РЕШЕНИЕ

№ 1176

гр. София, 22.08.2024 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

СОФИЙСКИ ГРАДСКИ СЪД, ТО VI-7, в публично заседание на деветнадесети декември през две хиляди двадесет и трета година в следния състав:

Председател: Светослав Василев при участието на секретаря Цветелина В. Пецева като разгледа докладваното от Светослав Василев Търговско дело № 20221100901800 по описа за 2022 година Предявени са с исковата молба от „И.Г.“ АХ, регистрирано в търговския регистър на Общинския съд в гр. Прага под регистрационен номер 3369, раздел В, със седалище и адрес на управление: U PRU honu 12, с.р. ••••••• 17000, Чешката република, срещу СТОЛИЧНА ОБЩИНА, следните искове:

• с правно основание чл. 300 от Търговския закон за допълване от съда на сключения между страните договор № 33/06/S от 21.02.2006 г. за модернизация на български трамваи за междурелсие 1009 мм. в смисъл, че ответникът е приел да се задължи да плати допълнително възнаграждение на ищеца в размер на сумата на допълнителните разходи, вследствие на преместване на ремонтните дейности в гр. Острава.

• с правно основание чл. 266, ал. 1 ЗЗД за осъждане на ответника да заплати сумата от 4 077113, 80 евро, представляваща допълнителни разходи направени от „И.“ поради прехвърляне на ремонтните дейности по серийните трамваи в гр. Острава;

• с правно основание чл. 86 от ЗЗД за осъждане на ответника да заплати сумата от 1 242 387, 20 евро, представляваща законна лихва за забава за периода от 04.10.2019 г. до 04.10.2022 г. В исковата молба от „И.Г.“ твърди, че между страните е сключен договор № 33/06/S от 21.02.2006 г. за модернизация на трамваи за междурелсие 1009 мм, по силата на който поема задължение да ремонтира 18 трамвая собственост на СО чрез подизпълнител „Т.“ ЕАД за срок от 30 месеца, считано от датата на влизане в сила на договора, срещу насрещно задължение за ответника да заплати възнаграждение в общ размер на 13276643, 00 евро. На 12.04.2006 г. ищецът сключва с „Т." ЕАД (дружество, чиито едноличен собственик на капитала е Столична община) договор, по силата на който последното се задължава като подизпълнител да извършва ремонтни дейности по 17 серийни трамвая по сключения договор № 33/06/S със Столична община срещу насрещно задължение за възнаграждение в размер на 2 052 682, 00 евро (120 746 евро за един сериен трамвай) без ДДС. На 11.12.2006 г. Столичния общински съвет приема Решение № 975, по силата на което одобрява увеличаването на броя на модернизираните трамваи от 18 на 19, а с Изменение № 1 от 13.12.2006 г. на Договор № 33/06/S е продължен срокът за извършване на ремонтните дейности до 21.09.2008г. Сключеният между „И.“ и „Т.“ ЕАД договор за подизпълнение (Договор № 34/06/S) също е изменен с подписване на Изменение № 1 от 16.02.2007 г. След сключване на договора „Т.“ ЕАД изпада в невъзможност да изпълнява задълженията си, поради липса на ликвидни финансови ресурси, резултат от престъпната дейност на неговото ръководство, за което последното е осъдено с влязла в сила присъда за присвояване. Липсата на парични средства води до масово напускане на неговите служители и до невъзможност подизпълнителят да изпълнява задълженията си по договора с „И.“. По тази причина между „И.“ и Столична община се водят срещи и преговори как да продължи изпълнението и на договора. На 21.12.2008 г. страните сключват Изменение № 2 към Договор № 33/06/S от 21.02.2006 г., съгласно което: ДП Острава се включва в списъка на одобрените от Столична община подизпълнители; удължават се сроковете за изпълнение; уговорено е назначаване на международен експерт, одобрен от ЕБВР, който да провери и оцени допълнителните разходи на „И.Г.“ АХ за ремонт на серийните трамваи, извършен в гр. Острава; не по-късно от 28.02.2009 г. страните да проведат и завършат преговори за увеличаване на цената на серийните трамваи и ако увеличението на цената бъде одобрено с решение на Столичния общински съвет, след приемане в експлоатация на първите 6 (шест) серии трамваи, страните се задължават да сключат Изменение № 3, с което да определят нови цени, срокове и ред на плащане, като всякакво преразглеждане на условията по договора, включително преразглеждане на цените, следва да бъде одобрено и от ЕБВР. На 27.11.2008 г. (около месец преди подписване на изменението) Столичен общински съвет приема Решение № 753, с което одобрява подписването на Изменение № 2 и дава съгласие да бъде назначен международен експерт, препоръчан от ЕБВР, а с Решение № 781 от 11.12.2008 г. на Столичен общински съвет приема Изменение №2 към Договор № 33/06/S от 21.02.2006 г. Изпълнението на ремонтните дейности се премества в град Острава, Чехия. „Т.“ предава чертежите на подизпълнителите в гр. Острава, които установяват, че не могат да ги използвани заради съществуващи в тях недостатъци и грешки. По-конкретно чертежите са непълни, не съдържат цитиране на заваръчни стандарти, липсват параметри или са записани неправилни такива и др. С писмо от 02.12.2008 г. ЕБВР представя на страните задание, от което експертът следва да се ръководи при извършване на оценката на допълнителните разходи, заедно със списък от 3-ма одобрени от него експерти да извършат оценката. На 27.02.2009 г., вземайки предвид коментарите и забележките на страните във връзка с проекто-оценката, експертът на ЕБВР съставя окончателната оценка, съгласно която допълнителните разходи на „И.“ за ремонтирането на трамваите в гр. Острава възлизат на общо 10 848 324, 24 евро (т.е. увеличение с 638 136, 72 евро за един сериен трамвай или общо цена за ремонт на един трамвай възлиза на 1328136, 72 евро), а загубата на Столична община от забавата оценява на 821 000, 00 евро, изчислена като обща стойност на неустойката за забава, дължима от „И.“ (с оглед първоначално уговорените срокове за доставка). Столична община, обаче отказва да се съобрази с експертната оценка и с писмо от 23.09.2009 г. предлага общата цена за 1 трамвай да бъде увеличена до 928 000 евро, което предложението не е прието от ищеца. Не са приети и другите две предложения на ответника за промяна на цената на разходите, макар размерът на възнаграждението да е завишен на 969 920 евро, съответно 999 999, 00 евро, тъй като стойността им според ищецът е значително по-ниска от размера на действителните разходи, което според него съставлява неизпълнение на задълженията на ответника поети с Изменение № 2 от 20.12.2008 г. към договора, да се съгласи той да бъде изменен в частта относно размера на допълнителните суми, на които „И.“ ще има право с оглед допълнителните разходи, които е направил за неговото изпълнение. Последното според ищеца поражда правния му интерес да търси изменение и допълване на договора по реда на чл. 300 ТЗ в претендирания с исковата молба смисъл. Посочва се, че страните са уговорили, че ще изменят размера на възнаграждението на изпълнителя „И.“ и в него ще включат и допълнителните разходи, които той направи с оглед преместването на ремонтните дейности в Чехия. В периода февруари - декември 2009 г. със 17 бр. Удостоверения за приемане в експлоатация са доставени от „И.“ и приети от Столична община всички серийни трамваи, предмет на Договор N2 33/06/5 от 21.02.2006 г. На 19.12.2009 г. е доставен и приет последният трамвай. За прехвърлянето на ремонтните дейности по серийните трамваи „И.“ извършва допълнителни разходи, както следва: 1) сумата от 3 070 193, 17 евро-допълнителни разходи за ремонтните дейности в Острава, извършен от подизпълнители, с която разходите за извършване на ремонтните дейности в Острава, надвишават разходите, които биха били платими на „Т.“ ЕАД, ако последното бе извършило ремонтните дейности; 2) сумата от 306 200, 00 евро - разходи за транспортиране на трамваите от София до Острава и обратно; 3) сумата от 592 760, 40 евро - разходи за окончателни монтажни работи; 4) сумата от 20 120, 00 евро - разходи за 2160 работни часа на двама ръководители на проекти, които са били необходими, за да управляват и контролират промените в логистиката в резултат на преместването; 5) сумата от 87 840, 23 евро - разходи за преначертаване на плановете на корпусите на средната секция на серийните трамваи (поради преместването на ремонтите дейности в Острава, чешките подизпълнители са били в невъзможност да работят с плановете на „Т.“ ЕАД).

Ответникът счита искът по чл. 300 от ТЗ за недопустим, тъй като допълването и/или изменението на конкретни клаузи и уговорки в договора, не може да „пришие“ към договора обща осъдителна формулировка да се плати нещо на другата страна. Иска по чл. 86 от ЗЗД също се счита за недопустим поради липса на правен интерес на ищеца. По същество счита искът по чл. 300 ТЗ за неоснователен, тъй като допълването на договора в претендирания от ищеца смисъл противоречи на ЗОП и въведените с него императивни забрани за изменени и допълнение, които и съдът няма право да извърши. Конкретните хипотези, при които е възможно изменение, са изрично изброени в чл. 43, ал. 2 от ЗОП от 2004 г., като исканото от ищеца изменение на Договора не попада в нито една от тях. Исканото от ищеца изменение на процесния Договор противоречи не само на ЗОП, но и на Политиките и Правилата на ЕБВР за обществени поръчки и изобщо на основните правни принципи относно сключването и изпълнението на договори в обществена полза, финансирани с публични средства. Оспорва твърденията на ищеца Столична община да се е съгласявала, че цената по договора ще бъде изменена, най-малко поради следните обстоятелства: липсата на яснота относно размера на допълнителните разходи; необходимостта от вземане на решение от Столичен общински съвет за одобрение на подобно увеличение на цената; необходимостта от получаване на одобрение от страна на ЕБВР за съществени изменения на Договора. Не е налице уговорка дори в изменение № 2, с която страните безусловно се задължават да сключат споразумение за изменение на Договора. Страните са се съгласили да водят преговори, като изрично са посочили, че дори и да постигнат консенсус в хода на тези преговори евентуално бъдещо изменение на договора може да бъде сключено единствено след решение на СОС и одобрение от ЕБВР. Не е достатъчно наличието на възможност за изменение на определена договорна клауза, а е необходимо споразумение, в което се предвижда изрично задължение за допълване на договора. Липсва уговорка относно обстоятелствата, след настъпването на които да бъде допълнен Договора. Твърдението на ищеца, че задействащото събитие бил експертният доклад на международния експерт, одобрен от ЕБВР се счита за неоснователно, тъй като функцията на експертния доклад е подпомогне на страните в бъдещите преговори, като им предостави отправна точка за дискусия. Страните не са уговаряли възможност за изменение на договора, при смяната на подизпълнителя и преместване на мястото на изпълнение в друга държава, тъй като към датата на подписване на Изменение № 2, изпълнителят вече е извършил описаните действия. Заявеното от ищеца искане за увеличение на цената не се основава на заключенията, съдържащи се в експертния доклад, а се базира на самостоятелни данни и метод за изчисления, различни от тези, които са използвани от експерта. Неоснователността на искането по чл. 300 от ТЗ обуславя пълната неоснователност и на съединените с него осъдителни искове. Уважаването на иска по чл. 300 от ТЗ не може да има за последица изменение на правата и задълженията на страните с обратна сила, поради което и забава в изпълнение на такова задължение, преди допълването на договора според ответника не може да възникне. Осъдителен иск за вземане, което според него е възникнало на основание Изменение № 2 към Договора, е изцяло погА.о по давност на основание чл. 110, във вр. с чл. 114, ал.1 от ЗЗД, тъй като е изтекла предвидената 5-годишна давност от момента, в който вземането е станало изискуемо погА.и по давност са и всички акцесорни вземания, вкл. вземания за лихви за забава. Оспорват се твърденията да е налице извънсъдебно признание на иска от страна на Столична община. Отправеното предложение от СО е завишено и не отговаря на действително извършените разходи. Оспорва исковете и по размер. Оспорва твърденията да са извършени разходите описани в исковата молба както за ремонт на трамваите, така и за тяхното транспортиране от гр. София до гр. Острава, Чехия и обратно, допълнителните дейности посочени като извършени от Столичен електротранспорт; положеният допълнителен труд от ръководителите на проекта; че предадените от подизпълнителя проекти имат недостатъци и грешки, че са направени разходи за тяхното коригиране в гр. Острава.

С допълнителната искова молба ищецът оспорва отговора. Счита, че правото да иска допълване на договора възниква още с изтичането на уговорения срок за предоговаряне на цената и съответно - за подписване на Изменение № 3 към Договор N9 33/06/S от 21.02.2006 г. Давността за предявяване на исковете счита, че не е изтекла, тъй като до образуване на производството пред арбитража е изтекъл срок по-малък от 5-години, а с образуване на последното течението на давностния срок първоначално е спряно (за времето на процеса), след решението на арбитража е прекъсната, от когато започва да тече нова давност. До предявяване на иска пред ВКС давността за вземането не е изтекла, а през времетраенето на производството е спряна, поради наложената обезпечителна мярка. От дата на постановяване на арбитражното решение до предявяване на процесната исковата молба са изтекли 6 години, 3 месеца и 5 дни, от които като се приспадне времето, през което давността е спряна заради наложената обезпечителна мярка от 1 година, 5 месеца и 3 дни, е изтекъл срок от 4 години, 10 месеца и 2 дни. Счита, че решенето на ВКС за отмяна на арбитражното решение няма последиците на чл. 116, б. „б“ ЗЗД. Оспорва твърденията, че договорът № 33/06/S от 21.02.2006 г. е прекратен с изпълнението му, тъй като: не е бил изпълнен от страна на ответника, който не е изпълнил задължението си по чл. 8 от Изменение № 2 да подпише Изменение № 3 за промяна на цената и не е считал договора за прекратен, защото е водил преговори за „адаптиране“ на дължимите по него възнаграждения. Преценката за възможността за изменение на договора от съда, следва да се изхожда предпоставките посочени в чл. 116 от действащия ЗОП (Обн., ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г.) предвид разпоредбата на § 23 от ПЗР на ЗОП. Измененията били допустими, тъй като смяната на изпълнителя е невъзможна и би предизвикала значителни затруднения, свързани с поддръжката, експлоатацията и обслужването или дублиране на разходи на възложителя. Според ищеца уговорка за изменение на договора има, за което извод може да направи и от други обстоятелства, а именно: решението на СОС, даващо мандат на кмета да води преговори за изменение на договора след приключване на оценката от специалиста на ЕБВР; предложението да се измени цената в писма от 06.01.2010 г. и от 15.05.2010 г., които не биха били изпращани, ако не е имало намерение тя да се актуализира като с Изменение № 3 към договора; Уговорките в Изменение 2 са конкретни, а не факултативни. Евентуално твърди, че одобрението на изменението на договора от Столичен общински съвет и ЕБВР са „допълнителни условия“ за настъпване на изменението, от чието не сбъдване ответникът е имал интерес и като е отчел неизгодността му е попречил за тяхното настъпване.

С отговора на допълнителната искова молба ответникът поддържа възраженията си за нередовност и недопустимост на исковете. Оспорва твърденията за спиране и прекъсване на давността по подробно изложени съображения, а решението на съда на Руската федерация счита за неотносимо, като постановено по друго материално право, без да обоснована връзка с конкретния спор и българското материално право относно давността. Оспорва твърденията, че с Изменение № 2 ответникът се е задължил да заплаща допълнителни разноски или да допълва договора по смисъла на чл. 300 от ТЗ. Дори да се приеме, че с Изменение №2 се поражда вземане за заплащане на допълнителни разноски, то е погА.о по давност. Оспорва възраженията за прекъсване и спиране на давността, като счита, че за последните значение има крайния резултат, дали исковете са били основателни или не и след като процесните са били неоснователни, то и давността не може да се приеме за прекъсвана. Оспорва да е налице възможност за допустимо изменение на договора по ЗОП, нито съгласно чл. 43, ал. 2 от ЗОП от 2004 г., нито съгласно чл. 116, ал. 1 от сега действащия ЗОП. Изпадането на подизпълнител в невъзможност за изпълнение на поетите от него задължения не е непредвидено обстоятелство, за което възложителят да носи отговорността, а касае точното и своевременно изпълнение на сключения договор, отговорност, за което носи изпълнителят. Последният е проверил дейността и капацитета на подизпълнителя „Т.“ ЕАД и е избрал да сключи договор с него, затова и настъпилите проблеми във връзка с дейността му са обстоятелства, касаещи единствено възможността за точното изпълнение, което по договора дължи основния изпълнител „И.“, а не външни за страните непредвидени обстоятелства по смисъла на чл. 116, ал. 1, т. 3 от ЗОП. В §2, т. 27 от ДР на ЗОП и съображение 109 от Директива 2014/24, приложими към договора, изискват непредвидените обстоятелства да не са „резултат от действие или бездействие на страните“. Търсенето изменение/допълване на договора е недопустимо и на основание чл. 116, ал. 2 от ЗОП, тъй като представлява увеличение на първоначално уговорената цена с повече от 50 %. Счита, че с чл. 8 от Изменение № 2 изрично е записано, че те се съгласяват да преговарят за увеличение на цената на серийните трамваи, като сключването на евентуално споразумение за изменение на цената е поставено в зависимост от настъпването на редица допълнителни условия. Подобна уговорка за водене на преговори не представлява уговорка за изменение и допълване на договора по смисъла на чл. 300 от ТЗ.

С молба от 10.11.2023 г. ищецът е уточнил петитума на иска по чл. 300 ТЗ, като договорът между страните да се измени и допълни в смисъл, че ответникът е приел да се задължи да плати допълнително възнаграждение на ищеца в размер на сумата на допълнителните разходи, вследствие на преместване на ремонтните дейности в гр. Острава.

Съдът, като обсъди доводите на страните и събраните по делото доказателства, приема следното:

По иска по чл. 300 ТЗ в тежест на ищеца е да докаже: 1) сключване на договора за обществена поръчка между страните, 2) сключване на допълнителното споразумение № 2 към него съдържащ уговорка, че при определени обстоятелства основния договор ще бъде допълнен в частта относно възнаграждението със стойността на увеличените разходи за изпълнението на поръчката в град Острава; 3) настъпване на уговорените в допълнителното споразумение към договора обстоятелства, налагащи неговото допълване; 4) че допълването касае непредвидени обстоятелства, налагащи извършване на допълнителни доставки и услуги, които не са включени в първоначалната обществена поръчка, че смяната на изпълнителят е невъзможна поради икономически или технически причини, включително изисквания за взаимозаменяемост или оперативна съвместимост със съществуващо оборудване, услуги или съоръжения, възложени с първоначалната поръчка, и би предизвикала значителни затруднения, свързани с поддръжката, експлоатацията и обслужването или дублиране на разходи на възложителя; основания за спиране и прекъсване на давността.

Между страните е безспорно обстоятелството, че във връзка с открива процедура по възлагане на обществена поръчка за ремонтиране на 18 серийни трамвая от градския транспорт и получаване на целево финансиране от Европейската банка за възстановяване и развитие (ЕБВР) на 21.02.2006 г. между ищеца „И.“ и Столична община е сключен Договор № 33/06/S за модернизация на български трамваи за междурелсие 1009 мм., по силата на който ищецът поема задължение да ремонтира 18 трамвая собственост на СО чрез подизпълнител „Т.“ ЕАД за срок от 30 месеца, считано от датата на влизане в сила на договора, срещу насрещно задължение на ответника да заплати възнаграждение в общ размер на 13 276 643, 00 евро.

Безспорно е и обстоятелството, че на 21.12.2008 г. „И.“ и Столична община сключват Изменение № 2 към Договор № 33/06/S от 21.02.2006 г. (доказателство № 21/ приложени 1 към исковата молба, стр. 411), чл. 8 на което постигат съгласие за следното: „С настоящото страните се съгласяват да назначат международен експерт, одобрен от ЕБВР, който да провери и оцени допълнителните разходи на И.Г. а.с. за модернизацията на серийните трамваи в Острава, както и размера на загубите на Столична община във връзка със забавянето на изпълнението на Договора. Най-късно до 28.02.2009 г. страните следва да са провели и приключили преговори за изменение на цената на серийните трамваи. Ако изменението на цената бъде одобрено с решение на Столичния общински съвет, след приемането за експлоатация на първите 6 (шест) серийни трамвая страните ще сключат Изменение № 3, уреждащо новите цени и условията и процедурите на плащане. Всяко изменение на условията на договора, включително на цените, подлежи на одобрение от ЕБВР „без възражения...“ От цитираната клауза на допълнителното споразумение не може да се изведе постигнато съгласие между страните задължаващо ги да изменят договори в частта относно стойността за изпълнението му от ищеца, тъй като към сключването й не е ясно нито дали и в какъв смисъл може да се постигне споразумение с финансиращия орган ЕБВР, нито са ясни параметрите на очакваната оценка, нито стойността на разходите, нито има прието решение за одобряването им от Общинския съвет. От текста може да се изведе заключение за постигнато съгласие за определяне на нова стойност на сериен трамвай (при отчитане допълнителните разходи на изпълнителя и размера на загубите от забавеното изпълнение на Столична община), а не за допълване на договора с приемане на допълнителните разходи на изпълнителя в какъвто смисъл е формулираният петитум от ищеца по иска по чл. 300 ТЗ. На следващо място в текста на изменението на 21.12.2008 г. са споменати няколко предпоставки обуславящи евентуалното изменение на договора: 1) изготвяне на оценка от международен експерт, одобрен от ЕБВР, за допълнителните разходи на „И.Г.“ а.с. за модернизацията на серийните трамваи в гр. Острава и размера на загубите на Столична община във връзка със забавянето на изпълнението на Договора; 2) водене и приключване на преговори межди страните до 28.02.2009 г. за определяне на нова цена за сериен трамвай; 3) одобряване на цената от Столичния общински съвет; 4) приемане изпълнението на отремонтираните първи 6 (шест) серийни трамвая; 5) одобрение на новата цена от финансовия орган ЕБВР. По делото не се спори, че е изготвена експертна оценка на 27.02.2009 г. Не се спори и че от възложителя Столична община са приети 17 трамвая от изпълнителя „И.“ в периода февруари-декември 2009 г., като първите 6 трамваи са приети до 06.04.2009 г. (видно от удостоверение за приемане в експлоатация, доказателство № 33.1/ приложение № 2 към исковата молба, стр. 1-16), а последният на 19.12.2009 г. (доказателство № 33.17/ приложение № 2 към исковата молба, стр. 49). Не се спори и че до 15.05.2010 г. (повече от година след уговорената дата в чл. 8 – 28.02.2009 г.) между страните са водени преговори за нова цена на трамваите, но съгласие не е постигнато (видно от приложените писма от Столична община, доказателства 30-32/ приложение № 1 към исковата молба, стр. 528-530). Не се спори и че нова цена не е гласувана и одобрена от Столичния общински съвет. Нова цена за трамваите не е одобрена и от ЕБВР. Следователно със споразумението страните създават условия за бъдещи преговори между тях за предоговаряне на цената, но допълването/изменението на договора е уговорено само като възможност. При това положение то може да бъде осъществено единствено по взаимно съгласие на страните съгласно чл.20а, ал.2, предл. първо от ЗЗД, но не и едностранно с конститутивен иск по чл. 300 от ТЗ. В случай липсва потестативно право, което да легитимира страната по делото да внесе едностранно изменение или допълване на договора, респ. овластява съда да предизвика това изменение. След като няма поето конкретно задължение за условията на изменението на договора, които се претендират с иска по чл. 300 ТЗ, това е достатъчно основание за неговото отхвърляне.

Само за пълнота следва да се посочи, че до да се приеме, че споразумението съдържа такова задължение за сключване на анекс от страна на СО за изменение на договора за ремонт на трамваите, то тя би била недействителна, по следните съображения:

Действителността на уговорката за бъдещо изменение/допълнение на договора по реда на чл. 300 ТЗ следва да се прецени с оглед действащото законодателство към момента постигането й. Основния договор сключен между страните, чието изменение се цели с иска по чл. 300 ТЗ е сключен при условията ЗОП (от 2004г. в редакцията към изменението). Разпоредбата на чл.43, ал. 1 ЗОП съдържа принципна забрана за изменение на договори за обществена поръчка, с изключение на хипотезите уредни в разпоредбата. Забраната по чл. 43, ал. 1 ЗОП-2004 г. (отм.) има за цел да гарантира обществения интерес от правилното и законосъобразно разходване на публичния финансов ресурс. Тя препятства възможността чрез изменения в договорните клаузи да се постигне заобикаляне на правилата за избор на най-подходящия изпълнител на съответната поръчка, чрез последващо създаване на привилегировано положение за спечелилото при различни условия лице. Тази забрана не е абсолютна по аргумент от чл.43, ал. 2 ЗОП-2004 г. (отм.), която допуска по изключение изменение в три хипотези – при непредвидени обстоятелства да се променят сроковете; при намаляване на цената на договора в интерес на възложителя; при промяна на държавно регулирани цени. Твърдяната от „И.“ уговорка за изменение/допълване на договора за обществена поръчка от 21.02.2006г не попада в нито едно от изключенията на чл. 43, ал. 2 ЗОП, поради което дори да се приеме, че споразумение 2 касае изменение на цените, то тя би била недействителна като противоречаща на закона - чл. 26, ал. 1 ЗЗД.

Съдът не споделя довода на ищеца, че спрямо процесния договор за обществена поръчка приложение намира чл. 116 ЗОП (в сила към 15.04.2016 г.), заради препратката на § 23 от същия закон. Правилото намира приложение за сключени изменения или постигнати съгласия за изменения/допълнения по смисъла на чл. 300 ТЗ след влизане в сила на ЗОП- 2016 г. В настоящия случай договорът между страните е сключен през 2006 г. при действие на друг закон, повече от 10 години преди приемане на разпоредбата на която се позовава ищеца. Уговорката за бъдещото изменение се твърди да е сключена 21.12.2008 г., също преди влизане в сила на закона, поради което не намира приложение в процесния случай. Този извод се споделя и от ВКС в мотивите на Решение № 171/22.01.2018 г. по т.д. № 1791/2016 г. на ВКС (доказателство 52/приложение 4 към исковата молба, стр. 199-207), с което е отменено арбитражното решение, постановено между страните в настоящото производство. При това положение съдът намира, че уговорка между страните по процесния договор за обществена поръчка, която предвиждат възможност за допълнят/изменят цената на договора при настъпване на определени обстоятелства нарушава забраната на чл. 43 ЗОП (от 2004 г.). В този смисъл не е налице и втората предпоставка за уважаване на иска по чл. 300 ТЗ, поради което същия следва да се отхвърли като неоснователен.

За пълнота на изложението следва да се посочи, претенция по чл. 300 ТЗ е неоснователна и поради погасяването по давност.

Възражението на ищеца в устните състезания и писмена защита, че ответникът не прави възражение за погасяване по давност на иск по чл. 300 ТЗ е неоснователно. Още с подаване на отговора на исковата молба ответникът релевира възражение за погасяване по давност на исковите претенции, както тези по чл. 300, така и на осъдителните по чл. 266, ал.1 ЗЗД, по които възражения в доклада на съда е разпределена доказателствената (стр. 3 от протокола; л. 2207 по делото).

Преобразуващото право по чл. 300 ТЗ възниква в момента, когато настъпят предвидените от страните предпоставки за това, а давностният срок с който то се погасява е 5- годишен – арг. чл. 100 ЗЗД и чл. 114 ЗЗД. Към предявяване на иска е изтекъл срок, който е по-дълъг от законово определения давностен, което предполага да се обсъдят възраженията на ищеца за евентуално спиране или прекъсване течението на срока.

Съгласно чл. 115, ал. 1, б. „ж“ ЗЗД докато трае съдебният процес относно вземането давността не тече. По време на помирителното производство (чл. 11а ЗМ) и арбитражното (мотиви Постановление № 3 от 18.11.1980 г., Пленум на Върховния съд) давност също не тече. Aрбитражният процес в неговата цялост се осигурява в два стадия: пред недържавния, арбитражен и пред държавния съд в производството по чл. 47 ЗМТА (така Решение № 9/24.10.2002 г. по к.д. № 15/2002 г. на Конституционния съд). Първият стадий на арбитражното производство започва от момента на получаване от ответника на искане спорът да бъде отнесен до арбитраж, освен ако страните са уговорили друго (чл. 23 ЗМТА) и приключва с връчване на арбитражното решение на страните (чл. 41, ал. 3 ЗМТА), с което се свързва влизането му в сила. Вторият факултативен стадий започва с подаване на исковата молба по чл. 47 ЗМТА в преклузивния 3-месечен срок от влизане в сила на решението на арбитража. При отмяна на решението на арбитража на основание чл. 47, ал. 1, т. 1 и 2 арбитражното производство (и в двете си фази) се прекратява и заинтересованата страна може да предяви иск по спора пред компетентния държавен съд (чл. 49 ЗМТА). С отмяна на арбитражното решение на основание чл. 47, ал. 1 т.4-т. 6 ЗМТА обаче държавният съд връща делото на арбитражния съд за ново разглеждане (чл. 49 ЗМТА).

С предявяването на иска давностният срок се прекъсва, като от влизане в сила на решението, с което се уважава иска, тече нова давност, която винаги е 5 години (чл. 116 ЗЗД). При отхвърляне на иска последиците от спиране и прекъсване на давността се заличават с обратна сила.

В настоящия случая най-късния момент, в който може да се приеме, че евентуално е възникнало правото по чл. 300 ТЗ е след неуспешно проведените преговори с възложителя Столична община, считано от последното писмо от 15.05.2010 г. (доказателства 32/ приложение № 1 към исковата молба, стр. 528-530). От тази дата започва да тече 5-годишния давностен срок.

Преди да изтече този срок ищецът е инициирано и проведено помирително производство. По делото обаче не са представени доказателства в тази връзка. Това обстоятелство не е признато и от ответника. За периода, в който се твърди да е проведено помирително производство давност на тече.

Същевременно от представените по делото доказателства се установява, че преди изтичане на давностния срок с изявление за арбитраж от 28.06.2013 г. (доказателство № 47 към исковата молба; том 6, л. 2160 по делото) е инициирано арбитражно производство от „И.“ срещу Столична община. С молбата са предявени искове за допълване на договора и заплащане на допълнителни разходи въз основа на допълнението и евентуален иск за неоснователно обогатяване (доказателство 47 към исковата молба; том 6, стр. 2167 по делото). Следователно тази дата започва арбитражното производство (същата не се оспорва от ответника и тази дата е посочена в арбитражното решение - доказателство 49 към исковата молба; намиращо се в т.д. № 1791/2016 г. по описа на ВКС, том 1, л. 56, параграф (63)).

Страните не спорят, че на 30.06.2016 г. е постановено решение на арбитражния съд (доказателство 49 към исковата молба; намиращо се в т.д. № 1791/2016 г. по описа на ВКС, том 1, л. 45-95). В параграф (172) от решението на арбитражния съд приема, че в чл. 8 от Изменение № 2 се съдържа възможност за изменение на цената по договора (л. 69 гръб). След като намира, че правото за допълване на договора съществува, арбитражният съд пристъпва към разглеждане на иска за реално изпълнение на задължението на СО за плащане на допълнителните разноски на ищеца (параграф (241) от арбитражното решение; л. 79). Исковете за заплащане на допълнителните разноски са частично уважени (параграф 370л л. 91 гръб). Предвид частично отхвърляне на осъдителните искове съдът разглежда евентуалния иск за неоснователно обогатяване, но отхвърля същия, тъй като според арбитражния съд институтът на неоснователното обогатяване е неприложим при наличие на договор, който урежда отношенията между страните (параграф 376, л. 92 гръб).

С искова молба от 18.08.2016 г. Столична община сезира ВКС с искане за отмяна на арбитражното решение.

С Решение № 171/22.01.2018 г. по т.д. № 1791/2016 г. на ВКС (доказателство 52 към исковата молба; приложение 4, стр. 199-207) се отменя арбитражното решение на основание чл. 47, ал. 1, т. 5, предл. първо ЗМТА и делото се връща на арбитражния състав.

След решението на ВKС по делото не са представени доказателства за продължаване на арбитражното производство. Напротив в периода от постановяване на отменителното решение на ВКС на 22.10.2018 г. до предявяване на исковата молба по настоящото производство на 05.10.2022 г. е налице бездействие на ищеца да защити правата си срещу ответника. При постановена неарбитруемост на иск по чл. 300 ТЗ се възобновява висящността на предявения иск за неоснователно обогатяване. Въпреки това не се установява от ищеца да са предприети съответните действие за защита, включително такива за запазване на последиците от спиране течението на давността с предявените в арбитражното производство искове.

При това положение, доколкото не се установява арбитражното производство да е продължено след отменителното решение на ВКС, то съдът приема, че за периода от подаване на иска пред арбитража на 28.06.2013 г. до постановяване на решението на ВКС от 22.10.2018 г. давността не се смята за спряна или за прекъсната и следователно към 05.10.2022 г., когато е подадена искова молба, по която е образувано настоящото производство давността за иска по чл. 300 ТЗ е изтекла.

Извод в различна насока не следва от Решението на Върховния съд на Руската федерация, което е неотносимо към спора като акт на чуждестранен съдебен орган, касаещ приложение на чуждо материално право.

Съдът не споделя и довода на ищеца „И.“, че налагането на обезпечителната мярка - спиране на изпълнението на решението на арбитражния съд води до спиране и прекъсване на погасителната давност. Искът по чл. 300 ТЗ е конститутивен, той няма изпълнителна сила, правната промяна настъпва с влизане в сила на решението, с което се уважава искът. Следователно спиране на изпълнението на решението на арбитражния съд няма отношене с давността на иска по чл. 300 ТЗ.

Предвид изхода на спора по чл. 300 ТЗ неоснователен се явява и искът по чл. 266, ал. 1 ЗЗД за заплащане на допълнителни разноски за ремонт. Предпоставка за уважаване на иска е изменението на цената по договора, тъй като спрямо първоначалната цена уговореното възнаграждение е платено изцяло.

Предвид отхвърляне на искът по чл. 266, ал. 1 ЗЗД неоснователен се явява и искът за заплащане на мораторна лихва върху допълнителните разноски за ремонт.

По разноските:

С оглед изхода на делото, право на разноски има ответника, който претендира сумата от 246 433, 40 лева с ДДС - адвокатско възнаграждение. Представя фактура (том 6, л. 2193) и банково нареждане (том 6, л. 2194), но няма извлечение от банковата сметка на адвоката за получаване на сумата, т.е. направата на разноската не е доказана, поради което не следва да се присъжда.

При тези мотиви, съдът