Решение № 1005 от 19.7.2024 г. на Административен съд - Шумен по дело № 168/2024 г.

Производството по делото е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодекс, във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление /ЗУСЕФСУ/.

Образувано е въз основа на жалба от „Североизточно държавно предприятие“ - ДП – [населено място], със седалище и адрес на управление: [населено място], [улица] ЕИК 201617412, представлявано от директора инж. С. Д. към момента на подаване на жалбата (с оглед изявлението на процесуалния представител на оспорващия в днешно съдебно заседание се констатира, че към настоящия момент предприятието се представлява от инж. П. Г. Г., с вписана промяна в Търговския регистър) срещу Решение от 03.04.2024 г. на ръководителя на УО на ОП „Околна среда“ 2014-2020 г. по регистриран сигнал за нередност № 1508, с което на бенефициента „Североизточно държавно предприятие“ на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73, ал. 1 и ал. 3 от Закона за управление на средствата от европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ), във връзка с чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕФСУ и административен договор за предоставяне безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ № Д-34-2/31.01.2023 г., с бенефициент Североизточно държавно предприятие ДП, за изпълнение на проект BG16M1OP002-3.035-0002 – „Подобряване природозащитното състояние на територията на Североизточно държавно предприятие ДП“, в качеството си на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020 г.“ (УО на ОПОС) и с оглед на констатации обективирани в писмо с изх. № 3-035-0002-2-209 от 18.03.2024 г. и Сигнал за нередност № 1508, регистриран в Регистъра на сигналите за нередности по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г. на УО на ОПОС, е определена финансова корекция по пропорционалния метод от стойността на разходите признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от ЕФСУ по смисъла на чл.1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ по сключения по обособена позиция 1 договор № 211/20.12.2023 г. с изпълнител „Мениджмънт бизнес Машин“ ООД на стойност 8800.00 лева без ДДС, на основание т.4.2 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, в размер на 10 % от засегнатите от нарушението, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г., разходи по договора.

В жалбата се изразява несъгласие с така постановеното решение, като оспорващият навежда доводи за допуснати процесуални нарушения и противоречие с материалния закон и неговата цел.

На първо място се сочи, че предмет на поръчката е доставката на материали за популяризиране на залесителните мероприятия, изпълнени в рамките на проект „Подобряване природозащитното състояние на горски природни местообитания и подпомагане на екосистемните услуги, предоставяни от горите, чрез прилагане на лесовъдски практики и залесяване“ в три обособени позиции.“ За обособена позиция № 1: „Отпечатване на 10 000 бр. книги за деца „Дърветата в България“, с УИН в АОП: 02711-2023-0201.

Сочи, че посредством предоставени по реда на чл.33, ал. 2 от ЗОП разяснения, възложителят е въвел незаконосъобразни промени в условията на процедурата, според УО, като счита, че този извод не се подкрепя от изложените мотиви и по никакъв начин не кореспондира с утвърдената документация за участие. Изцяло се поддържа тезата, изложена във възражение изх.рег.№2531/27.03.2024 г. срещу констатациите на УО на ОПОС.

Твърди, че съгласно техническата спецификация на възложителя в частта за ОП №1 са въведени минимални технически изисквания за изпълнение на дейностите, а именно: Брой страници общо – 24 стр. с корицата, формат А4; Вътрешно тяло – хартия –офсет, с тегло 90 гр.; Корица – двустранен хро-мат, с тегло 250 гр.; Цветност на илюстрациите – 4+4 (пълноцветно); Захващане на страниците – с телбод. С дадените разяснения в изх.рег.№ 7381/06.11.2023 г., възложителят пояснил зададените с документацията технически критерии, като са дадени примери в тази насока. Счита, че не е налице промяна в първоначално зададените изисквания в документацията, което да доведе до промяна в кръга на заинтересованите лица.

На следващо място сочи, че изискването за пакетиране отново не може да се определи като съществено изискване, променящо кръга на заинтересованите лица, тъй като това изискване не е съществен елемент при изпълнение на поръчката и не играе важна роля при изпълнението й. Като извод сочи, че книжките дори да не били пакетирани по начин, посочен в разяснението, възложителят следва да приеме изпълнението на поръчката. Счита, че дадените разяснения не внасят съществени изменения в условията на обществената поръчка и техническите характеристики на същата, които да променят кръга участници или, които не се съдържат в публикуваната документация на поръчката, а само разясняват и доуточняват тези условия. Не се променя и предмета на обществената поръчка. Счита, че в резултат на получените конкретни въпроси във връзка с характера и параметрите на възлаганите дейности, възложителят е изпълнил вмененото му по закон задължение и е представил съответните разяснения, с които по никакъв начин не е провел каквито и да било промени.

Счита за погрешно твърдението на УО, че възложителят съгласно чл.100, ал.1 от ЗОП е бил задължен да удължи срока за получаване на оферти, когато са внесени съществени изменения в условията на обявената поръчка, които налагат промяна в офертите на участниците и оказват неминуемо влияние върху офертите на потенциалните участници за организация на технически, материален и финансов ресурс, доколкото с даденото разяснение не се поставят нови изисквания, а само се доуточняват.

С тези и допълнително изложени съображения е отправено искане за цялостна отмяна на Решение от 03.04.2024 г. на ръководителя на УО на ОПОС 2014-2020 г., с което на „Североизточно държавно предприятие“ - ДП – [населено място] е определена финансова корекция в размер на 10 % от стойността на договор за ОП 1 №211/20.12.2023 г. с изпълнител „Мениджмънт бизнес Машин“ ООД, на основание т.4.2 от Приложение №1 към чл.2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ.

В съдебно заседание оспорващият се представлява от юриск. М., която поддържа жалбата и доразвива аргументите си в писмени бележки, представени по делото.

Ответната страна се представлява от ст. сътрудник Д. В. с юридическа правоспсобност, който пледира за неоснователност на жалбата. Представя писмени бележки по делото.

Съдът, като прецени доказателствата по делото, приема за установено от фактическа страна следното:

По делото няма спор, а и се установява от събраните доказателства, че въз основа на Административен договор № Д-34-2/31.01.2023г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“, съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на Европейския съюз по процедура BG16М1ОР002-3.035 „Подобряване природозащитното състояние на горски природни местообитания и подпомагане на екосистемните услуги, предоставяни от горите, чрез прилагане на лесовъдски практики и залесяване“ от Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“, ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“ е предоставил на бенефициента „Североизточно държавно предприятие“ ДП – [населено място] безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до 11 256 459, 56 лева по процедура BG16М1ОР002-3.035 „Подобряване природозащитното състояние на горски природни местообитания и подпомагане на екосистемните услуги, предоставяни от горите, чрез прилагане на лесовъдски практики и залесяване“.

С Решение по чл. 22, ал. 1 от ЗОП и на основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП, във вр. с чл. 20, ал. 9 и чл.18 ал.1 т.1 от ЗОП, възложителят „Североизточно държавно предприятие“ ДП – [населено място] открил процедура по възлагане на обществена поръчка № [рег. номер]/23.10.2023г., Открита процедура, с предмет: „Доставка на материали за популяризиране на залесителните мероприятия изпълнени в рамките на проект „Подобряване природозащитното състояние на горски природни местообитания и подпомагане на екосистемните услуги, предоставяни от горите, чрез прилагане на лесовъдски практики и залесяване“ с 3 обособени позиции: ОП 1 "Отпечатване на 10 000 бр. книги за деца „Дърветата в България“; ОП 2 "Доставка на 300 бр. брандирани ръчни часовници с хронометър“ и ОП 3 "Доставка на 40 бр. бинокли“.

Директорът на СИДП ДП – [населено място] одобрил и документацията за участие в открита процедура за възлагане на обществена поръчка с обект – услуга, и с предмет: „Възлагане на услуги за популяризиране на залесителните мероприятия във връзка с изпълнени мероприятия в рамките на проект на СИДП ДП по процедура BG16М1ОР002-3.035: „Подобряване природозащитното състояние на горски природни местообитания и подпомагане на екосистемните услуги, предоставяни от горите, чрез прилагане на лесовъдски практики и залесяване“ по приоритетна ос „Натура 2000 и биоразнообразие“ на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“ На 31.10.2023 г. в Централизираната автоматизирана информационна система „Електронни обществени поръчки“ (ЦАИС ЕОП) - платформата по чл. 39а от ЗОП, е постъпило искане за разяснение по обособена позиция 1 на обществената поръчка, което е подадено от участника, впоследствие определен за изпълнител - „Мениджмънт Бизнес Машин“ ООД, съдържащо въпросите:

„ Моля, Възложителят да даде разяснение на следните въпроси:

1. В Техническата спецификация е заложено изискването "Брой страници общо - 24 стр. с корицата, формат А4", а приложените файлове са тяло 32 стр. + корица 4 стр. Колко страници трябва да бъдат корицата и тялото? 2.Какъв печат е корицата -4 + 0 или 4 + 4? 3.Корицата трябва ли да има покритие - UVлак, ламинат или др.? 4.Ще има ли специално изискване към пакетирането и предаването на изделията?“ Видно от Техническата спецификация, по обособена позиция 1 на обществената поръчка са поставени следните изисквания на възложителя:

„Минимални технически изисквания за изпълнението на дейностите на настоящата обществена поръчка: Обособена позиция №1: „ Отпечатване на 10 000 бр. книги за деца „Дърветата в България“:

Брой страници общо - 24 стр. с корицата, формат А4;

Вътрешно тяло - хартия-офсет, с тегло 90 гр.

Корица - двустранен хро-мат, с тегло 250 гр.

Цветност на илюстрациите - 4+4 (пълноцветно);

Захващане на страниците - с телбод;

Проекта и дизайна на книгата за отпечатване е приложен към настоящата техническа спецификация. “ Във връзка с това, на 06.11.2023 г. оспорващият публикувал в ЦАИС ЕОП pdf файл е наименование „Разяснение № 1“, съдържащо сканиран образ на Разяснение № 1 с peг. индекс 7331/06.11.2023 г. до всички заинтересовани лица, в което са обективирани следните отговори на въпросите, поставени в искането за разяснение:

„1. „В Техническата спецификация е заложено изискването "Брой страници общо - 24 стр. с корицата, формат А4", а приложените файлове са тяло 32 стр. + корица 4 стр. Колко страници трябва да бъдат корицата и тялото? “ Отговор: Тялото на книжката следва да бъде 32 (тридесет и две) страници плюс 4 (четири) страници в съответствие с приложения към техническата спецификация „Проект и дизайн на снижка“. В Техническата спецификация е допусната техническа грешка при изписване броя на страниците.

2.„ Какъв печат е корицата -4 + 0 или 4 + 4? “ Отговор: Двете лица на корицата трябва да са цветни, а вътрешната страна да е бяла.

3.„ Корицата трябва ли да има покритие - UVлак, ламинат или др.? “ Отговор: Корицата трябва да е от картон с гланц.

4.Ще има ли специално изискване към пакетирането и предаването на изделията? “ Отговор: Книжките следва да бъдат пакетирани по 10 бр., или по 20 бр. “ С Решение № 106/05.12.2023г. възложителят одобрил мотивите и действията на определената комисия, отразени в доклад № 1/05.12023г., и приложените към него протоколи, и обявил, че на първо място се класира участника „Мениджмънт Бизнес Машин“ ООД, с предлагана обща крайна цена за изпълнение на поръчката 8800 лева без включен ДДС.

Въз основа на това решение, на 20.12.2023г. между възложителя „СИДП ДП“ – [населено място] и „Мениджмънт Бизнес Машин“ ООД бил сключен Договор за възлагане на обществена поръчка № 211.

Във връзка с осъществен последващ контрол за законосъобразност на открита процедура за възлагане на обществена поръчка с обект – услуга, и с предмет: „Възлагане на услуги за популяризиране на залесителните мероприятия във връзка с изпълнени мероприятия в рамките на проект на „СИДП ДП“ по процедура BG16М1ОР002-3.035: „Подобряване природозащитното състояние на горски природни местообитания и подпомагане на екосистемните услуги, предоставяни от горите, чрез прилагане на лесовъдски практики и залесяване“ по приоритетна ос „Натура 2000 и биоразнообразие“ на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“ и сключен Договор № 211/20.12.2023г., от ръководителя на УО на ОПОС до директора на „СИДП ДП“ – [населено място] било изпратено писмо № 3-035-0002-2-209/18.03.2024г., с оглед установени нарушения с финансов ефект, съставляващи „нередност“ по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ. С него на възложителя била предоставена възможност в съответствие с чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ да предостави своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция, и при необходимост да приложи доказателства.

На 27.03.2024г. от „Североизточно държавно предприятие“ ДП – [населено място] било представено писмено възражение с № 2531, в което от страна на възложителя била застъпена тезата, че е изложил конкретни мотиви, че с дадените разяснения не са извършени промени в процедурата и не са внесени съществени изменения в условията на обществената поръчка.

Възраженията на възложителя били обсъдени от ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“, като същите били възприети за неоснователни, поради което органът издал процесното Решение от 03.04.2024 г. на ръководителя на УО на ОП „Околна среда“ 2014-2020 г. по регистриран сигнал за нередност № 1508, с което на бенефициента „Североизточно държавно предприятие“ на основание чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73, ал. 1 и ал. 3 от Закона за управление на средствата от европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ), във връзка с чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕФСУ и административен договор за предоставяне безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ № Д-34-2/31.01.2023 г., с бенефициент Североизточно държавно предприятие ДП, за изпълнение на проект BG16M1OP002-3.035-0002 – „Подобряване природозащитното състояние на територията на Североизточно държавно предприятие ДП“, в качеството си на ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020 г.“ (УО на ОПОС) и с оглед на констатации обективирани в писмо с изх. № 3-035-0002-2-209 от 18.03.2024 г. и Сигнал за нередност № 1508, регистриран в Регистъра на сигналите за нередности по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020 г. на УО на ОПОС, е определена финансова корекция по пропорционалния метод от стойността на разходите признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от ЕФСУ по смисъла на чл.1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ по сключения по обособена позиция 1 договор № 211/20.12.2023 г. с изпълнител „Мениджмънт бизнес Машин“ ООД на стойност 8800.00 лева без ДДС, на основание т.4.2 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата, в размер на 10 % от засегнатите от нарушението, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г., разходи по договора. Решението било изпратено на 03.04.2024г. и отворено на 04.04.2024г. от „СИДП ДП“ – [населено място].

Недоволен от съдържанието му, възложителят входирал в Министерство на околната среда и водите, Главна дирекция „Оперативна програма околна среда“, жалба с вх. № Ж-52/18.04.2024г., по повод на която е образувано и настоящото административно дело № 168/2024г.

Съдът, като обсъди събраните по делото доказателства във връзка с направените в жалбата оплаквания, доводите и становищата на страните и като извърши цялостна проверка на законосъобразността на оспорения административен акт на основание чл. 168, ал. 1 във връзка с чл. 146 от АПК, намира от правна страна следното:

Жалбата, като подадена в законоустановения срок и от лице с правен интерес, е процесуално допустима. Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.

Решението е издадено от компетентен административен орган. Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕФСУ е предвидено, че ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. В ал. 4 на същата разпоредба е предвидено, че управляващите органи се създават като звено в администрация по реда на Закона за администрацията или Закона за местното самоуправление и местната администрация, или като отделна администрация. Доколкото това е приложимо съгласно правото на Европейския съюз, функциите на такъв орган може да се предоставят за изпълнение и от друг орган или организация. Съгласно чл. 33, ал. 2 от Устройствен правилник на МОСВ, Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ изпълнява функциите на управляващ орган на програмите за околна среда, които се финансират чрез фондовете на ЕС по съответната Многогодишна финансова рамка, и всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно регламентите на ЕС. Следователно, на основание чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕФСУ, министърът на околната среда и водите, като ръководител на министерството, на основание чл. 25, ал. 1 от Закона за администрацията и чл. 33, ал. 2 от Устройствения правилник на МОСВ, е ръководител на УО, и той е компетентният орган, който би следвало да е автор на административния акт, с който се налага финансова корекция. Няма пречка обаче, видно от нормата на чл. 9, ал. 5, предл. последно от ЗУСЕФСУ, министърът да делегира своите правомощия на друго лице. Това е направено, съобразно приобщената Заповед № РД-572/07.08.2023г. на министъра на околната среда и водите, съгласно която подписалият решението Г. С. – главен директор на главна дирекция „Оперативна програма "Околна среда“ в МОСВ, е определена за ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда“ 2014-2020г., във вид и обем, определен от нормативната уредба, с изключение на конкретно посочени функции, между които не е издаване решения за налагане на ФК.

Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение. Спазени са изискванията за писмена форма на акта, като същият съдържа реквизитите, посочени в чл. 59, ал. 2 от АПК, във връзка с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ. От формална страна, актът съдържа фактически и правни основания, с оглед изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК.

В хода на административното производство са спазени процесуалните правила и норми, като на бенефициента е предоставена възможност в пълен обем да защити своите права, да ангажира доказателства, да заяви своето становище и възражения по констатациите. На жалбоподателя е предоставен 14-дневен срок да направи възражения във връзка с констатациите на органа, формирани при извършения последващ контрол върху законосъобразността на проведената обществена поръчка. От това свое право жалбоподателят „СИДП ДП“ – [населено място] се е възползвал и е депозирал възражение, което е обсъдено от административния орган в постановеното от него решение, като подробно и аргументирано е изложено защо е прието за неоснователно.

Административният акт е постановен в съответствие с материалния закон и преследваната от него цел.

Според приложената разпоредба на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, финансова подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция при нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ(понастоящем ЕФСУ). В чл. 70, ал. 2 от закона изрично е посочено, че случаите на нередност се посочват в нормативен акт на Министерския съвет (Наредбата за посочване на нередности, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017г.). С оглед на това, в случая спорът между страните се свежда до това дали при откриване и провеждане на процесната обществена поръчка са допуснати нарушения, които да съставляват нередности по смисъла на т.4.2 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 на Наредбата за посочване на нередности. Нарушение по т. 4.2 от Приложение № 1 към подзаконовия нормативен акт визира липсата на удължаване на обявените срокове за получаване на оферти или заявления за участие при съществени изменения в условията по обявената обществена поръчка, съгласно изискванията на чл. 100, ал. 7, т. 1, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗОП.

Констатираното нарушение, за което е определена финансова корекция се изразява в липса на удължаване на обявените срокове за получаване на оферти за участие при съществени изменения в условията по обявената обществена поръчка, в нарушение на чл. 33, ал. 5 от ЗОП във връзка с чл. 100, ал. 7, т. 1 от ЗОП и във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗОП.

Оспорващият сочи, че с дадените разяснения по никакъв начин не е въвел промени в условията и обхвата на обществената поръчка, още по-малко на съществени такива, а чрез дадените от него отговори коректно е изпълнил вмененото му задължение да внесе допълнителна яснота за заинтересованите лица, без да е нарушил императивното правило на чл. 33, ал. 5 от ЗОП.

Административният орган застъпва противоположно становище, възприемайки дадените разяснения като съществено изменение на условията на поръчката, които са предприети в нарушение на установения в ЗОП ред.

Видно от писмо изх. № 3-035-0002-2-209/18.03.24 г. РУО на ОПОС констатирал, че въпроси №№ 2 и 3 касаят корицата на книгата, която трябва да се разработи, като въз основа изложените фактически обстоятелства е направено заключение, че са налице нови технически характеристики които до момента не се съдържат в документацията по поръчката. По този начин са извършени изменения, които са съществени по смисъла на чл. 100, ал. 7, т. 1 от ЗОП, тъй като са от ключово значение за начина на ценообразуване на предложената стока и водят до промяна в предложенията на оферентите. Участниците следва да съобразят и заложат дадените параметри в офертите си и изготвят същите на база изискуемата проектна документация, то несъмнено новоописаната информация и допълнително представени характеристики оказват влияние върху подготовката на техническите оферти от участниците. В този смисъл предоставената информация не може да се зачете като разяснителна, а като изменяща първоначалните обявени условия, в нарушение на чл. 33, ал. 5 от ЗОП във връзка с чл. 177 от ЗОП, доколкото с разясненията не може да се въвеждат промени в условията на процедурата. Съгласно чл. 179, ал. 1 от ЗОП, възложителят може да направи промени в обявлението и/или документацията на обществена поръчка по собствена инициатива или по искане на заинтересовано лице, направено в срок до три дни от публикуване на обявлението за обществена поръчка. Обявлението за изменение или допълнителна информация и решението, с което то се одобрява, се изпращат за публикуване в срок до 7 дни от публикуването в РОП на обявлението за обществена поръчка, а когато срокът е съкратен по чл. 178, ал. 3 или 4 - до 5 дни.

С внесените промени с разяснението, същото се причислява към случаите на съществени изменения в условията по обявената поръчка, които налагат промяна в офертите на участниците, но без да изменят кръга на заинтересованите лица, за които се налага определяне на нов срок, съобразен с времето, необходимо на лицата да се запознаят и да отразят промените, като се взема предвид времето, необходимо за отразяване на разясненията или промените при подготовка на офертите. В конкретния случай, дадените разяснения, на първо място са извън срока по чл. 179, ал. 1 от ЗОП, за изпращане за публикуване на Обявлението за изменение или допълнителна информация и решението, с което то се одобрява, поради което единствената възможност за възложителя е била хипотезата за прекратяване на процедурата по чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП, която не е била приложена.

Настоящият съдебен състав приема, че направените изменения, както се посочва и в писмото до бенефициента на УО на ОПОС, свързани с предмета на обособена позиция № 1 оказват влияние върху намерението на потенциалните участници за организация на технически, материален и финансов ресурс. В тази връзка се обуславя и необходимост от промяна в офертите на участниците, с оглед промяната в необходимия ресурс в технически и ценови аспект. Именно изложеното потвърждава наличието на съществени изменения.

Измененията са пряко свързани с характеристиките и особеностите на поръчката, което се отразява на предложението за участие, а от там и на цената за реализиране на поръчката по обособена позиция № 1.

В този смисъл не се споделя становището на бенефициента, че „постъпилите оферти, които са 13 броя, както и от допуснатите и класирани в поръчката участници“ е гарантирана конкурентна среда, не води до извод за липса на нарушение. Целта на законодателя е чрез възможностите на чл. 100 от ЗОП да не се ограничава конкуренцията, да не се нарушава равнопоставеността на икономическите оператори. В конкретния случай, липсата на удължаване на срока от възложителя за получаване на оферти обосновава наличието на констатираното от УО на ОПОС нарушение на чл. 33, ал. 5 от ЗОП във вр. с чл. 100, ал. 7, т. 1 от ЗОП.

Решаващият състав на Административен съд – Шумен се солидаризира напълно със становището на издателя на процесния административен акт. Следва да се отбележи, че процедурите за възлагане на обществени поръчки, уредени в ЗОП, са способ за задоволяване на потребностите на възложителите с предмет строителство, услуги или доставки на стоки, при ефективно разходване на публичните средства, средствата, предоставяни от европейските фондове и програми и тези на дружествата и предприятия, които са възложители по смисъла на ЗОП. Нормативната уредба не изправя възложителя пред абсолютна забрана за изменение на вече обявените условия по една обществена поръчка. Тъкмо напротив – законодателят дори е позволил въвеждането на съществени изменения, но само такива, които не водят до промяна в кръга на заинтересуваните субекти. Ако тези съществени изменения налагат корекции в офертите, изготвени въз основа на първоначалните условия по поръчката, законът възлага в задължение на възложителя да определи нов срок, който да осигури необходимото време за реакция.

В националното ни законодателство не се съдържа легална дефиниция на използваното словосъчетание „съществени изменения“, поради което тази липса следва да се преодолее чрез семантично тълкуване, по предписание на чл. 36, ал. 1 и чл. 37, ал. 2 от Указ № 883 от 24.04.1974 г. за прилагане на Закона за нормативните актове (Указ № 883), на използваните думи в контекста на общоупотребимия български език. В този смисъл, в разглежданата законова хипотеза явно става въпрос за такова изменение, което би довело до промяна на основен, главен, важен елемент от условията на процедурата, поради което и офертите на участниците не биха били същите. (Вж.: Решение № 10201/24.07.2020 г., постановено по адм. дело № 4038/2020 г., VІІ о. на Върховния административен съд, Решение № 4791/23.04.2020 г., постановено по адм. дело № 4377/2019 г., VІІ о. на Върховния административен съд, Решение № 14477/23.11.2020 г., постановено по адм. дело № 7915/2020 г., VІІ о. на Върховния административен съд, Решение № 7922/01.07.2021 г., постановено по адм. дело № 3901/2021 г., VІІ о. на Върховния административен съд, Решение № 6997/10.06.2021 г., постановено по адм. дело № 10975/2020 г., VІІ о. на Върховния административен съд и др.).

Видно от Техническата спецификация по обособена позиция 1 на обществената поръчка са поставени следните изисквания на възложителя:

„Минимални технически изисквания за изпълнението на дейностите на настоящата обществена поръчка:

Обособена позиция №1: „ Отпечатване на 10 000 бр. книги за деца „Дърветата в България Във връзка с постъпило искане за разяснение по обособена позиция 1 на обществената поръчка, което е подадено от участника, впоследствие определен за изпълнител - „Мениджмънт Бизнес Машин“ ООД, участникът е поискал от възложителя разяснение относно:

1.В Техническата спецификация е заложено изискването "Брой страници общо - 24 стр. с корицата, формат А4", а приложените файлове са тяло 32 стр. + корица 4 стр. Колко страници трябва да бъдат корицата и тялото? 4.Ще има ли специално изискване към пакетирането и предаването на изделията? Жалбоподателят - възложител на обществената поръчка - „Североизточно държавно предприятие“ ДП - Шумен, на 06.11.2023 г. публикувал в ЦАИС ЕОП pdf файл е наименование „Разяснение № 1“, съдържащо сканиран образ на Разяснение № 1 с per. индекс 7331/06.11.2023 г. до всички заинтересовани лица, в което са обективирани следните отговори на въпросите, поставени в искането за разяснение:

Възложителят е направил изменения в обхвата на предмета на поръчката по въпрос №2 и 3, респ. в условията за участие, които водят до промяна в подготовката, както на техническите така и на финансовите предложения на заинтересованите от участие лица при изготвяне на офертите. В същия срок подалите оферта участници следва да имат възможност да променят офертите си с нови технически и финансови параметри, а неподалите оферта - да изготвят предложенията си в същия срок.

Следователно, правилен е извода, обективиран в процесното решение, че са налице нови технически характеристики, които до момента не се съдържат в документацията по поръчката, с което са извършени изменения, които са съществени по смисъла на чл. 100, ал. 7, т. 1 от ЗОП, тъй като са от ключово значение за начина на ценообразуване на предложената стока и водят до промяна в предложенията на оферентите. Участниците следва да съобразят и заложат дадените параметри в офертите си и изготвят същите на база изискуемата проектна документация, то несъмнено новоописаната информация и допълнително представени характеристики оказват влияние върху подготовката на техническите оферти от участниците.

В този смисъл съдът се солидаризира с извода на УО, че предоставената информация не може да се зачете като разяснителна, а като изменяща първоначалните обявени условия, в нарушение на чл. 33, ал. 5 от ЗОП, доколкото с разясненията не може да се въвеждат промени в условията на процедурата.

Освен това, дадените разяснения са извън срока по чл. 179, ал. 1 от ЗОП, за изпращане за публикуване на Обявлението за изменение или допълнителна информация и решението, с което то се одобрява, поради което единствената възможност за възложителя е била хипотезата на чл.110, ал.1, т.5 от ЗОП, която в настоящият случай отново не е приложена.

С оглед на гореизложеното, следва заключението, че е налице нарушение на разпоредбите на чл. 33, ал. 5 от ЗОП във връзка с чл. 100, ал. 7, т.1 от ЗОП и във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗОП с публикуването на обявлението за изменение или допълнителна информация се смята, че всички заинтересовани лица са уведомени за извършените промени, а в конкретния случай, е налице само публикувано разяснение.

Законосъобразен е изводът на органа, че нарушението има потенциално негативно финансово отражение върху бюджета на Съюза, защото нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. За случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, попадащи в Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности, законодателят е приел, че не е възможно да бъде определено количествено изражение на финансовите последици, т. е. не може да се установи размерът на реалните финансови последици върху изразходваните средства - допустимите разходи. Поради това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 от ЗУСЕФСУ ръководителят на УО е определил процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи, като е приел наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза, когато е извършено посоченото в Приложението към Наредбата за посочване на нередности, нарушение, без да е необходимо да се установява точното количествено изражение на финансовите последици. Нарушението на свързаното с правото на Съюза национално право, което обективно е довело до нарушаване на принципите на равнопоставеност и недискриминация, винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза.

В унисон с изискванията на чл. 7 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ е определен размерът на финансовата корекция. При правилното прилагане на тази разпоредба спрямо нарушението органът, съответно на фактите по спора и посочените нормативни разпоредби, е определил 10% финансова корекция, която е нормативно определена и не подлежи на намаляване по преценка на административния орган, като: нарушението представлява „нередност“ по смисъла на чл. 2, ал. 36 от Регламент № 13032013 и чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, тъй като са налице всички елементи от фактическия й състав, а именно, тъй като е налице е нарушение на приложимото българското законодателство, а именно нарушение на разпоредбата на чл. 33, ал. 5 от ЗОП във връзка с чл. 100, ал. 7, т.1 от ЗОП и във връзка с чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗОП, извършено е чрез действие на бенефициента, тъй като не е публикувал обявление за изменение и не е удължил срока за подаване на оферти, което съставлява противоправното поведение, изразяващо се в нарушение на приложимото българско законодателство, има или би могло да има за резултат ощетяването на бюджета на Европейския съюз, тъй като поставените изисквания може да доведат до ограничаване на достъпа до конкретната процедура за възлагане на обществена поръчка.

Налице е непосредствена причинно-следствена връзка между нарушението и нанесената вреда на средствата, предоставени от европейските структурни и инвестиционни фондове.

При определяне размера на финансовата корекции на констатираното нарушение, в съответствие с чл. 3, ал. 1 от Наредбата е отчетен характера и тежестта му, както и финансовото му отражение.

В обобщение, законодателят е разписал възможности в чл. 100 от ЗОП, с оглед да не се ограничава кръга на лицата, които биха могли да изразят интерес от поръчката, т. е. да не се ограничава конкуренцията, да не се нарушава равнопоставеността на икономическите оператори, в т. ч. да не се дава необосновано предимство на отделни оператори, но да се даде възможност на възложителя да коригира определени несъответствия или неточности в условията на поръчката, като тогава, когато промяната води до необходимост от изменение на офертата, е налице и задължение за удължаване на срока, защото на участниците трябва да се гарантира възможност за пълноценно изготвяне на офертата. Съгласно чл. 100, ал. 1 от ЗОП, възложителят може, по собствена инициатива или по искане на заинтересовано лице, да направи промени в условията на процедурата, посочени в обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата, в поканата за потвърждаване на интерес, в документацията за обществената поръчка и в описателния документ. Според чл. 100, ал. 7, т. 1 от ЗОП, възложителят удължава сроковете за получаване на оферти, когато в случаите по ал. 1 са внесени съществени изменения в условията по обявената поръчка, които налагат промяна в офертите на участниците. Новият срок трябва да е съобразен с времето, необходимо на лицата да се запознаят и да отразят промените, но не може да е по-кратък от първоначално определения.

Данните по делото сочат с категоричност, че възложителят не се е възползвал от тази възможност. Възложителят е внесъл съществено изменение в документацията на поръчката и е следвало да удължи срока за получаване на офертите. Като не е сторил това, е допуснал нарушение на чл. 100, ал. 7, т. 1 от ЗОП, във вр. с чл. 2, ал. 1, т. 4 от ЗОП. Наложената промяна в документацията с дадените разяснения изисква промяна на офертите и като не е дал нов срок за привеждането им от участниците в съответствие с нея, възложителят е допуснал соченото от органа нарушение на закона. Законосъобразно ръководителят на УО е посочил нарушението като нередност по т. 4. 2 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности.

Административният акт е издаден и при съобразяване на целта на закона. Съгласно чл. 2, ал. 1 от ЗУСЕФСУ средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове се управляват на основа на законността, доброто финансово управление и устойчивото развитие, за гарантиране на тяхната ефективност и ефикасност, чрез партньорство и многостепенно управление, с цел намаляване на административната тежест за бенефициента и при осигуряването на публичност и прозрачност. Допуснатите нарушения на ЗОП в случая, представляват нарушение, водещи до незаконосъобразно разходване на средства от Европейските фондове, което е в противоречие с целта на ЗУСЕФСУ. Финансовата корекция като административна мярка има за цел да възстанови фактическото положение отпреди нарушението, като върне в бюджета на общността размера на средствата от Европейските фондове, който е неправомерно разходван.

Предвид всичко изложено, съдът намира, че оспореният административен акт е законосъобразен, издаден от компетентен орган, в определената от закона форма, при липса на допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, в съответствие с материалните разпоредби и с целта на ЗУСЕФСУ, респективно подадената срещу него жалба следва да бъде отхвърлена като неоснователна.

С оглед изхода на спора и по аргумент от чл.143, ал.4 от АПК заявеното от ответника искане за присъждане на разноски, представляващи юрисконсултско възнаграждение също е основателно. Съдът следва да осъди „Североизточно държавно предприятие“ ДП – [населено място] да заплати на Министерството на околната среда и водите (в чиято структура е включен и органът, издал оспорения акт), юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 /сто/ лева.

Мотивиран от горното и на основание чл. 172, ал. 2, предл.последно от АПК, Административен съд – град Шумен,