗЕЕ/отм./ по договора за гарантиран резултат. Съдът намира с оглед прогласената от чл.9 от ЗЗД свобода на договаряне между страните, че няма пречка възнаграждението на изпълнителя да бъде формирано и определено по договорения начин стига то, заедно с подлежащата на възстановяване инвестиция на изпълнителя да не надвишава пределния размер предвиден в чл.48 ЗЕЕ- стойността на действително реализираната икономия на енергия. Това следва от произтичащия от договора с гарантиран резултат финансов, търговски и стопански риск за изпълнителя от постигането на гарантирания от него резултат и означава, че изпълнителят може да получи до изтичане срока на договора пълния договорен размер на цената по договора стига стойността на реализираната икономия на енергия да е достигната за целия период на изпълнение на договора. В случай че не е достигнат гарантирания резултат изпълнителят ще има правото да получи само това, което съответства на тази стойност, като при всички положения договорената обща цена по чл.11, ал.1 и ал. 2 от договора ще е максималния предел на плащанията, който изпълнителят ще може да получи ако действително е налице изпълнение на договорения специфичен резултат- реализиране на икономия на енергия. Неправилни и неоснователни са и възприетите от първоинстанционния съд доводи на ищеца, че договореният от страните начин на плащане е в противоречие с нормата на чл.48, ал.1 ЗЗЕ/отм/, която съдът вече прие да е императивна. В чл.9 от процесния договор страните са се договорили, че обемът на инвестицията, който е осигурен от изпълнителя ще бъде възстановяван и изплащан от възложителя по предвиденото в чл.11 и чл.12 разсрочено плащане, с планирания в неговия бюджет финансови средства като в изплащането на инвестицията участие ще вземе и реализираната през периода на изплащане парична равностойност на достигната годишна икономия на енергия от сградата. При тази формулировка на договора на пръв план действително не става съвсем ясно дали изплащането на инвестицията ще бъде изключително и единствено за сметка на реализираната икономия на енергия в какъвто смисъл са императивните норми на ЗЕЕ/отм./ По-долу обаче в чл.16 страните сами са отстранили тази съществуваща неяснота в договора като изрично са предвидили извършване на годишно изравняване на плащанията до изтичане срока на договора, което да е в зависимост от получената за съответната мониторингова година парична равностойност на достигнатото годишно потребление на енергия. Установяването му е предвидено да става посредством съставянето и подписването на предвидения в чл.25 от договора двустранен протокол за отчитане на гарантирания резултат, който се отнася до изпълнението на етап 2 от договора и касае извършването на действия по мониторинг за постигнатото на енергийното потребление на обектите и завършването на който по силата на чл.1, ал.2, т.2 от договора ще бъде условие за окончателното изплащане на вложената от възложителя инвестиция и то само в случай че са постигнати целите на тази инвестиция установени от резултатите на мониторинга. Следователно в разпоредбата на чл. 9 от процесния договор при тълкуване на действителната воля на страните съобразно правилото на чл.20 от ЗЗД- отделните уговорки да се тълкуват във връзка една с друга и всяка една да се схваща в смисъла, който произтича от целия договор, с оглед целта на договора, обичаите в практиката и добросъвестността, следва да се приеме единствено правилния извод, че в договора е предвидено само авансово плащане на вложената от изпълнителя инвестиция, възнаграждението за изпълнените съпътстващи СМР и уговорената възнаградителна лихва, съставляващи предмета на насрещната престация на възложителя, която по изричната воля на страните е била определена по описания в чл.11 от договора начин, като конкретния й размер до достигането на окончателната цена на договора ще бъде определян ежегодно на базата на стойността на реализираната икономия на енергия за всяка мониторингова година до изтичането на пълния мониторингов период от седем години. На базата на ежегодния мониторингов доклад ще бъде установена каква е действителната парична равностойност на достигнатото годишно потребление на енергия, представляваща база за определяне на конкретния размер на престацията на възложителя като в случай, че е налице несъответствие с авансово заплатената и действително дължимата стойност на реализирана икономия на енергия ще бъде извършено изравняване на задълженията съобразно описания в чл.17 и чл.18 от договора начин. Ако след съставянето на ежегодния мониторингов протокол се установи несъответствие между паричната равностойност на гарантиранато годишно потребление на енергия на обектите в пакет и паричната равностойност на достигнатото годишно потребление на енергията на обектите в обект- положителната финансова стойност на разликата се разпределя по равно между възложителя и изпълнителя, а отрицателната финансова стойност на разликата ще бъде винаги за сметка на изпълнителя, което е съобразено и с общото правило на чл.258 ЗЗД- риска от неизпълнението на договора да е винаги за сметка на изпълнителя.От което следва, че ако при едно вече извършено авансово плащане за изминал период от време на базата на отчета по мониторинга се установи, че авансово платеното е в повече от действително договореното за дължимо, което е ограничено само до стойността на достигнатата икономия на енергия, разликата като недължимо платена ще бъде върната обратно на възложителя или ще бъде отнесена към следващия отчетен период, съобразно договореното между страните. Настоящият съдебен намира, че така договореното от страните разсрочено и авансово плащане на инвестицията и възнаграждението на изпълнителя не е в противоречие с разпоредбите на ЗЕЕ/отм/, доколкото, както се посочи по-горе с разпоредбата на чл.49, ал.2, т.4 е предоставена свободата на страните сами да договарят начина на изплащане на възнаграждението, от което следва, че точно тази норма в закона е диспозитивна. Така договореният начин на плащане е в съответствие и със специфичната цел на договора- постигане на гарантирания резултат до изтичане срока на договора, поради което и именно заради това страните са обвързали изравняване на извършеното авансово плащане след отчитане на годишното мониторингово потребление. В обобщение, договорът не е нищожен и на това посочено от ищеца основание-с оглед диспозитивния характер на цитираната норма на чл.49, ал.2, т.4 от ЗЕС/отм./ е предоставена възможност на страните по договора с гарантиран резултат да предвидят авансово плащане и преди отчитането на постигнатата икономия, която представлява постигнатия резултат по договора за съответната мониторингова година, с уговорено възстановяване на вече заплатеното авансово възнаграждение по договора, стига разбира се дължимостта на вземането на изпълнителя да е обусловена единствено и само от действително реализираната икономия на енергия, в какъвто смисъл са именно и договорките между страните, както бе обяснено по-горе. Настоящият съдебен състав намира, че недействителна като противоречаща на императивна правна норма е единствено разпоредбата на чл.4 от договора за гарантиран резултат, в която е предвидено, че като изходни данни за базисно годишно потребление на енергия/ нормализираното енергопотребление/, са посочени такива, които не съответстват на актуалното състояние и техническа инфраструктура на сградите на възложителя към момента на сключването на договора. Така уговореното от страните е в пряко противоречие с императивната норма на чл. 49, ал.2, т.1 от ЗЕЕ/отм., в редакцията действаща към 2012г./, като некоректно посоченото базисно годишно потребление не към датата на сключване на договора, а определено съгласно техническо обследване извършено значително преди това, не позволява да се остойности по научно проверим начин действително реализираната икономия на енергия, представляваща енергията, която се получава от разликата на енергопотреблението, преди въвеждане на енергоспестяващите мерки и след тяхното реализиране. Същото представлява необосновано посочване на стойност на базисното годишно потребление на енергия/нормализираното енергопотребление/, която не отговаря на обективните факти и не съответства на актуалното състояние и техническа инфраструктура на сградите на възложителя към момента на сключване на договора, което е основание да се приеме, че в разпоредбата на чл.4 от договора не е било спазено задължителното изискване, установено в нормата на чл.49, ал.2, т.1 от ЗЕЕ/отм./ да бъде посочена действителната стойност на нормализираното енергопотребление. За да формира този си извод съдът съобразява, че приетата и вписана от страните в договора стойност на базисното годишно потребление на енергия/нормализирано енергопотребление преди прилагане на енергоспестяващите мерки/, не отговаря на обективните факти и не съответства на актуалното състояние и техническата инфраструктура на сградите на възложителя до момента на сключването на договора. Поради липсата на основание за включване в договора на заложената в него от страните стойност, същата не е „действителна“ и такава тъй като не съответства на действителността относно актуалното състояние и техническата инфраструктура на сградите на възложителя, установено и в двата доклада за обследване. Пряка последица от некоректно посочената стойност на базисното на годишно потребление е невъзможността да се остойности действително реализираната икономия на енергия, представляваща разликата между стойността на енергопотреблението преди въвеждането на енергоспестяващите мерки и стойността му след въвеждането на енергоспестяващите мерки, която невъзможност пък неизбежно предпоставя противоречие с императивната норма на чл.48, ал.1 от ЗЕЕ/отм./, тъй като липсата на яснота относно стойността на реализираните икономии поставя под съмнение възстановяването на инвестицията и плащането на възнаграждение на изпълнителя, с оглед постигането на целта на договора с гарантиран резултат. Съобразно правилото на чл.26, ал.4 от ЗЗД нищожността на отделни части не влече нищожността на договора, когато те са заместени по право от повелителни правила на закона. Според настоящия съдебен състав, за конкретния случай това заместване следва да стане с прилагането на чл.49, ал.2, т.1 от ЗЕЕ/отм./, като при липсата на други обективни данни по делото, за стойност на нормализирано потребление преди прилагането на енергоспестяващите мерки следва да бъде възприета посочената в доклада, изготвен от „Енемона“ базова стойност - 3 007 551kWh/г. Този подход съдът обосновава с това, че докладът е изготвен през 2012г. и поради това би могло да се приеме, че състоянието и техническата инфраструктура на сградите е било по-близо до действителното им състояние към деня на сключването на договора- 12.06.2012г., отколкото същото през 2010г., когато е бил изготвен доклада за техническо обследване от „Евроенерджи 2005“ЕООД. Според допълнителното заключение на вещото лице СТЕ, съдържащо алтернативно изчисление на достигнатата икономия на енергия съобразно доклада на „Енемона“, базисното годишно потребление на енергия/БГПЕ/ преди въвеждане на мерките за енергийна ефективност, възлиза на 3 007 551 kWh/г./общо за отопление и електроенергия/, което в парична равностойност е съответно на 381 881, 82 лева. Достигнатото годишно потребление на енергия през частично относимия за настощото исково производство втори мониторингов период октомври 2013 година – ноември 2014 година е било 1 599 218 kWh, съответстващо на паричната равностойност на 223 620, 13 лева. Съответно достигнатата годишна икономия на енергия за този мониторингов период е 1 540 665Wh, което съответства на паричната равностойност на 158 261, 69 лева и която сума съобразно мотивите изложени по-горе представлява цената на престацията на възложителя, съобразно действително реализираната икономия на енергия и която по волята на страните, изразена в съдържанието на договора, трябва да съответства на уговореното от страните авансово плащане. Общата сума от 158 261, 69 лева разделена на броя на месеците от календарния мониторингов период формира месечната сума от 13 188 лева/без ДДС/ представляваща дължимата икономия на енергия за всеки месец от изследвания мониторингов период. Тъй като с исковата молба се претендира възстановяване на недължимо платени вноски и за част от проверявания от вещото лице период/ за месеците октомври, ноември и частично за септември 2014г./, както и поради липсата на съставен мониторингов доклад за календарната 2015г. и съответно отсъствието на сигурни обективни данни за достигната икономия на енергия за последващия мониторингов период за ноември 2014-ноември 2015г, какъвто доклад не е съставен вкл. и поради несъгласие на ищеца с предложените от ответника изчисления, съдът намира, че като изходна база за определяне на стойността на действително достигнатата икономия на енергия за месеците от исковия период следва да бъде определена сумата от 13 188 лева, която е формирана на базата на последния безспорно съставен и приет от страните по договора мониторингов доклад за календарната 2013-2014г. Прилагайки този подход, който единствено предпоставя използването на безспорни и научно проверими данни, съдът намира, че за исковия период от 16.09.2014г. до 27.05.2015г. постигнатата реализирана икономия на енергия възлиза на 105 504 лева /без ДДС/ или с ДДС в размер на 126 604, 08 лева и на тази стойност следва да възлиза цената на дължимата престация от възложителя, определима съобразно императивното правило на чл.48, ал.1 ЗЕЕ/отм./ и включваща общо дължимите плащания по чл.11, ал.1 и ал.2 от договора- стойност на инвестиционните разходи; стойност на съпътстващите ремонтни работи и стойността на оскъпяването от разсроченото плащане за всяко от първите две пера/. В случая няма спор, а и се установява, че платени авансово от ищеца са 188 289, 91 лева с ДДС, от които в повече и без основание са платени авансово 61 685, 83 лева, които не съответстват на действително реализираната икономия на енергия и които съгласно постигнатото от страните съгласие в чл.18 от договора поради недостигането на целения гарантиран резултат следва да бъдат за сметка на изпълнителя. Тази сума ще подлежи на възстановяване на възложителя като недължимо платена от него на основание чл.55, ал.1, предложение първо от ЗЗД. Съдът намира този подход да съответства най-пълно на целта на договора и същевременно да е съобразен с императивното правило на чл.48, ал.1 от ЗЕЕ/отм./, изискващо възстановяването на направените инвестиции и изплащането на дължимото на изпълнителя възнаграждение да е само и единствено за сметка на реализираните икономии на енергия за съответния мониторингов период до изтичането на крайния срок на договора. Само така би се избегнало неоснователно обогатяване и за двете страни по процесния договор с гарантиран резултат- за възложителя това ще бъдат спестените от него средства вследствие реализираният макар и само до определена степен гарантиран резултат по договора, какъвто се установява да е налице в случая, а за изпълнителя да получи авансово изплатено възнаграждение, което реално да не съответства и да надвишава значително повече действително дължимото възнаграждение, което по действителната волята на страните, изяснена от съда по-горе, е определено да е само до размера на реализираната икономия на енергия. Горните изводи на съда обуславят извода, че процесният договор е проявил желаните от страните последици, но само до действително реализираната икономия на енергия, съобразно императивната норма на чл.48, ал.1 от ЗЕЕ/отм./, поради което и платеното в повече от възложителя, възлизащо на сумата от 61 685, 83 лева, представлява недължимо плащане на цена за изпълнение на енергоефективните мероприятия по договора за гарантиран резултат от 12.06.2012г./като сбор от всички плащания по ал.1 и ал.2 от същия договор/ ще подлежи на възстановяване обратно на възложителя като платено при начална липса на основание и в тази си част искът се явява основателен. За останалата част до сумата от 126 604, 08 лева с ДДС, за която се установи, че платеното от възложителя съответства на действително реализираната икономия на енергия искът в тази си част е неоснователен и като такъв следва да бъде отхвърлен. Независимо от горното и само за пълнота на изложеното следва да се посочи, че е неоснователно възражението на ответника че иска е погасен по давност. Процесните вземания нямат периодичен характер по см. на ТР № 3/2011г. на ОСГТК на ВКС, а са такива по чл.55, ал.1 от ЗЗД тъй като се иска връщане на вече дадено при начална липса на основание- нищожен договор за гарантиран резултат и поради това нямат белезите на периодично плащане- плащането да не е еднократно и да не се изчерпва с едно единствено предаване на пари или заместими вещи; задължението да е за трайно изпълнение и размерът на периодичното плащане да е предварително определен. Такива белези има задължението на ищеца да заплаща уговорените месечни авансови погасителни вноски, но не и задължението на ответника да ги възстанови изцяло поради нищожността на договора. В конкретния случай няма спор между страните, а и се установява, че подлежащите на възстановяване плащания са извършени през периода от 16.09.2014г. до 27.05.2015г., като на всяка от посочените дати започва да тече петгодишният давностен срок по отношение на вземанията на ищеца за възстановяване на платените при начална липса на основание суми. Исковата молба е предявена пред съда на 12.09.2019г., т.е непосредствено преди изтичането на общия пет годишен давностен срок по чл. 110 ЗЗД по отношение на първата заплатена сума. Следователно възражението на ответника за изтекъл давностен срок правилно е било отхвърлено като неоснователно от първоинстанционния съд. Предвид изложеното предявените осъдителни искове с правно основание чл. 55, ал.1, предложение първо от ЗЗД се явяват основателни само до сумата от 61 685, 83 лева, поради което и поради частичното несъвпадане в изводите на двете съдебни инстанции обжалваното решение следва да бъде отменено в частта му, с която исковете са били уважени и за разликата от 61 685, 83 лева до пълния предявен размер от 188 289, 91 лева, представляваща сбор от всички плащания по ал.1 и ал.2 от договора с гарантиран резултат от 12.06.2012г. искът следва да бъде отхвърлен като неоснователен. В останалата обжалвана част решението на първоинстанционния съд следва да бъде потвърдено като правилно и законосъобразно. Воден от горното, Софийски апелативен съд