Решение № 128 от 29.5.2023 г. на Административен съд - Смолян по дело № 85/2023 г.

Производството e по реда на чл. 145 и следващите от Административно процесуалния кодекс (АПК). Образувано е по жалба, подадена от С. М. Т., [населено място] срещу Заповед № К-153/14.03.2023 г. на Кмета на [община]. С оспорената заповед е обявено класирането въз основа на резултатите от проведения търг за продажба на общински имот – частна общинска собственост с идентификатор 23025.501.101 с площ от 655 кв.м. с трайно предназначение на територията – урбанизирана и НТП – за друг обществен обект по КК и КР на [населено място], като на първо място е класирана участничката С. И. К. и на второ жалбоподателят. В жалбата са изложени доводи за незаконосъобразност на оспорения административен акт, като се твърди за съществени нарушения на административно-производствените правила и противоречие с материалния закон. Сочи се, че обявлението за търга е за продажба на седем общински имоти в [населено място], [населено място], [населено място], [населено място] и [населено място], като е публикувано на сайта на О. Д. на основание чл.35, ал.1 от ЗОС във вр. с НРПУРОИ в [община], Решение № 606, взето с протокол № 51 от 27.01.2023 г. и Решение № 514, взето с протокол № 43 от 29.07.2022 г. на ОбС-[община]. След като съдът е указал тежестта на доказване на жалбоподателя, от същия е направено уточнение, в което сочи, че е налице непълнота и неяснота относно начална тръжна цена за имота с ДДС или без ДДС е, депозит за участие с ДДС или без ДДС се дължи, както и неяснота по повод на това, как са определени допуснатите и класирани участници в търга във връзка с дадените оферти, след като класирания участник е освободен от ДДС. Иска се отмяната на заповедта и присъждане на разноски. Представя заповеди с № К-156 и заповед № К-158 от 14.03.2023 г., в които са обявени за класирани участниците за други обекти в същото обявление и съгласно същите, класираният на първо място е задължен да внесе и 20% ДДС за разлика от процесната заповед. В съдебно заседание, жалбоподателят не се явява и не се представлява. Моли за допускане на свидетел с оглед установяване на противоречия и неясноти при провеждане на търга, без да сочи конкретни обстоятелства за това. Ответникът – Кметът на [община], представляван от адв.Т., оспорва жалбата. Твърди, че е приложена цялата преписка и не е налице непълнота или документи, които не са представени, като заявява, че жалбата не касае конкретни пороци в заповедта и същата е бланкетна, като оспорената заповед е издадена, без да са допуснати процесуални нарушения и е съобразена с материалния закон. Заинтересованата страна, С. К., редовно и своевременно призована не се явява и не се представлява. Съдът, като съобрази данните по делото и доводите на оспорващия, както и приложените към административната преписка и приобщени по делото писмени доказателства, установява следното: С докладна записка на Кмета на [община], на основание чл.21, ал.1, т.8, чл.52, ал.5, т.1 от ЗМСМА, чл.35, ал.1 от ЗОбС, във вр. с чл.47, ал.1 от Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество на община Д. е сезиран ОбС Д. да включи в Годишната програма /ГП/ за 2023 г., раздел ІІІ, продажба на общински имоти чрез публичен търг или конкурс измежду които и поземлен имот № 23025.501.101 по КККР на О. Д. с площ от 655 кв.м. Към докладната записка е приложена експертна оценка на инж. С., според която цената е определена на 5 135 лв. Приложен и АОС № 3260 от 19.12.2022 г. С Решение № 606 от 27.01.2023 г. на Общински съвет Д. е дадено съгласие в т.2.1 Кмета на О. Д. да продаде поземлен имот № 23025.501.101 по КККР на О. Д. с площ от 655 кв.м. с начална цена от 5 135 лв., като в решението т.3.1 не се сочи цената 5 135 лв. с ДДС или без ДДС е определена. Със Заповед № К-109/20.02.2023 г. на Кмета но О. Д. е определена комисия в състав: председател и четирима членове, измежду които гл.експерт, технически сътрудник, главен счетоводител и юрисконсулт, и определена дата на провеждане на 10.03.2023 г. от 14 ч. Посочени са имотите, предмет на търга и началната тръжна цена на всеки един имот и определена депозитната вноска, както и цена за тръжна документация. За търгът е изготвено обявление от 20.02.2023 г., като от О. Д. са изготвени тръжните документи, утвърдени то кмета на [община], измежду които и проект на договор, с който цената посочена в обявлението, касаещо поземлен имот № 23025.501.101 по КККР на община Д. с площ от 655 кв.м. е без ДДС. Заявления за участие в търга за ПИ № 23025.501.101 по КККР на О. Д. са подадени от двама участници - заинтересованата страна С. И. К., която е предложила цена 11 177 лв. и жалбоподателят който е предложил цена от 9333 лв. като е посочил, че предложената цена е без ДДС, предвид подвързаната на л.16 от делото оферта по заявление за участие от 06.03.2023 г. След проведено заседание на комисията с протокол от 10.03.2023 г. са разгледани предложенията на участниците и е прието, че предложената цена на жалбоподателя е 9333 лв. без да е уточнено, че е без ДДС и тази на заинтересованата страна - класирана на І място от 11 177 лв. Изготвена е докладна записка от комисията, в която предлага за купувач да бъде определена К. на цена от 11 177 лв. като в докладната записка е посочено, че върху продажната цена не се дължи ДДС, съгласно чл.45, ал.1 от ЗДД, след което е издадена оспорената заповед, в която в т.2 се сочи, че не се дължи ДДС. По делото не се спори, че имотът, като частна общинска собственост е обявен за закупуване по реда на ЗОбС, както и че предложената цена на жалбоподателя е 9 333 лв. без ДДС, а тази на спечелилия търга участник С. И. К. 11 177 лв., която цена при класирането на участниците е прието, че е освободена от ДДС. По делото от жалбоподателя са приложени и други заповеди на Кмета на О. Д. с № К-156 от 14.03.2023 г. за класиране на същия като спечелил търга за поземлен имот – УПИ ХVІ в кв.2 по плана на [населено място] [община], в която С. Т. е задължен да заплати и сумата от 20% ДДС, върху предложената цена, както и Заповед № К-158 от същата дата за съседен имот в [населено място] общ. Д. на цена, върху която отново е задължен да внесе и 20% ДДС, които имоти са обявени по същия ред, със същото обявление и със същата заповед на Кмета на [община]. Спорно по делото е след като жалбоподателят е предложил цена от 9 333 лв. без ДДС, а цената на спечелилия търга е предложена, без да е посочено дали е с ДДС или без ДДС, следвало ли е другия участник С. И. да бъде определена за купувач на имота на цена 11 177 лв., която е освободена от ДДС, като се има предвид, че след като се начисли ДДС върху цената предложена от жалбоподателя, същата е 11 199 лв., т.е. по-висока от предложената от спечелилия търга. Предвид гореизложените факти и в рамките на съдебната проверка, съгласно чл. 168, във връзка с чл. 146 от АПК, съдът прави следните изводи: Жалбата е депозирана в законоустановения 14-дневен срок от съобщаването на акта, като постъпила на 20.03.2023 г. в съда. Жалбоподателят е участник в конкурсната процедура, поради което има личен, пряк и непосредствен правен интерес да обжалва крайната заповед, която има характер на индивидуален административен акт. По отношение на жалбоподателя заповедта е неблагоприятна, понеже накърнява негови права и интереси. Следователно, жалбата е подадена в законоустановения срок и от правно легитимирано лице, срещу подлежащ на оспорване акт, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, същата е основателна. Конкурсът е проведен въз основа на Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество на [община]. Съгласно чл.47 от посочената по-горе Наредба продажбата на имот частна общинска собственост се извършва съответствие с Годишната програма за управление и разпореждане с общинска собственост по чл.4 от Наредбата след решение на ОбС от кмета на община, чрез публичен търг или публично оповестен конкурс, като предвид ал.2, въз основа на резултатите от конкурса, кметът на общината сключва договор, при което оспорената заповед е издадена от компетентен орган. Заповедта е издадена на основание чл.76 от Наредбата, според която, въз основа на резултата от търга, кметът на общината издава заповед, с която обявява купувача, цената и условията на плащането. Съгласно чл.63, ал.1 от Наредбата, търгът се открива със заповед на кмета на общината, която съдържа освен описание на имота и вида на търга; т. 2. / която би следвало да е т.3/ начална цена; т. 4 - начина на плащане и евентуални обезпечения; т. 5 - датата, мястото и часа на провеждане на търга; т. 6 - специални изисквания към участниците, когато това се налага от вида на обекта; т. 7 - размера на депозита; т.8 - други тръжни условия. Съгласно ал. 2 от чл. 63 от НРПУРОИ, със заповедта по ал. 1 се утвърждават и тръжната документация, условията за оглед на обекта, съставът на комисията по провеждането на търга и крайния срок да приемане на заявленията за участие. Предвид ал. 4, в заповедта за назначаване на комисията се определят и двама резервни члена, както и възнаграждението на членовете на комисията, а в ал.5 е предвидено че определеният депозит не може да бъде по-малък от 20% от първоначално определената цена. В чл. 64 е предвидено, че Условията на търга по отношение на обекта, началната цена, специалните изисквания към участниците и срока за подаване на заявленията за участие се обнародват поне в един местен ежедневник, публикуват се в интернет страницата на общината и се разгласяват по друг подходящ начин най-малко 15 дни преди крайния срок за подаване заявленията за участие. Предвид чл.72 и сл. от същата Наредба, публичен търг с тайно наддаване се провежда чрез подаване на писмени предложения от всеки участник в запечатан плик, като в деня на провеждането на търга, комисията разпечатва подадените пликове и се запознава с редовността на подадените документи, като отбелязва върху всеки плик входящия номер на офертата на кандидата, часа на подаване, името му, посочване на имота - предмет на търга. Съгласно чл. 75, ал. 3 от НАРАДБАТА, редовно подадените оферти се класират според размера на предложената цена за обекта. Заповедта е издадена в писмена форма, като при издаване на същата са нарушени изискванията на чл. 59, ал. 1 от АПК и при постановяването й административният орган не е изложил ясни фактически основания за нейното издаване, позовавайки се на чл. 76 от НАРДЕБАТА и чл. 45, ал. 1 от ЗДДС, решение № 606 на ОбС и въз основа на резултатите от търга, без да уточни обстоятелствата, въз основа на които е приел, че предложената цена от класирания участник е освободена от ДДС и каквото условие съгласно чл.63, ал.1 т.8 от Наредбата не е поставено в заповедта, с която е открита процедурата. Процедурата е проведена чрез публичен търг с тайно наддаване, като е взето решение на ОбС-Д. за включване на ПИ № 23025.501.101 по КККР на О. Д. в НРПУРОИ, в съответствие с чл. 35, ал. 1 от ЗОС, по реда на Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество на Общински съвет [община], при допуснати съществени процесуални нарушения и такива на материалния закон. Видно от подвързаните по делото доказателства на първо място, решението за провеждане на процедурата е взето, без да е уточнено цената от 5135 лв., сочена като начална дали е с ДДС, или без ДДС, като този подход остава неясен за участниците в процедурата до издаване на процесната заповед. При изготвянето на докладната записка след отваряне на предложенията от комисията се уточнява, че цената предложена за ПИ № 23025.501.101 по КККР на О. Д. е освободена от ДДС на основание чл. 45, ал. 1 от ЗДДС, което условие не е поставено при класиране на участниците за останалите имоти УПИ ХVІ и УПИ ХV в кв. 2 в [населено място] [община], още повече, че в тръжната документация /л.46/ и проекта за сключване на договор е посочено, начална цена без ДДС. По този повод в издадените заповеди на Кмета на О. Д. в същата процедура за други имоти, купувачът, в случая жалбоподателят е задължен да внесе ДДС върху предложената цена /заповеди № К-156 и К-158 от 14.03.2023 г./ При така въведените условия за участие в търга, вкл. обявлението за провеждането му, решението на ОбС - Доспат не е заложено, че участниците спечелили търга за този имот не следва да внасят ДДС и да съобразяват предложението си с неговото начисляване, при условие, че в тръжната документация се сочи, че е имота е с начална цена от 5135 лв. без ДДС. Не става ясно как едва при класиране на участниците, предвид съдържанието на заповедта, след като са установени предложенията на конкретните участници и разгледани офертите е уточнено, че за този имот се прилага чл. 45, ал. 1 от ЗДДС, при което при издаване на оспорената заповед освен, че е нарушена разпоредбата на чл. 59, т. 4 от АПК са нарушени и чл. 12 и чл. 13 от АПК - принципите на достъпност, публичност и прозрачност, последователност предвидимост в административния процес още при обявяване на процедурата, като в приложената тръжна документация е посочено, че търгът е публичен с тайно наддаване и предварително обявена начална тръжна цена без ДДС /л.46 от делото/, а следа това прието, че предложената цена е освободена от ДДС. При така събраните доказателства, се налага и извода, че процедурата е проведена в противоречие с приетата Наредба на ОбС-[община], като се има предвид, че съгласно чл. 63, ал. 1 т. 2/3/ и т.7 в заповедта за откриване следва да се посочи началната цена 5135 лева дали е с ДДС или без ДДС, както и уточни внесения депозит и направените наддавателни предложения следва ли да са съобразени с начисляване на ДДС с оглед т.7 и т.8 от Наредбата. Заповедта е издадена и постановена при липса на пълнота и без да е изяснено обстоятелството, как ще бъдат оценявани направените предложения, в случай, че е посочено, че предложената цена е без ДДС, при което при издаване на оспорената заповед е допуснато съществено нарушение на процесуалния закон с оглед разпоредбата на чл.35 от АПК. Същата е издадена и при непълнота на доказателствата относно прилагането на чл.45 от ЗДДС. Предвид чл. 45, ал. 1 от ЗДДС, освободена доставка е прехвърлянето на правото на собственост върху земя, учредяването или прехвърлянето на ограничени вещни права върху земя, както и отдаването й под наем или аренда, а съгласно ал. 5, Алинея 1 не се прилага по отношение на: прехвърлянето на право на собственост върху урегулиран поземлен имот по смисъла на Закона за устройство на територията, с изключение на прилежащия терен към сгради, които не са нови. Предвид цитираните разпоредби не са налични доказателства за това, как е прието, че сделката в случая е освободена от ДДС, още повече че в заповедите, с които жалбоподателят е обявен за купувач за други два имота, тази разпоредба не е приложена. Предвид изложеното и с оглед принципите в чл.12 и чл.13 от АПК, както и предвид чл.63, ал.1 т.8 от Наредбата, според настоящия състав, изборът на доставчика дали сделката е облагаема или освободена според чл. 45, ал. 1 ЗДДС трябва да бъде направен още при откриването на процедурата, за да бъдат поставени при равни условия участниците в нея, а не след отваряне на офертите при класиране на участниците. В решението на ОбС-[община], с което е стартирала процедурата по продажба на имота не е предвидено цената, предложена от евентуалния участник, както и началната цена да е с начислено ДДС или освободена от ДДС. Такова условие не е заложено и в обявлението за откриване на процедурата за провеждане на търга, нито в експертната оценка на инж.С. се съдържа информация за това дали определената цена е с ДДС, при което се налага извода, че процедурата е проведена от Кмета на О. Д. и съответно издадената заповед за класиране на участниците е постановена, без да са определени ясни условия за провеждане на процедурата и без да е осигурено равно участие на всички кандидати при даване на офертите, при което основателни доводите на жалбоподателя, че ако се приеме, че предложената цена на жалбоподателя е без ДДС, с начислено ДДС, същата е 11 199 лв., т.е. надвишава предложението на спечелилия търга. Освен това по делото липсва и Заповед на Кмета на О. Д. с която е определена и утвърдена и тръжната документация, включително и образците към нея, като утвърждаване на тръжната документация не е направено и с издадената по чл.63, ал.1 от Наредбата, Заповед №109 от 20.02.2023 г. Основателни са доводите на жалбоподателя, че с тръжните условия е било предвидено начисляването на ДДС върху тръжната цена с оглед соченото без ДДС, а впоследствие след установяване на направените предложения от съответните участници е посочено, че цената е освободена от ДДС. В тази смисъл основателен е доводът, че поставените условия са неясни и объркващи и целящи облагодетелстване на определени кандидати за сметка на други участници, като при провеждане на процедурата в тръжната документация не е приложен проект на образеца за ценовото предложение, в които да е било предвидено начисляването или неначисляване на ДДС върху тръжната цена, при което и заповедта с която е класиран участника спечелил търга е опорочена до степен на незаконосъобразност. В случая в решението и обявлението за откриване на процедурата, така и в последвалите заповеди не е заложено условието, което е прието едва при издаване на оспорената заповед, че предложената цена на спечелилия участник в търга е освободена от ДДС. Не е изяснено и как въз основа на направените предложения от двамата участници след направеното уточнение от жалбоподателя, че сумата от 9333 лв. е без ДДС е прието, че предложението на другия участник от 11 177 лв. в което не се сочи да е без ДДС е класирано на първо място, след като направената оферта от жалбоподателят е без ДДС - 9333 лв., а с ДДС – 11 199 лв., при което проведеният търг с тайно наддаване е опорочен с неспазване на чл.63, ал.1, т.2 от Наредбата /която е поставена два пъти и на мястото на т.3, / с непосочване на начална цена, като със соченето на цена 5125 лв., за която не е уточнено да е с ДДС не може да се приеме, че е изпълнено условието да се посочи началната цена, след като в тръжната документация се сочи без ДДС. Не може да се приеме, че е изпълнено и задължението по т.4 на същата разпоредба, касаеща начина на плащане и евентуални обезпечения, както и т. 7 – не е установен размера на внесения депозит, като за същия не е уточнено дали е с ДДС или без ДДС. Нарушен е и чл.75, ал.3 от Наредбата, според която редовно подадените оферти се класират според размера на предложената цена за обекта, като не е взето предвид, че предложената цена от Т. е без ДДС. Освен това по делото липсват данни да е изпълнена процедурата по чл.63, ал.3 от Наредбата, според която условията на търга по отношение на обекта, началната цена, специалните изисквания към участниците и срока за подаване на заявленията за участие се обнародват поне в един местен ежедневник. Предвид, че не е установено изпълнението на всички условия, гарантиращи законосъобразното провеждане на търга, а именно чл.63, ал.1, т.2, т.4, т. 7 и т.8, както и ал.2 и ал.3 и чл.75 от Наредбата за реда за придобиване, управление и разпореждане с общинско имущество на [община], вкл. чл. 12, чл.13, чл.35 и чл.59, т.4 от АПК са налице основания за отмяната на атакуваната заповед. Водим от горното и на основание чл.172, ал. 2, предложение второ АПК, Смолянският административен съд,