Решение № 455 от 5.4.2024 г. на Районен съд - Варна по дело № 5264/2023 г.

Производството е образувано на основание чл.59 и следващите от Закона за административните нарушения и наказания/ЗАНН/ по жалба от П. И. С., срещу наказателно постановление № 11-01-603/ от 15.11.2023 г., издадено от директор на Агенция за държавна финансова инспекция /АДФИ/, с което му е наложено административно наказание глоба в размер на 10 000 лева, на основание чл.247, вр. чл.261, ал.2 от Закона за обществените поръчки.

В жалбата се извеждат твърдения, че процесното НП е незаконосъобразно, тъй като е издадено при съществени нарушения на материалния закон и процесуалните правила. Извеждат се твърдения, че са спазени изискванията на Закона за възлагане на обществените поръчки. Моли съда да отмени наказателното постановление изцяло като незаконосъобразно.

В съдебно заседание въззивникът, редовно призован, не се явява, представлява се от процесуален представител адвокат С., която поддържа жалбата на посочените в нея основания.

Въззиваемата страна, чрез процесуалният си представител главен юрисконсулт М., оспорва жалбата и моли съда да потвърди обжалваното наказателно постановление като правилно и законосъобразно. Моли за присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

След преценка на доводите на въззивника и становището на въззиваемата страна, с оглед събраните доказателства по делото, съдът прие за установено от фактическа страна следното:

Въз основа всички събрани по делото доказателства, съдът установи от фактическа страна следното:

Възз.С. от 10.02.2015г. изпълнявал длъжността изпълнителен директор на „Пристанище В." ЕАД. Дружеството е с предмет на дейност: пристанищна дейност и свързаните с нея агентийско и търговско обслужване, техническо обслужване, спедиция, инвестиционна и инженерингова дейност, научно- развойна дейност, подготовка и квалификация на кадри, вътрешна и външна търговия и др. Едноличен собственик на капитала на дружеството е държавата. От публично достъпната информация в търговския регистър е видно, че съгласно устава органи на управление на дружеството са едноличният собственик на капитала и съвет на директорите. Дружеството се управлява и представлява от съвет на директорите, който се състои от пет члена. Съвета на директорите избира Изпълнителен директор, който организира и ръководи оперативната дейност на дружеството.

Съгласно чл. 8 и чл. 14 от Устава на „Пристанище В." ЕАД всички акции на капитала на дружеството принадлежат на държавата, като правата и задълженията й като едноличен собственик на капитала се упражняват от Министъра на транспорта и съобщенията. Последният увеличава и намалява капитала на дружеството, определя и освобождава членовете на Съвета на директорите и сключва с тях договори за възлагане на управлението - чл. 15, ал. 1, т. 2, 14, и 16 от Устава.

На 20.05.2021г., в гр. В., в качеството налице, упълномощено от Съвета на директорите с протокол № 01 от 29.01.2021 г. е одобрил обявление за открИ.е и документация за участие в процедура на публично състезание „Строителство, рехабилитация. основен, текущ и авариен ремонт на електрически преносни /разпределителни проводи/ мрежи, разпределителни устройства и съоръженията към тях, част от пристанищната инфраструктура", съдържащи необосновано ограничаващи участието на стопански субекти условия и изисквания, които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството и обема на обществената поръчка чрез: обявяване на поръчката без обособени позиции и поставяне на изискване за реализиран многократно по-висок от тяхната стойност минимален общ оборот от 5 000 000 лв. без ДДС, поставяне на необосновано изискване за наличие на вписване в Централен професионален регистър на строителя (ЦПРС), за изпълнение на строежи от трета категория, поставяне на изискване за изпълнена идентична или сходна дейност на стойност минимум 350 000 лв. без ДДС. неоснователно ограничена само в обекти от пристанищната инфраструктура и/или в стратегически обекти.

С чл. 9, ал. 1 на договор № 30/ 30.05.2006 г. „Пристанище В." ЕАД се е задължило да извършва от свое име и за сметка на Държавно предприятие „Пристанищна инфраструктура" / ДППИ/ поддържането, ремонта и рехабилитацията на предоставените му за ползване обекти -публична държавна собственост, като в тази връзка, дружеството ежегодно следва да представи програма за поддържане, ремонт и рехабилитация на обектите, която след утвърждаването й от ДППИ, респ. МТС става задължителна за изпълнение - чл. 9, ал. 3 - 6 на договора.

Извършваната от дружеството дейност на оператор на пристанища за обществен транспорт с национално значение В.: Пристанищен терминал В. - изток, вкл. Пасажерски терминал и Пристанищен терминал В. - запад е секторна дейност по експлоатация на географска област по чл. 123, т. 5 от ЗОП, във връзка с чл. 128, ал. 1, т. 1 от същия закон. Съгласно § 2, т. 326 от ДР на ЗОП / ДВ бр. 86/2018 г./ тази дейност включва „поддръжката на прилежащата акватория на пристанищата за обществен транспорт, плавателните и подходните канали; извършването на промерни и драгажни дейности; поддръжката на кейови стени, отбивни съоръжения, пристанищни индустриални коловози и подкранови пътища, противопожарна, водоснабдителна и канализационна мрежа, електрическа мрежа - високо и ниско напрежение, настилки за обществен транспорт на територията на пристанищата; охрана на пристанището".

Съобразно чл. 17, ал. 1 от ЗОП при осъществяване на посочените дейности е следвало да се приложи предвидения в закона ред за възлагане на обществена поръчка, когато са налице основанията за това. Посоченото задължение е на представляващите „Пристанище В." ЕАД, които са секторни възложители, съгласно чл. 5, ал. 4, т. 1 от ЗОП.

Според чл. 16, ал. 6 от Устава на „Пристанище В." ЕАД „членовете на СД представляват дружеството колективно, освен когато СД е овластил избраните изпълнителен член и председател да представляват дружеството заедно и поотделно, като компетенциите между тях се разпределят в приети Правила за работа на СД".

Съгласно чл. 10, ал. 1 от приетите с Решение № 15/19 от 28.09.2019 г. Правила за работа на СД изпълнителният директор сключва сделки, съобразно следните параметри: а) договори за доставки и услуги до 70 000 лв. без ДДС - еднолично; б) договори за строителство до 50 000 лв. без ДДС - еднолично; в) договори след вътрешен конкурентен избор по сключени рамкови споразумения - еднолично; г) борсови договори и поръчки спецификации, съгласно ЗСБТ, след одобрение на СД. В чл. 10, ал. 2 и 3 от Правилата е регламентирано, че „всички неупоменати сделки, надхвърлящи параметрите по ал. 1 се счита, че са в правомощията на СД", като последния „одобрява със свое решение проектите на документации за възлагане на процедури над стойностите по ал. 1, б. „а" и „б".

АНО приема, че при свързани с дейности по § 2, т. 326 от ДР на ЗОП разходи за строителство на стойност над 50 000 лв. без ДДС и доставки и услуги над 70 000 лв. без ДДС възложител на обществените поръчки са членовете на съвета на директорите на „Пристанище В." ЕАД, а изпълнителният директор - на тези под посочените стойности, идентични с тези по чл. 20, ал. 4 на ЗОП.

През 2021 г. членове на съвета на директорите са: П. И. С., Т.И.Т. и Д.Й.А. - до 06.08.2021 г., заменен на 04.11.2021 г. от А.М.А.. На 20.05.2021 г. Изпълнителният директор на „Пристанище В." ЕАД П. И. С. е подписал решение за стартиране на процедура на публично състезание за сключване на рамково споразумение с предмет „Строителство, рехабилитация. основен, текущ и авариен ремонт на електрически преносни /разпределителни проводи/ мрежи, разпределителни устройства и съоръженията към тях. част от пристанищната инфраструктура". С него той е одобрил обявление и документация за участие, публикувани и публично достъпни в РОП и в профила на купувача към преписка с уникален номер 01547-2021-0002.

Поръчката е с прогнозна стойност 5 000 000 лв. без ДДС. като в т. III.

1.1) - III. 1.3) на обявлението и т. 3 на Указанията за участие / - т. 1 от документацията/ са поставени следните изисквания към участниците:

-по отношение годността им за упражняване на професионалната дейност - „да са вписани в Централен професионален регистър на строителя (ЦПРС), трета група строежи от трета категория"".

-по отношение на икономическото и финансовото им състояние:

1.

През последните 3 приключили финансови години да са реализирали минимален общ оборот в размер на 5000000 лв. без ДДС, включително минимален оборот в сферата, попадаща в обхвата на поръчката от 1500000 лв. без ДДС и 2. „да притежава валидна застраховка „Професионална отговорност" с покритие, съгл. изискванията на чл. 171 и чл. 172 от Закона за устройство на територията (ЗУТ)" -по отношение на техническите и професионалните им възможности:

1.

През последните 5 години да е изпълнил минимум 1 дейност за строителство, идентично или сходно с предмета на поръчката / извършване на строителни дейности на електрически преносни/разпределителни проводи/мрежи, разпределителни устройства и/или съоръженията към тях в обекти от пристанищната инфраструктура и/или в стратегически обекти на стойност минимум 350 000 лв. без ДДС/;

1. Да има въведена система за управление на качеството БДС EN ISO 9001: 2015, съгласно европейските стандарти или еквивалентно/и с обхват изпълнение на строително-монтажни работи / СМР/ и 3. Да има въведена система за управление на околната среда БДС EN ISO 14001: 2015, съгласно европейските стандарти или еквивалентно/и с обхват изпълнение на СМР.

В хода на съдебното производство бе разпитан св.И. И. - актосъставител, който потвърди отразените в АУАН обстоятелства. Съдът кредитира свидетелските показания на И. И. -актосъставител, като обективни в частта на установените факти и направените изводи, тъй като са подкрепени от останалите писмените доказателствени средства по делото.

Гореописаната фактическа обстановка се установява от събраните по делото доказателства по административно-наказателната преписка, приложените към въззивната жалба, събраните в хода на съдебното производство гласни доказателства и писмени доказателства, които са последователни, взаимно обвързани и непротиворечиви и анализирани в съвкупност не налагат различни изводи.

Съдът кредитира изцяло и приобщените писмени доказателствени средства като обективни, непротиворечиви, взаимно допълващи се и представящи в хронологичен ред събитията.

При така установената по делото фактическа обстановка и въз основа на императивно вмененото му задължение за цялостна проверка на издаденото наказателно постановление относно законосъобразността му, обосноваността му и справедливостта на наложеното административно наказание, съдът прави следните правни изводи: Наказателното постановление е връчено лично на въззивника и е пазен е 14-дневния срок по чл.59 ал.2 от ЗАНН, жалбата е подадена в срока на обжалване от процесуално легитимно лице, срещу административен акт, подлежащ на обжалване, пред компетентния районен съд по местоизвършване на деянието, поради което същата е процесуално допустима. Акт за установяване на административно нарушение е съставен от компетентен орган - държавен финансов инспектор в АДФИ - длъжностно лице на АДФИ съгласно чл.261 ал.1 от ЗОП в предвидения и приложим в случая срок. Спазен е преклузивния 6-месечен срок аз издаване на НП.

Наказателното постановление също е било издадено от компетентен орган -директора на АДФИ съгласно чл.261 ал.2 от ЗОП и Заповед № ЗМФ- 454 от 21.06.2023 г. на министъра на финансите, в шестмесечния преклузивен срок, като е спазен чл.57 от ЗАНН.

Предвид изложеното съдът счита, че в хода на административно- наказателното производство по издаване на обжалваното наказателно постановление не са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, които да водят до незаконосъобразност на наказателното постановление и съответно до неговата отмяна.

Изложената фактическа обстановка, която по начало не се оспорва от санкционираното лице, съдът прие за установена въз основа на събраните по делото доказателства- от разпита на свид. И., както и приобщените по реда на чл.283 от НПК писмени доказателства. Показанията на разпитания свидетел следва да бъдат кредитирани като последователни, безпротиворечиви и логични, като липсват основания за съмнение в тяхната достоверност.

С решаващо значение за формирането на фактическите изводи на съда са приложените писмени доказателства, които са последователни, непротиворечиви и позволяват изложената фактическа обстановка, аналогична на възприетата в наказателното постановление, да бъде установена по несъмнен начин.

При така установената фактическа обстановка съдът приема от правна страна следното: В настоящото производство съдът следва да извърши проверка на законността на оспореното пред него наказателно постановление, като следва да прецени правилно ли са приложени процесуалният и материалният закон, с оглед описаните в НП факти и обстоятелства, както и съответстват ли те на приложената от административнонаказващия орган санкционна норма.

Предвид изложеното съдът счита, че в хода на административно- наказателното производство по издаване на обжалваното наказателно постановление не са допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, които да водят до незаконосъобразност на наказателното постановление и съответно до неговата отмяна.

При възприетата фактология съдът счете, че в случая възз.С. е осъществил от обективна и субективна страна състава на нарушение по чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки.

Според разпоредбата на чл. 5, ал.1 от ЗОП възложителите отговарят за правилното прогнозиране, планиране, провеждане, приключване и отчитане за резултатите от обществените поръчки. Възложителите са публични и секторни. Съобразно ал. 4, т. 1 от същата норма секторни възложители са представляващите публичните предприятия и техни обединения, когато извършват една или няколко секторни дейности.

Понятието „публично предприятие" е дефинирано в §2, т.42 от ДР на ЗОП. Процесното дружество е ЕАД, поради което по силата на чл.219, ал.2 от ТЗ въпросите от компетентността на Общото събрание се решават от едноличния собственик на капитала, в случая -държавата, чрез министъра на транспорта, информационните технологии и съобщенията. Като обект на доминиращо влияние от страна на публичен възложител по чл._5, _ал._2, _т._4_от Закон за обществените поръчки дружеството се явява „публично предприятие" по смисъла на цитираната норма, в каквато насока е и установената съдебна практика (Решение № 1099 от 3.08.2020 г. на АдмС - В. по к.а.н.д.№1172/2020г. и др.).

На 15.03.2016г. е влязъл в сила действащият ЗОП. Нормата на чл.128, т.1 от ЗОП посочва, че дейности, свързани с експлоатацията на географска област, са дейности, които имат за цел осигуряване ползването на летища и морски или вътрешни пристанища или други терминали от превозвачи по въздушни, морски или вътрешни водни пътища.

Понятието „пристанище" е дефинирано в чл.92, ал.1 от Закона за морските пространства, вътрешните водни пътища и пристанищата на Република България (Изм. - ДВ, бр. 24 от 2004 г.)като участък, който включва акватория, територия и инфраструктура на брега на Черно море, р. Дунав, островите и каналите, разположено е на територията на една или повече общини и обединява природни, изкуствено създадени и организационни условия за безопасно приставане, престояване и обслужване на кораби.

АНО приема, че с въвеждането на следните изисквания: обявяване на поръчката без обособени позиции и поставяне на изискване за реализиран многократно по-висок от тяхната стойност минимален общ оборот от 5 000 000 лв. без ДДС, поставяне на необосновано изискване за наличие на вписване в Централен професионален регистър на строителя (ЦПРС), за изпълнение на строежи от трета категория, поставяне на изискване за изпълнена идентична или сходна дейност на стойност минимум 350 000 лв. без ДДС. неоснователно ограничена само в обекти от пристанищната инфраструктура и/или в стратегически обекти при обявяване на обществената поръчка въз.С. е нарушил чл.2 ал.2 от ЗОП.

IV.7 на решението е посочено, че обществената поръчка не е разделена на обособени позиции, като изложените мотиви за това са, че „Електрическите преносни/ разпределителни проводи/ мрежи, разпределителните устройства и съоръженията към тях, включени в предмета на настоящата обществена поръчка, са част от пристанищната инфраструктура на „Пристанище В." ЕАД, което прави изпълнението на дейностите по строителство, рехабилитация, основен, текущ и авариен ремонт по тях взаимно, технологично и функционално свързани. Именно фактическата обусловеност на изпълняваните дейности и физическото разположение на обектите е мотив за нецелесъобразността на разделяне на предмета на поръчката на обособени позиции. АНО приема, че възлагането на поръчката на различни изпълнители неминуемо крие рискове от забавяне процеса на изпълнение на предмета на поръчката, лоша организация и комуникация между различните изпълнители и затруднена комуникация и координация между възложителя и отделните изпълнители. В допълнение, възлагането на поръчката на различни изпълнители крие опасност от влошена инфраструктурна и времева организация на пристанищните работи от критична значимост за дейността на Възложителя".

Съгласно чл. 46, ал. 1 от ЗОП, регламентираща, че „При подготовката за възлагане на обществена поръчка възложителят преценява възможността за разделянето й на обособени позиции. Когато реши, че не е целесъобразно разделянето на обществената поръчка на обособени позиции, в решението за открИ.е на процедурата възложителят посочва причините за това".

С разпоредбите на чл. 59, ал. 2 от ЗОП е регламентирано, че „Възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция". Със следващата ал. 3. на чл. 59 е въведена забрана към възложителите „да изискват от кандидатите или участниците други документи за доказване на съответствие с поставените критерии за подбор, освен посочените в този закон".

Според т. II на техническата спецификация / т. 2 от одобрената документация/ „обхвата, основните параметри и условията, при които ще се изпълняват дейностите, включени в обхвата на обществената поръчка ще се определят при всяко конкретно възлагане - вътрешно конкурентен избор по реда ЗОП", като „приблизителните количества са на база „Инвестиционна програма на „Пристанище В." ЕАД за 2020 г.", съгласно чл. 9, ал. 2 на Договор № 30 от 30.05.2006 г. за изпълнение на следите обобщени обекти на територията на „Пристанище - В." ЕАД: „Рехабилитация на трафопостове, вкл. доставка и монтаж на трафомашини"; „Изграждане на нови канали за кабелни трасета, ведно с монтаж на кабели и възстановяване на прилежащи настилки"; „Изграждане на заземителни уредби на сгради и съоръжения": „Изграждане на мълниезащитни уредби на сгради и съоръжения"; „Изграждане на табла за ниско и средно напрежение"; „Изграждане на нови трафопостове"; „Ремонт на трансформатори": „Изграждане на секции в табла за ниско и средно напрежение"; „Доставка и монтаж на табла за ниско и средно напрежение"; „Рехабилитация на районно и улично осветление"; „Обособяване на ново районно и улично осветление"; „Рехабилитация на Ж.Р. кули, вкл. доставка и монтаж на същите" и „Рехабилитация на захранващи кабели и осветителни тела".

В т. II. 1.5) и т. П.2) на обявлението възложителят е посочил, че горните дейности са с основно място на изпълнение пристанище В. - изток и пристанище В. - запад. Същото място на изпълнение за поръчките с такъв предмет е посочено и в одобреният на 18.12.2020 г. План-график на поръчките за 2021 година. Видно е, че обществената поръчка включва дейности и обекти на два пристанищни терминала: В. - изток, вкл. пасажерски терминал и В. - запад. Тези терминали са на територията на различни общини, за тях са издадени отделни удостоверения, съответно са отделни пристанища по смисъла на чл. 92, ал. 1 на ЗМПВВППРБ (ДВ бр. 24/ 2004 г.).

Те са самостоятелни обекти по смисъла на § 2, т. 29 от ДР на ЗОП, във връзка с § 2, т. 28 от същият закон. Съгласно цитираните разпоредби „обособена позиция" е такава част от предмета на обществената поръчка, която въпреки че може да бъде самостоятелен предмет на обществена поръчка, е систематично свързана с другите позиции от предмета на обществената поръчка", а „обективно неделими части" са части от предмета на обществената поръчка, които поради своето естество не могат да бъдат възложени на повече от един изпълнител.

АНО приема, че изпълнението на дейностите по строителство, рехабилитация, основен, текущ и авариен ремонт на електрически преносни/ разпределителни проводи/ мрежи, разпределителни устройства и съоръжения към тях на пристанище В. - изток не са технологично или функционално свързани с тези на пристанище В. - запад, съответно изложените в решението мотиви за не разделянето на обществената поръчка на обособени позиции са неоснователни.

Възложителят е могъл да раздели поръчката на обособени позиции за всяка от териториалните му служби, като даде възможност един кандидат да участва по всички обособени позиции, респективно да бъде определен за изпълнител по всички обособени позиции.

Съобразно изискванията на чл. 59, ал. 2 от ЗОП критериите за подбор за всяка от обособените позиции е следвало да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция.

Разпоредбата на чл. 46, ал. 1 на ЗОП предоставя на възложителя, при условията на оперативна самостоятелност, преценката за разделяне на обществената поръчка на обособени позиции, но тази преценка е в границите на изискванията на ЗОП. в т.ч. на чл. 2, ал. 2 от същия закон регламентираща, че „при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка". Забрана за използването на рамковите споразумения по начин, който предотвратява, ограничава или нарушава конкуренцията се съдържа и в чл. 81, ал. 7 от ЗОП.

Липсата на обособени позиции и цитираните завишено изискване към участниците / да са реализирали през последните 3 приключили финансови години минимален общ оборот в размер на 5000000 лв. без ДДС, т.е. на общата стойност на поръчката/ необосновано е ограничило участието на стопански субекти, които са реализирали общ оборот съответстващ на стойността на съответната позиция, но по-нисък посочения.

Правилен е извода, че в условията на процедурата не са определени обема на дейностите за отделните пристанища инспекцията не е в състояние да определи стойността на съответната позиция, но от първоначално утвърдената инвестиционна програма за 2021 г. е видно, че 3 от обектите / позиции № 32, 40 и 60 на обща стойност 560 000 лв. без ДДС/ са на пристанище В. - изток, а позиции № 19 и 84 на обща стойност 300 000 лв. без ДДС на пристанище В. -запад.

В условията на процедурата не са определени обема на дейностите за отделните пристанища инспекцията не е в състояние да определи стойността на съответната позиция, но от утвърдения План-график на поръчките за 2021 г. е видно, че 53% / обекти на обща стойност 330000 лв. без ДДС - позиции № 40 и 60/ са на пристанище В. - изток, а позиции № 19 и 84 на обща стойност 300000 лв. без ДДС на В. - запад.

Поставеното изискване по отношение годността на участниците за упражняване на професионалната дейност е свързано с разпоредбата на чл. 3, ал. 2 от Закон за Камарата на строителите / ЗКС/ (ДВ бр. 83/ 2013 г.) регламентираща, че „строителите, изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 от Закона за устройство на територията, подлежат на вписване в Централния професионален регистър на строителя". Изискванията на които строителите трябва да отговарят за да бъдат вписани за изпълнението на строежи от първа категория са определени в чл. 9, ал. 4 от Правилника за реда за вписване и водене на ЦПРС (ДВ бр. 100/ 15.12.2017 г.), в т.ч.: средно списъчна численост на персонала - не по-малко от 5 души за предходната година; нетни приходи от продажби за предходната финансова година - не по-малко от 100000 лв.; балансова стойност на дълготрайните материални активи за предходната финансова година - не по-малко от 10 000 лв. и производствен опит през последните три години, изразяващ се в изпълнени отделни видове строително-монтажни работи.

Съгласно чл. 1 от Наредба № 1/30.08.2003 г. (ДВ бр.72/ 15.08.2003 г.) номенклатурата на видовете строежи за отделните категории се определя в зависимост от тяхната характеристика, значимост, сложност и рискове при експлоатацията им, като с чл. 2, ал. 1, т. 4 от същата наредба ( ДВ бр.23/ 2011 г.) е регламентирано, че строежи от първа категория по чл. 137, ал. 1, 6. а) от ЗУТ са..пристанища за обществен транспорт, сгради и съоръженията към тях - морски и речни гари, жп коловози и вътрешни пътища, вълноломи, кейове, докове, плавателни канали, терминали, фарове и др." Строежи от първа категория са и реконструкция и основен ремонт на строежите по чл. 2, ал. 1 до ал. 12 включително - чл. 3 на същата наредба ( ДВ бр. 98/ 2012 г.).

По смисъла на §5, т. 42 от ДР на ЗУТ (ДВ, бр. 65/ 2003 г.) „основен ремонт" на строеж е частично възстановяване и/или частична замяна на конструктивни елементи, основни части, съоръжения или инсталации на строежа, както и строително-монтажните работи, с които първоначално вложени, но износени материали, конструкции и конструктивни елементи се заменят с други видове или се извършват нови видове работи, с които се възстановява експлоатационната им годност, подобрява се или се удължава срокът на тяхната експлоатация. Реконструкция на строеж е „възстановяване, замяна на конструктивни елементи, основни части, съоръжения или инсталации и изпълнението на нови такива, с които се увеличават носимоспособността, устойчивостта и трайността на строежите" - §5, т. 44 от ДР на ЗУТ ( ДВ. бр. 65/ 2003 г.). Съгласно §5, т. 43 от ДР на същият закон ( ДВ, бр. 16/ 2021 г.) „текущ ремонт" на строеж е подобряването и поддържането в изправност на сградите, постройките, съоръженията и инсталациите, както и вътрешни преустройства, при които не се: а) засяга конструкцията на сградата; б) извършват дейности като премахване, преместване на съществуващи зидове и направа на отвори в тях, когато засягат конструкцията на сградата; в) променя предназначението на помещенията и натоварванията в тях. Текущ ремонт на строеж е и подобряването и поддържането в изправност на елементите на техническата инфраструктура по чл. 64, ал. 1, при които не се променят трасето и техническите характеристики.

Съдът следва да посочи, че съгласно Чл. 7. от Наредба №1 Строежи от трета категория са и реконструкция и основен ремонт на строежите по чл. 6, ал. 1 до ал. 7 включително.

В ЗУТ и Наредба № 1 няма определение за посочените като обхват на поръчката дейности по „рехабилитация" и „авариен ремонт". От разпоредбата на §5, т. 43 от ДР на ЗУТ. изречение второ следва, че когато не се променят трасето и техническите характеристики на елементите на техническата инфраструктура се касае не за реконструкция и основен ремонт на строеж по чл. 3 на същата наредба, а за текущ ремонт, за който не се изисква разрешение, съответно изпълнението му да бъде извършено от строител, вписан в Централния професионален регистър. В хода на производството не се събраха данни поръчката да обхваща действително извършване на строеж трета категория.

Към датата на открИ.е на процедурата липсва информация за обектите, основните параметри и условията, при които ще се изпълняват дейностите, предвид посоченото в документацията условие, че те ще се определят при всяко конкретно възлагане - вътрешно конкурентен избор по реда ЗОП. Към същата дата липсва информация за категорията на строежите, предмет на рамковото споразумение и основание за изискването към участниците в публичното състезание да са вписани в Централен професионален регистър на строителя (ЦПРС), трета група строежи от трета категория. Съгласно цитираните разпоредби на ЗУТ и Наредба № 1 категорията на строежа се определя в зависимост от характеристиката, значимостта, сложността и рисковете при експлоатацията на конкретния обект, съответно изискванията към изпълнителят / строителят му могат да бъдат определени едва след приключване на процедурата на публичното състезание - при стартирането на вътрешно конкурентния избор.

От информацията, представена с писмо изх. № 352/21.04.2023 г. на „Пристанище В." ЕАД е видно, че за възложените строежи по рамковото споразумение, сключено по процедурата и по идентичното такова за предходните години не са издадени разрешения за строеж, като всички обекти са отчетени като текущи ремонти.

Законът за Камарата на строителите урежда специални изисквания към лицата, извършващи строителство на територията на Република България, като налага строителите, изпълняващи строежи от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 ЗУТ или отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство", да бъдат вписани в ЦПРС. В съответствие с чл. 163, ал. 2, т. 6 ЗУТ, строителят носи отговорност за изпълнението на строежи, съответстващи на направената регистрация по чл. 3, ал. 2 ЗКС за съответната група и категория строежи, в случаите, когато тя е задължителна.

Видно от посочената нормативна уредба, регистрацията по чл. 3, ал. 2 ЗКС, чрез вписване в ЦПРС, не се изисква за всички видове СМР, а само за строежите от първа до пета категория по чл. 137, ал. 1 ЗУТ или за отделни видове строителни и монтажни работи, посочени в Националната класификация на икономическите дейности, позиция "Строителство". В случая е въведено изискване на трета категория строежи, без обявената поръчка да съдържа такива.

Нормата на чл. 59, ал. 2 ЗОП указва, че възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция. Обосноваността на ограничението в случая не произтича от спецификата на поръчката или от нормативно заложено ограничение в специален закон, поради което законосъобразно органът е приел, че възложителят е допуснал нарушение на чл. 59, ал. 2, вр. с чл. 2 ЗОП.

Процедурите за възлагане на обществени поръчки, уредени в ЗОП, са способ за задоволяване на потребностите на възложителите с предмет строителство, услуги или доставки на стоки, при ефективно разходване на публичните средства, средствата, предоставяни от европейските фондове и програми и тези на дружествата и предприятия, които са възложители по смисъла на ЗОП. При възлагане на обществена поръчка възложителят има право да извърши проверка на годността и потенциала на участниците да изпълнят поръчката, използвайки за целта подходящи критерии за подбор. Чрез тях по същество възложителят определя минимални изисквания за допустимост на участниците във връзка с участието им в процедурата за възлагане на обществена поръчка, за да прецени способността на всеки от тях да изпълни точно поръчката, в случай, че бъде избран за изпълнител. При определянето на изискванията възложителите са длъжни да се съобразяват със заложените в ЗОП разпоредби, чиято цел е да се гарантира свободната конкуренция, както и равнопоставеността и недопускането на дискриминация. В рамките на оперативната самостоятелност на възложителя е да определи предмета на поръчката и изискванията към потенциалните участници, като при спазване на разпоредбата на чл. 2, ал. 2 от ЗОП е необходимо същите да не ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

Безспорно е, че възложителят има оперативна самостоятелност да постави определени изисквания към професионалните способности на персонала, с който потенциалният изпълнител ще изпълнява поръчката и в частност съответната конкретна дейност от нея. Но тази негова самостоятелност не е безгранична. Тя е ограничена от изискванията на чл. 2, ал. 2 и на чл. 59, ал. 1 и 2 ЗОП. Съгласно чл. 2, ал. 2 ЗОП възложителят няма право да ограничава конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка и които не са съобразени с нейния предмет, стойност, сложност, количество или обем. Съгласно чл. 59, ал. 1 ЗОП той може да определя критерии за подбор само относно годността, икономическото и финансово състояние, техническите и професионални способности, а съгласно чл. 59, ал. 2 ЗОП може да поставя само критерии за подбор, които са необходими за установяване на възможността да бъде изпълнена поръчката и които са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. С оглед на това границите на оперативната самостоятелност на възложителя при определяне на критериите за подбор са определени, от една страна, в чл. 59, ал. 1 ЗОП като сфера, до която се отнасят, от друга - в чл. 59, ал. 2 ЗОП, като съдържание с оглед на изискването да бъдат ограничени до тези, които са необходими за установяване на възможността за изпълнение на поръчката при съобразяване с нейния предмет, стойност, обем и сложност, и от трета - като спазване на принципа на свободната конкуренция, с оглед на изискванията на чл. 2, ал. 2 ЗОП.

Правилно АНО е посочил обстоятелството, че с техническата спецификация и условията на процедурата не са определени категорията на строежите, предмет на рамковото споразумение, изискването за наличие на вписване за най-високата категория е неоснователно и необосновано ограничаващо участието на стопански субекти в обществените поръчки.

С оглед на това, правилно е заключението на АНО, че поставеното от въззвника изискване в случая се явява необосновано ограничително и непропорционално, тъй като не е съобразено с изискванията на чл. 59, ал. 2 ЗОП, поради съда приема, че е осъществено нарушение на чл. 2, ал. 2 във вр. с чл. 59, ал. 2 ЗОП е правилен.

По отношение на поставеният критерий в обявената поръчка за подбор на участниците през последните 5 години да са изпълнили минимум 1 дейност за строителство, идентично или сходно с предмета на поръчката / извършване на строителни дейности на електрически преносни/разпределителни проводи/мрежи, разпределителни устройства и/или съоръженията към тях в обекти от пристанищната инфраструктура и/или в стратегически обекти на стойност минимум 350 000 лв. без ДДС/.

В ЗУТ и наредбите, приети на основание неговите разпоредби са регламентирани изисквания към изпълнителите на строителни дейности в обекти от техническата инфраструктура, като няма специални такива за обекти на пристанищната инфраструктура. От видовете работи, посочени в Приложение №1 към образеца на ценово предложение, част от одобрената документация е видно, че строителят следва да изпълни дейности по доставка и полагане кабели, доставка на LED прожектори, монтаж на LED улични осветители, демонтаж / монтаж на силови трансформатори и други. Изискванията към изпълнителите на тези дейности са определени в зависимост от категорията на строежа / от характеристиките, значимостта, сложността и рисковете при експлоатацията му - чл. 137, ал. 1 от ЗУТ/, а не от неговото местонахождение.

Без значение дали се извършва ремонт на уличното осветление на територията на Пристанище В. или на това на съседният булевард, ако и двете дейности са строеж трета категория изискванията към тях са еднакви и могат да бъдат изпълнени от един или няколко строители, вписани в ЦПРС за тази група строежи. В този смисъл технически и професионални възможности да изпълнят поръчката има и извършилият дейности за 350000 лв. в обекти от пристанищната инфраструктура, така и извършилият дейности на същата стойност в обекти от общинската или републиканската инфраструктура.

Правилно АНО е приел, че поставеното към участниците минимално изискване / критерий за подбор през последните 5 години да са извършили строителни дейности на електрически преносни/ разпределителни проводи/мрежи, разпределителни устройства и/или съоръженията към тях в обекти от пристанищната инфраструктура и/или в стратегически обекти на стойност минимум 350 000 лв. без ДДС необосновано ограничава участието на стопански субекти, изпълнили такива дейности в други обекти, в т.ч. с по- голяма стойност и сложност.

Като мотив за това АНО сочи факта, че на основание горецитираното ограничително изискване е отстранен от процедурата участник, изпълнил обект „Изграждане на кабелна мрежа 35kV и строителство на електрическа подстанция 35/10 kV" на стойност 2 754 284.50 лева.

Стратегическите обекти, посочени в приложението към чл. 1, ал. 1 на ПМС № 181/ 20.07.2009 г. се управляват от секторни или публични възложители, като дейностите по поддръжката на тези обекти са обществена поръчка по смисъла на ЗОП. Дейностите по поддръжката на обекти от пристанищната инфраструктура също са обществена поръчка. С поставеният критерий за подбор възложителят на практика е ограничил участниците само до такива, изпълнили единствено обществени поръчки с посочените параметри.

С чл. 63. ал. 6 от ЗОП е регламентирано, че „Като критерий за подбор не може да се включват условия или изисквания, които са свързани с изпълнението само на обществени поръчки, или с изпълнението на конкретно посочени програми или проекти, или с конкретизирането на източници на финансиране, или на определен брой изпълнени договори с конкретно посочване на предмета им", като в чл. 2, ал. 2 от същият закон е въведена забрана при възлагането на обществени поръчки възложителите „да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка".

Участниците и техните оферти са оценени при горепосочените условия и изисквания, като класирането и изпълнителите на рамковото споразумение са определени от П. И. С. - Изпълнителен директор на „Пристанище - В." ЕАД с решение от 06.10.2021 г., публикувано в РОП. Същият е подписал рамковото споразумение № ОП 1-21/15.12.2021 г., документите за провеждане на вътрешни конкурентни избори и договорите (публикувани в РОП), с които през периода от 15.12.2021 г. до 01.05.2023 г. са възложени обществени поръчки на обща стойност 796 970, 75 лв. без ДДС, съгласно справка изх. № 386/05.05.2023 г. представена от „Пристанище В." ЕАД.

Въз основа на така изложеното съда прави следните правни изводи:

Съгласно чл. 2, ал. 1 от ЗОП обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция; пропорционалност; публичност и прозрачност". Въведената законова забрана не ограничава правото на възложителя да определя изисквания към участниците които смята, че ще съответстват на изпълнението на предмета на поръчката. Право на възложителя е съобразно конкретните му нужди, и потребности да определи в цялост предмета на ОП с присъщите му свойство, качества и характеристики, както и да предвиди минималните изисквания за подбор. Това право обаче е ограничено от двете генерални забрани въведени в чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Първата касае включването на условия или изисквания, които необосновано ограничават участието на лица в ОП или не са съобразени с нейния предмет. Забраната е ефективен правен механизъм за обезпечаване спазването на принципите въведени в чл. 2, ал. 1 от ЗОП равнопоставеност и недопускане на дискриминация.

Безспорно е, че в оперативната самостоятелност на възложителя е да определи онези критерии за подбор, които счита, че най-пълно биха гарантирали качественото изпълнение на предмета на поръчката. Но тази негово оперативна свобода не е неограничена. Тя е ограничена от изискванията на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2 ЗОП. Предметът на поръчката не разкрива специфики, които да обосновават поставянето на по-стриктни от минималните изисквания на критериите за подбор, свързани с техническите и професионалните способности на икономическите оператори. Подобни доказателства не са ангажирани от въззивника, нито в хода на административното, нито в хода на съдебното производство.

Поставеното от бенефициера изискване за предишен опит единствено в обекти от пристанищната инфраструктура, необосновано ограничава участието на потенциални изпълнители. Ако се приеме за правилно поставеното от възложителя изискване, това би значело цененето на опита да става на основата единствено на предназначението на обекта, без да е налице някаква сочена от бенефициера разлика в изпълнението на предвидените дейности за този вид ремонтни дейности.

При така поставеното от бенефициера изискване той ще признава единствено идентичен, но не и сходен опит, което обективно би довело до необосновано ограничаване на конкуренцията и по никакъв начин не би допринесло за възможността на възложителя да избере оферта при най-добро съотношение качество/цена.

Горното прави правилен извода на органа за осъществено нарушение на чл. 2 ал.2 от ЗОП.

С оглед горното възз.С. е допуснал нарушение, за което, с оглед на характера му и при прилагане на теста на Съда на Европейския съюз за преценка на третия елемент на фактическия състав на нередността – вредата – не може да се изключи възможността да има отражение върху бюджета на Съюза (решение от 14 юли 2016, Wroclaw, С-406/14, EU: C: 2016: 562, точка 45), което прави доказан фактическият състав на нередността.

Съгласно чл. 2, ал. 1 от ЗОП обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на равнопоставеност и недопускане на дискриминация, свободна конкуренция; пропорционалност; публичност и прозрачност". Въведената законова забрана не ограничава правото на възложителя да определя изисквания към участниците които смята, че ще съответстват на изпълнението на предмета на поръчката. Право на възложителя е съобразно конкретните му нужди, и потребности да определи в цялост предмета на ОП с присъщите му свойство, качества и характеристики, както и да предвиди минималните изисквания за подбор. Това право обаче е ограничено от двете генерални забрани въведени в чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Първата касае включването на условия или изисквания, които необосновано ограничават участието на лица в ОП или не са съобразени с нейния предмет. Забраната е ефективен правен механизъм за обезпечаване спазването на принципите въведени в чл. 2, ал. 1 от ЗОП равнопоставеност и недопускане на дискриминация.

Наведените в въззивната жалба възражения и твърдения, останаха недоказани, тъй като от страна на въззивника не бяха ангажирани доказателства в тази насока.

Няма нито изключителни по своя характер смекчаващи отговорността обстоятелства, нито много на брой такива за да може да се изведе съждение за незначителна обществена опасност на деянието. Фактите по случая свидетелстват за обратното. Налице е завишена степен на обществена опасност на извършеното правонарушение, тъй като възложителят е определил критерии за подбор на участниците в нарушение на два от основните принципи, а именно за равнопоставеност и недопускане на дискриминация, както и за свободна конкуренция. Реализираното противоправно деяние засяга значими по своя характер обществени отношения, касаещи възлагане на обществени поръчки за услуги при ефективно разходване на публичните средства. Отчитайки важността на този кръг отношения, законодателят е въвел неспазването на посочените принципи като валидно основание за административнонаказателно санкциониране. Случаят е немаловажен и предвид факта, че допуснатото нарушение на свободна конкуренция и на равнопоставеност е във връзка с обществена поръчка за доставка на материали за текуща поддръжка на общински сграден фонд.

Съгласно чл. 247, ал. 1 от ЗОП възложител, който наруши забраната на чл. 2, ал. 2, чл. 11, ал. 5, чл. 16, чл. 21, ал. 14, 15 или 17, чл. 149, ал. 10 или чл. 150, ал. 4, се наказва с глоба в размер 2 на сто от стойността на сключения договор с включен ДДС, но не повече от 10 000 лв/редакция на закона към датата на нарушението и издаване на НП/.

В тази връзка, доколкото общата стойност на договора е на обща стойност 798 062.75 лв без ДДС или 957 674.66 лв. с ДДС съгласно публикуваната информация в РОП, то наложената глоба от 10000 лв. се явява правилна тъй като 2% от на 957 674, 66 лв. с вкл. ДДС - общата стойност на сключените договори към датата на съставяне на АУАН, представлява сумата в размер на 19 153.49 лв.. която надвишава максимално предвидения размер на глобата не повече от 10 000 лв.. поради което следва да се наложи глоба в размер на 10 000 лв.

По силата на чл. 2, ал. 1 ЗОП обществените поръчки следва се възлагат в съответствие с принципите за равнопоставеност, недопускане на дискриминация и осигуряването на свободна и лоялна конкуренция. Гаранция за спазването на тези принципи е ограничението по чл. 2, ал. 2, което в случая административно-наказващия орган е приел, че е нарушено. Оперативната самостоятелност на възложителя относно определянето на параметрите е ограничена от законовите разпореди на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Тези разпоредби задължават възложителя да не залага параметри, които необосновано ограничават участието в обществената поръчка и/или създават необосновани пречки към участниците. Чл. 2, ал. 2 от ЗОП установява принципа на обоснованост или мотивиране на необходимостта към изискванията на кандидатите и забранява само даването на необосновано предимство, съответно ограничаване на стопанските субекти, като посоченото.

Настоящият съд намира, че в че в настоящия казус при обявяване на процедурата и поставянето на посоченото по-горе условия същите се явяват ограничителни такива условия чрез и това е довело до ограничаване участието на други стопански субекти. Несъмнено на възложителя принадлежи преценката относно залагането на условията и в случая той действа в условията на оперативна самостоятелност, като тази оперативна самостоятелност е лимитирана само в рамките на общото изискване за спазване на основните принципи на закона за осигуряване на равен достъп на кандидатите и липса на създадени необосновани пречки пред кандидатите в условията на конкуренция. В практиката си ВАС многократно посочва, че всяко изискване, което възложителят поставя е в някаква степен ограничително, но то не следва да бъде в същото време произволно или несъответно към неговите потребности, а са обосновано от тях.

Ето защо и с оглед значимостта на охраняваните с нарушената материално-правна норма обществени отношения - осигуряване на ефективност при разходването на средствата, свързани с извършването на дейности в сектора на транспорта, както и с оглед съблюдаване принципите, прокламирани в чл.2 от ЗОП, конкретното нарушение не би могло да бъде квалифицирано по чл.28 от ЗАНН и от съда.

Съгласно разпоредбата на чл. 63, ал. 3 от ЗАНН, ред. ДВ, бр. 94 от 2019 г., в съдебните производства по ал. 1 страните имат право на присъждане на разноски по реда на Административнопроцесуалния кодекс. Съгласно разпоредбата на чл. 143, ал. 3 от АПК, "Когато съдът отхвърли оспорването или подателят на жалбата оттегли жалбата, страната, за която административния акт е благоприятен, има право на разноски". От изложеното следва, че в полза на АНО, следва да бъдат присъдени разноски за юрисконсултско възнаграждение, което Съдът определи в размер на 100 /сто/ лева, които следва да бъдат заплатени от жалбоподателя на АНО.

Предвид изложеното съдът прави извода, че атакуваното наказателно постановление е постановено в съответствие с разпоредбите на закона, същото не страда от пороци, които го правят процесуално недопустимо и следва да бъде потвърдено.

Мотивиран от горното, съдът