Решение № 542 от 26.8.2024 г. на Апелативен съд - София по дело № 362/2024 г.

Производството е по чл. 258 и сл. ГПК.

Образувано е по въззивна жалба вх.№ 29937 от 14.03.2024г. по описа на Софийски градски съд на М. Т. П., чрез адв. Т. Н., срещу решение №545 от 24.01.2023г., постановено по гражданско дело № 20221100102484 по описа за 2022 година на Софийски градски съд, ГО, I-11 състав, с което е отхвърлен иск с правна квалификация чл.79, ал.1, пр.второ, вр. с чл.82 ЗЗД и чл.82, ал.1 ЗПФИ за осъждане на „Обединена Българска Банка“ АД, с ЕИК 000694959, като правоприемник на „Райфайзенбанк /България/“ ЕАД, с ЕИК 831558413, да заплати на М. Т. П., с ЕГН ••••••••••, сума в размер на 12 800 евро претендирана частично от пълния размер от 283 840 евро, представляваща претърпяна имуществена вреда, под формата на пропуснати ползи, в следствие на неизпълнение от страна на ответника на договорни задължения по Договор за инвестиционно обслужване от 20.09.2017г., сключен между страните, във връзка с уведомяване на ищеца за възможност за участие в корпоративно събитие на „Дойче Луфтханза“ АГ към 23.09.2021г., ведно със законната лихва върху сумата от 11.03.2022г. до окончателното плащане, и М. Т. П., с ЕГН ••••••••••, е осъден да заплати на основание чл.78, ал.3 ГПК на „Обединена Българска Банка“ АД, с ЕИК 000694959, като правоприемник на „Райфайзенбанк (България)“ ЕАД, с ЕИК 831558413 разноски по делото в размер на 2 208, 32лв.

В жалбата са изложени оплаквания за неправилност на обжалваното решение, поради незаконосъобразност и необоснованост на решаващия извод на съда, по подробно изложени съображения, като се иска отмяна на решението изцяло, и уважаване на предявения частичен иск за присъждане на сумата от 12 800 евро със законната лихва от датата на исковата молба с направените по делото разноски.

Според въззивника, не може да се приеме за неотносимо заключението на изслушаната по делото експертиза в частта, в която вещото лице посочва, че съдържанието на имейла противоречи на добрите практики, които не са нормативно определени и известни на съда, а вещото лице притежава специални знания за тях, т.е. преценката, дали процесният имейл е разбираем е в правомощията на съда. Тази преценка следва да бъде извършена не само чрез анализ на всяка отделна дума от текста и проверка за нейното съответствие с определена норма, а с оглед на цялостното възприемане на съобщението и при прилагане на правилата на логиката и здравия разум. Първоинстанционният съд е разгледал текста на ниво отделни елементи и не го е оценил като цяло с оглед на нормалното му възприемане в поредицата от обичайно получаваните от клиентите на ответника многобройни рутинни съобщения, включително такива от самата банка.

Мотивите на съда за изпълнение и нормативните изисквания и за разбираемост на процесното съобщение, съдържащо кодове и неясни данни, например датата за плащане 1800-01-01, са пример за необосноваността на обжалваното решение и за безкритичното и в нарушение на чл.172 ГПК възприемане на свидетелските показания на заинтересования свидетел - служител на ответника.

В действителност от представеното уведомление от ОББ и извършените плащания от РАЙФАЙЗЕНБАНК (БЪЛГАРИЯ)“ ЕАД на 05.10.2021 г. става ясно, че датата на плащане при упражнена Опция 1 не е неизвестна, а е датата 05.10.2021г. Следователно предоставената информация, според която датата на плащане е 1800-01-01, е не само неясна, неразбираема и объркваща, но ако би следвало да се разбира като „неизвестна дата“, е погрешна, защото датата за плащане, която е критична за упражняването на опцията, е известна и е точно определена - 05.10.2021г. Предвид изложеното поддържа, че ответникът не е изпълнил задължението си като инвестиционен посредник, изпълняващ и попечителска дейност, да информира своите клиенти, притежаващи акции от „Дойче Луфтханза“ АГ, по ясен и разбираем начин за предоставената им от емитента опция да придобият нови акции на изгодната специално дисконтирана цена от 3, 58 евро за акция.

От ответника е изпратено формално, неадекватно и невярно по отношение на датата на плащане съобщение, което завършва със звучащия като недвусмислена препоръка израз „НЕ ПРЕДПРИЕМАЙ НИКАКВИ ДЕЙСТВИЯ“. Ищецът разбираемо е игнорирал това съобщение и не е предприел действието по упражняване на опцията. Кръгът от действия, които при конкретните обстоятелства е следвало да бъдат извършени от служителите на „РАЙФАЙЗЕНБАНК (БЪЛГАРИЯ)“ ЕАД, за да се приеме, че грижата на добрия търговец действително е била положена от тях, включва не само изплащането на имейл, но и осъществяването на контакт по алтернативния канал - чрез телефонно обаждане.

Професионален или не, ищецът е краен инвеститор, към когото ответникът е трябвало да изпраща информация на ясен и разбираем език по посочените в договора комуникационни канали. Добрите практики изискват комуникацията с крайните инвеститори да бъде проактивна и последователна в предоставянето на подходяща и точна информация, на насоки и подкрепа през целия жизнен цикъл на техните ценни книжа.

Установяването на полагането на достатъчно грижи винаги е свързано с преценка на редица конкретни обстоятелства, отнасящи се до специфичните задължения на субекта, условията, при които е действал, времето, мястото и обстановката. Грижата на добрия търговец е тази, която добрият, почтеният и опитен търговец, в съответствие с естеството на дейността в даден бранш и условията за извършването й, обикновено проявява при изпълнението на задълженията си и включва определена степен на старание, внимание, напрежение на волята, както и знания, умения, определен интелектуален и физически потенциал. Касае се за абстрактен модел - изхожда се не от субективните качества и умения на конкретния търговец, а от онези умения и качества, ниво на познание и професионализъм, които поначало един добър търговец от същия бранш, при същите условия, би положил.

Счита, че от страна на служителите на РАЙФАЙЗЕНБАНК (БЪЛГАРИЯ)“ ЕАД не е положена грижата на добрия търговец и това е неизпълнение на договора между страните, в резултат от което ищецът е претърпял вреди под формата на пропуснати ползи в размер, надвишаващ размера на частичната искова претенция.

По въпроса за размера на вредата твърди, че при изтичането на срока за упражняване на опцията цената на акциите е била значително по-висока от 3, 58 евро. На датата на приключването на устните състезания пред първата инстанция стойността на акциите е 7, 801 евро. След скорошната серия от стачки на персонала, предизвикали няколко срива в дейността на авиокомпанията, днес, 13.03.2024 г., цената на акциите е 6, 90 евро.

В случая не е необходимо да се разсъждава кога и на каква цена, ищецът е могъл да продаде акциите си от „Дойче Луфтханза“ АГ и оттам какъв е размерът на нереализираната от такава продажба печалба. За уважаването на иска е достатъчно да се съобрази пропуснатото увеличение на стойността на имуществото на ищеца, което увеличение е съответно на увеличената стойност на акциите, които акции ищецът не е придобил поради договорното неизпълнение от страна на ответника. Пропуснатата полза в случая е сигурен, закономерен и очакван, а не евентуален и хипотетичен резултат от изпълнението на договора за поръчка между страните във връзка с участието на ищеца в увеличението на капитала на „Дойче Луфтханза“ АГ, осуетено по причини, за които ответникът отговаря.

По делото е предявен частичен иск за обезщетение в размер само на 12 800 евро.

Предмет на делото по частичния иск е само предявения размер на вземането както и правопораждащите факти на спорното субективно материално право, и съответно силата на пресъдено нещо на решението не обхващат нито пълния размер, част от който е предявена по делото, нито този размер, в който съдът по частичния иск е приел, че то действително съществува. За целите на настоящия процес е важно единствено да бъде установено, че претендирания частичен размер не е по - висок от пълния дължим размер на обезщетението.

От събраните доказателства се установява по несъмнен начин, че размерът на пропуснатите ползи на ищеца надвишава значително размера на исковата претенция. Дори и ако за размера на пропуснатата полза се приеме, че релевантна е най- ниската борсова цена за целия период /което оспорва/, то това е цената от 5, 495 евро за дата 22.10.2021г. в този случай пълният размер на пропуснатата полза би бил 153 200 евро, а при най-високата цена от 10, 968 евро на дата 08.03.2023г. пропуснатата полза е в размер на 591 040 евро, т.е във всички случаи предявеният частичен иск за обезщетение е основателен.

В срока по чл.263, ал.1 ГПК „ОБЕДИНЕНА БЪЛГАРСКА БАНКА“ АД, с ЕИК 000694959, правоприемник на „Райфайзенбанк /България/“ ЕАД, с ЕИК 831558413, е представила отговор, в който поддържа становището за неоснователност на жалбата, съответно за правилност и обоснованост на обжалваното решение, по подробно изложени съображения, като претендира направените разноски по делото на първата и въззивната инстанция, включително адвокатски хонорари.

Софийският апелативен съд, след като обсъди посоченото в жалбата във връзка с атакувания съдебен акт, намира следното:

М. Т. П., ЕГН ••••••••••, чрез адв. Т. Н., е предявил срещу „Райфайзенбанк /България/“ ЕАД, с ЕИК 831558413, иск с правно основание чл.79, ал.1, пр.второ, вр. с чл.82 ЗЗД и чл.82, ал.1 ЗПФИ за сума в размер на 12 800 евро, като част от дължимо от ответника обезщетение за вреди от неизпълнение на договора за инвестиционно обслужване от 27.09.2017г. с пълен размер 283 840 евро, заедно със законната лихва от датата на подаване на исковата молба - 11.03.2022г., до окончателното плащане на сумата.

Ищецът е основал иска си на твърдения, че ответника е инвестиционен посредник, вписан в регистъра на КФН под номер РГ-03-089, с който на 27.09.2017г. сключил договор за инвестиционно обслужване. Съгласно чл.3 от договора в обхвата на предоставяните по него услуги са включени допълнителни услуги по чл.6, ал.З ЗПФИ, а именно съхраняване и администриране на финансови инструменти за моя сметка, включително попечителска дейност и свързаните с това услуги. Част от портфейла му от акции, съхранявани и администрирани от ответника, са притежаваните от него 80 000 акции от капитала на „Дойче Луфтханза“ AT (Deutsche Lufthansa AG) с ISIN - код на емисията DE0008232125.

Договорът за инвестиционно обслужване e договор за поръчка, чието сключване е предвидено в чл.82, ал.1 ЗПФИ, спрямо който намира приложение чл. 281 ЗЗД, изискващ от довереника да изпълни поръчката с грижата на добър стопанин. За ответника договорът е търговска сделка и съгласно чл.302 ТЗ търговското качество задължава ответника, в качеството му на инвестиционен посредник, да полага грижата на добрия търговец и да се съобразява в дейността си с интересите на клиенти.

На 19.09.2021г. Изпълнителният съвет на „Дойче Луфтаанза" АГ, с одобрението на Надзорния съвет на дружеството, е решил да използва уставния капитал „С“ за увеличение на капитала с право на записване на новите акции от акционерите на дружеството. Според решението емисионната стойност на новите акции от 3, 58 евро за една акция, което съответства на отстъпка от 39, 3% от теоретичната цена след новата емисия. Съотношението на записване е 1: 1. Прието е новите акции да бъдат предложени на акционерите на дружеството по време на периода на подписката от 22.09.2021г. до 05.10.2021г. По силата на така приетото решение за увеличение на капитала и в качеството си на акционер притежаващ 80 000 акции, е съм имал правото да придобие нови 80 000 акции срещу заплащане на емисионната им стойност от 3, 58 евро за акция или общо на 286 400 евро. Това право е останало нереализирано поради неизпълнението от страна на ответника на задълженията му по договора да го информира по ясен и разбираем начин както за самото право, така и за начина, по който то е трябвало да бъде реализирано.

С електронно писмо, препратено на 07.12.2021г. от служител на ответника, на 23.09.2021г. в 11: 17ч. на електронния му адрес е изпратена информация за корпоративното събитие с електронно писмо със съдържание:

„Subject: Notification - DE000823212S - LUFTHANSA - Ex-date 22.09.2021 - Rights Issue/Subscription Rights/Rights Offer - RH Уважаеми клиенти, Приложено изпращаме Ви информация относно корпоративно събитие.

С уважение, Отдел Бек офис - Капиталови пазари и инвестиционно банкиране “ Към електронното писмо е прикачен файл с данни.

С това формално действие ответникът не изпълнил задълженията си по договора.

Липсата на детайлна, ясна и разбираема информация попречила на ищеца да обърне необходимото внимание на съобщението и да разбера смисъла и важността му, в резултат от което не е предприел действия за упражняване на опцията и претърпял имуществена вреда. В подкрепа на този извод са разяснени приложимите към договора Общи условия на „Райфайзенбанк (България) ЕАД за сделки с финансови инструменти, и относимата нормативна уредба съдържаща се в чл.110г, ал.3 ЗППЦК; Регламент за изпълнение (ЕС) 2018/1212 на Комисията от 3 септември 2018 година за определяне на минимални изисквания за прилагането на разпоредбите на Директива 2007/36/ЕО на Европейския парламент и на Съвета по отношение на идентификацията на акционерите, предаването на информация и улесняването на упражняването на правата на акционерите; Пазарните стандарти и добрите практики за обработка на корпоративните събития с право на избор от страна на акционера, като развити доводи за неизпълнение на задълженията по договора от страна на ответника.

Твърди, че изпращайки му неразбираемото съобщение, съдържащо кодове и неясни данни /например дати за плащане 1800-01-01 и други подобни/, ответникът не изпълнил задължението си да го информира по ясен и разбираем начин за предоставената му от емитента опция да придобие 80 000 нови акции на изгодната специално дисконтирана с 39, 3% цена от 3, 58 евро за акция.

Когато осъществява дейността си по занятие срещу възнаграждение, инвестиционният посредник е длъжен съгласно чл.302 ТЗ да полага грижата на добрия търговец в интерес на клиентите си, като се предполага, че познава добре процедурите и пазарните условия и може да оцени ползите за клиентите от упражняването на правата им при корпоративни събития с право на избор, каквото е процесното. Вместо представител на ответника да се свърже с него на посочения в договора телефон и да му разясни същността на опцията за участие в увеличението на капитала на „Дойче Луфтханза“ АГ, ответникът се задоволил да му изпрати съобщение като прикачен файл, завършващ с израз, изписан с главни букви ТАКЕ NO ACTION” /„НЕ ПРЕДПРИЕМАЙ НИКАКВИ ДЕЙСТВИЯ“/, и не направил опит да се увери, че съобщението с особено висока степен на важност е достигнало до него.

В отговор на претенцията му ответникът се позовал на уговорка в договора, според която електронната поща е информационен канал, с който съм се съгласил, визирайки израза „и/или“ в чл.14, където е посочен и личният ми телефон за връзка, което не го освобождава нито от негови конкретни задължения по общите условия, закона, регламента и пазарните стандарти, нито от общото му задължение за изпълнение на задълженията по договора добросъвестно и с грижата на добрия търговец. Инвестиционният посредник е задължен в интерес на своя доверител и в рамките на собствената си професионална подготовка и компетентност да прецени, че пропускът за упражняване на правото ще доведе до неблагоприятен за доверителя резултат и да процедира по начин, който поради важността на събитието да се отклони от практиката за несъществените „други корпоративни събития.

Разяснено е съдържанието на добросъвестното изпълнение на задълженията на инвестиционния посредник и дължимата грижа на добрия търговец, които произтичат от правната същност на договора за инвестиционно обслужване и за попечителски действия, включващи обработката на корпоративни събития, и от правилата на чл.281 ЗЗД и чл.302 ТЗ относно дължимата от търговеца грижа при изпълнение на договор за поръчка, какъвто характер има договорът за инвестиционно обслужване.

Твърди, че поради неизпълнението от ответника на задължението му за надлежно информиране претърпял имуществена вреда, изразяваща се в пропуснати ползи в размер на 283 840 евро - разликата между цената от 3, 58 евро, на която щях да закупя 80 000 акции от увеличението на капитала, и цената на същите акции от 7, 128 евро, достигната още през първия месец след допускането им до търговия на 09.11.2021г.

Вредата е пряка, непосредствена и предвидима последица от неизпълнението.

Причинната връзка между неизпълнението и вредата е обуславяща и непосредствена, защото ако ответникът го е информирал надлежно за изгодната опция, той несъмнено щял да я упражня. Вредата е пряка, защото следва закономерно от неизпълнението, без да е опосредена от действия на трети лица или да е резултат на непреодолима сила.

Вредата е била предвидима към момента на пораждане на задължението - сключването на договора през 2017г. Формата на вредата е пропуснатата полза, състояща се в това увеличение на имуществото, което при обикновени условия би настъпило, ако длъжникът бе изпълнил задължението си.

В периода за упражняване на опцията по сметката на ищеца в „Райфайзенбанк (България) АД е имало разполагаема наличност в необходимия размер за заплащане на емисионната стойност на новите 80 000 акции от капитала на „Дойче Луфтханза“ АГ. При точно изпълнение от страна на ответника ищецът твърди, че щял да инвестира тези средства при изгодните условия на предоставената му опция и да реализира печалба в размер на разликата между емисионната и борсовата стойност на акциите.

Реализирането на печалбата е осуетено в резултат от неизпълнението. При пълен размер на вреда от 283 840 евро се претендира присъждане на част от дължимото обезщетение - 12 800 евро, заедно със законната лихва от датата на настоящата искова молба.

Ответникът „Райфайзенбанк /България/“ ЕАД, с ЕИК 831558413, е оспорил предявения иск, като неоснователен, по подробно изложени съображения в отговора на исковата молба.

В обжалваното решение първоинстанционния съд, след като е описал представените по делото доказателства и установената въз основа на тях фактическа обстановка, е приел иска за допустим, но разгледан по същество за неоснователен по следните съображения:

Съдът е приел, че в тежест на ищеца по иска по чл.79, ал. 1, пр. второ ЗЗД, вр. с чл.82 ЗЗД е да докаже:

-че е претъпял имуществени вреди и техния размер, в следствие неизпълнение от страна на ответника на сключен между страните договор в частта по уведомяване на ищеца по ясен и разбираем начин за наличието на възможност за упражняване на права в срок, посредством което е щял да придобие финансова печалба;

-по силата на така сключения договор, за ответника е съществувало задължение да го информира за предстоящото корпоративно събитие - записване на нови акции от капитала на дружество „Дойче Луфтханза“ АГ, както и да докаже, че в обема на грижата на добрия търговец, дължима от ответника, е спазването на посочените в исковата молба Стандарти и тяхното съдържание;

-при точно изпълнение на задължението на ответника той би получил в имуществото си разликата между емисионната стойност на акциите, предложени за записване от капитала на дружеството, на които той е имал право, и конкретно посочената от него пазарна стойност.

В тежест на ответника е да докаже, че е изпълнил задълженията си по договора във връзка с конкретно посоченото в исковата молба корпоративно събитие точно.

Съгласно чл.82, ал.1 от Закона за пазарите на финансови инструменти инвестиционният посредник извършва услугите и дейностите по чл.6, ал.2 и 3 за сметка на клиента въз основа на писмен договор с него, с който се уреждат правата и задълженията на страните, и др. условия, при които се предоставят инвестиционни услуги на клиента.

Видно от Договор за инвестиционно обслужване от 20.09.2017г., сключен между страните, поетото от банката задължение е да съхранява финансови инструменти на клиента. В раздел IХ.Уведомления - т. IX. 1 на ОУ към договора е предвидено, че Банката е длъжна да предостави на клиента общо описание на финансовите инструменти, като описанието се съобразява с вида на клиента. Не се спори, че П. е категоризиран като професионален клиент, т.е. лице с опит в сферата на търговия с финансови инструменти, като той е декларирал, че има познания в областта и се занимава с това от 15-20 години.

Чл.71 от ЗПФИ регулира предоставянето на информация от инвестиционния посредник на клиенти, като разпоредбата разграничава професионален и непрофесионален клиент и е видно, че при втория вид се дължи по-разширена информация на хартиен носител. Съгласно ал.1 на разпоредбата информацията, която инвестиционният посредник предоставя на клиентите си, трябва да е вярна, ясна и да не е подвеждаща. Съгласно ал.2 инвестиционният посредник своевременно, по подходящ начин и при спазване на изискванията на ал. 1 предоставя на своите клиенти или на потенциални клиенти следната информация: 1. данни за инвестиционния посредник и за предоставяните от него услуги, включително дали извършва дейност, или сключва сделки с финансови инструменти за своя сметка; 2. финансовите инструменти, които са предмет на предоставяните от посредника инвестиционни услуги, и предлаганите инвестиционни стратегии; 3. местата за изпълнение на сделките; 4. видовете разходи и такси за клиента и техния размер.

В случая се касае за информация от втората група, т.е. предоставянето на информация относно финансовите инструменти, предмет на предоставяните услуги. Безспорно „Райфайзенбанк (България)“ ЕАД е приела да съхранява финансовите инструменти на професионален клиент, като дължи предаване на информация, свързана със същите. Съгласно ал.4 информацията за финансовите инструменти и предлаганите инвестиционни стратегии включва подходящи указания и предупреждения за рисковете, свързани с инвестиции в тези инструменти, или по отношение на конкретни инвестиционни стратегии, както и дали финансовият инструмент е предназначен за непрофесионални или професионални клиенти, като се има предвид определената целева група крайни клиенти, а съгласно ал.9 Информацията се предоставя по начин, който позволява на клиентите да разберат естеството на инвестиционната услуга, вида и характеристиките на конкретния вид финансов инструмент и на конкретните рискове, свързани с него, с цел да вземат информирани инвестиционни решения. Инвестиционният посредник може да предоставя информацията по изречение първо и в стандартизиран формат.

Съгласно чл.8 от Регламент за изпълнение (ЕС) 2018/1212 на Комисията от 3 септември 2018 година за определяне на минимални изисквания за прилагането на разпоредбите на Директива 2007/36/ЕО на Европейския парламент и на Съвета по отношение на идентификацията на акционерите, предаването на информация и улесняването на упражняването на правата на акционерите - информацията, която трябва да бъде предоставена от емитента на първия или на другите посредници, и известията, които се предават по веригата от посредници, включват цялата основна информация относно корпоративното събитие, различно от общото събрание, която е необходима, за да може посредникът да изпълни задълженията си по силата на Директива 2007/36/ЕО към акционерите, или за да могат акционерите да упражняват своите права. В т.2 са посочени приложимите минимални изисквания по отношение на последователността на предаването на информация, датите и крайните срокове във връзка с корпоративно събитие: а) емитентът предоставя на първия посредник и, доколкото е необходимо, на другите посредници информацията относно корпоративното събитие достатъчно рано, за да се даде възможност на участниците на пазара да реагират и да предадат информацията и за да могат да бъдат обработени по подходящ начин текущите сделки или неуредените пазарни искове преди изтичането на приложимите крайни срокове или преди началото на изборния период, в зависимост от случая; б) датата на плащане се определя възможно най-близо до датата на вписване, крайния срок, определен от емитента, или срока, определен от третото лице, което инициира корпоративно събитие, както е приложимо, за да се даде възможност плащанията към акционерите да бъдат обработени във възможно най-кратък срок; в) при корпоративно събитие, което включва варианти за акционера, изборният период е достатъчно дълъг, така че да позволи на акционерите и посредниците разумен срок за отговор; г) при корпоративно събитие, което включва варианти за акционера, последната дата на участие и крайният срок на защита на купувача предхождат, в посочения ред, крайния срок, определен от емитента, за да се даде възможност исковете на купувача да бъдат обработени по подходящ начин преди приключването на изборния период; д) при корпоративно събитие, обвързано с определено условие, емитентът предоставя на първия посредник информацията относно резултатите от корпоративното събитие възможно най-скоро след крайния срок, определен от емитента, и преди извършването на каквото и да било плащане в рамките на корпоративното събитие.

В т.4 е определено, че минималните видове информация и данни, които трябва да бъдат предоставени и предадени, доколкото имат отношение към корпоративното събитие, в съответствие с член 3б, параграфи 1, 2, 3 и 5 от Директива 2007/36/ЕО по отношение на корпоративни събития, различни от общите събрания, са определени в таблица 8 от приложението.

Видно от таблица 8 се разграничава количеството данни, представляващи минимална информация, която следва да се предаде, в зависимост от това дали емитентът е предоставил на акционерите на своя уебсайт информацията относно корпоративни събития. В случай, че такава е предоставена на уебсайта - минималната информация е посочена в част А на таблицата, а когато няма информация на уебсайт, то следва съобщението да съдържа и информацията по част Б на таблицата.

Съдът е приел, че оглед наличието на правно регулиране на минималното съдържание на съобщението, неизпълнение на задължението за инвестиционния посредник да действа честно, справедливо и като професионалист в най-добър интерес на клиента, ще има ако липсва това минимално съдържание и ако то не е предадено по начин, позволяващ на клиента да разбере вида и характеристиките на финансовия инструмент.

Видно от електронно писмо от Отдел Бек Офис- Капиталови пазари и инвестиционно банкиране на „Райфайзенбанк (България)“ ЕАД до М. П., с приложена информация за корпоративно събитие е видно, че е посочена уеб страница за повече информация, следователно минималното съдържание на съобщението е това по част А на таблица 8 към чл.8 от Регламент за изпълнение (ЕС) 2018/1212 на Комисията от 3 септември 2018 година за определяне на минимални изисквания за прилагането на разпоредбите на Директива 2007/36/ЕО на Европейския парламент и на Съвета по отношение на идентификацията на акционерите, предаването на информация и улесняването на упражняването на правата на акционерите - 1. Уникален идентификационен код на корпоративното събитие, 2. Вид на корпоративното събитие, 3. ISIN и 4. URL адрес на уебсайта, на който се намира пълната информация относно корпоративното събитие, която трябва да бъде предоставена на акционерите. Видно от представената по делото Информация за корпоративно събитие всички минимално изискуеми реквизити на информацията се съдържат в съобщението. Това е потвърдено и в приетата по делото експертиза. В самото електронно съобщение в поле „Относно: “ (Subject) е посочено описание на корпоративното събитие “Notification- DE0008232125 - LUFTHANSA-Ex-date 22.09.2021 - Rights Issue/Subscription Rights/Rights Offer-RH”, т.е. още със самата тема на писмото се обръща внимание на клиента, че се касае за корпоративно събитие което представлява предлагане на права, от кого е предлагането, номера на корпоративното събитие и това, че се касае за действие, което се изисква. В писмото е посочен текст „Уважаеми клиенти, Приложено изпращаме Ви информация относно корпоративно събитие“, което отново насочва вниманието към това, че клиента следва да се информира за събитието. Част от минимално дължимата информация се съдържа още в предмета на електронното писмо, а останалата част в самата прикачена информация. Изискването за предаване на информацията е тя да е в електронна форма, доколкото се касае за професионален клиент /чл.71, ал.10 ЗПФИ/, като ал.9 изрично предвижда, че информацията може да е и в стандартизиран формат. Следователно приетото от вещото лице, че електронното съобщение/писмо, изпратено по електронна поща следва и е било редно да съдържа в себе си по-подробна информацията за корпоративно събитие (вкл. пълно или частично повторение на информацията в прикачения файл), а не само кратък запис и прикачен файл с информация към него, не намира упора в приложимите правни норми. Чл.71, ал.9 ЗПФИ изрично позволява използването на стандартизирана форма, каквато представлява приложението към писмото, изпратено на М. П.. Всичката предоставена информация е в приетата от ЗПФИ форма - електронна, с оглед вида на клиента, поради което според съда следва да се приеме, че с изпратеното на ищеца писмо, в електронна форма е предоставена минимално изискуемата информация по част А на таблица 8 на Регламент за изпълнение (ЕС) 2018/1212 на Комисията от 3 септември 2018 година за определяне на минимални изисквания за прилагането на разпоредбите на Директива 2007/36/ЕО на Европейския парламент и на Съвета по отношение на идентификацията на акционерите, предаването на информация и улесняването на упражняването на правата на акционерите и тази информация съответства на приетата от ЗПФИ форма на предоставяне на такава на клиента.

От Информация за корпоративно събитие е видно, че банката не се е ограничила с предаване на информация само посредством минимално задължителните реквизити, а е предоставила и информацията по част Б на таблица 8. В част Б е определена минималната информация, представляваща Ключови дати, свързани с корпоративното събитие (включват се само, доколкото са приложими за съответното корпоративно събитие) - 1. Дата на последно участие 2. Ex дата 3. Дата на вписване 4. Начало на изборния период 5. Последен ден на изборния период 6. Краен срок, определен от емитента 7. Дата на плащане 8. Краен срок на защитата на купувача, като в част В е посочено, че следва информацията да се отнася за всеки от изборите, които клиента може да направи. Видно от Информацията за корпоративно събитие са посочени две отделни опции, които има клиента- 01- Exercise, т.е да предприеме действия, като е отбелязано, че това не е опция по подразбиране и е посочен краен срок за отговор, с конкретна дата и час, отново е посочен код на емисията и емитент, следва спорната между страните дата на плащане, която е отбелязана 1800-01-01, сумата за която може да се запишат акции - 3, 58 евро и в допълнителна информация е вписано: EXERCISE RIGHTS, т.е посочено е, че следва да се упражнят права ако клиента желае да участва в корпоративното събитие. Следователно е налице цялата изискуема по част Б минимална информация - тази опция, която изисква действие, т.е. записване на права има краен срок за изпълнение на нареждането на клиента, съответно 01.10.2021г. за отправяне на нареждане до банката и 05.10.2021г. за изпълнението му. Корпоративното събитие представлява записване на права, т.е лицата, които вече са акционери на дружеството следва в определен срок да заявят дали ще се ползват от предоставената им възможност да запишат акции в съотношение 1 стара към една нова, при определена цена за акция. Това ясно е посочено в описанието на Корпоративното събитие - предлагат се акции, като записването им е доброволно, а не задължително, изисква се даването на нареждане. Във връзка с това корпоративно събитие, което се изчерпва с упражняване или не на право акционер да запише нови акции, информацията, която инвестиционния посредник е предоставил е ясна и по разбираем начин - уведомява се лице, което притежава 80 000 акции от капитала на „Дойче Луфтханза“ АГ, че има два варианта на действие - да запише до 80000 нови акции, с определена цена, от капитала на дружеството или да не предприема действия, което ще доведе до погасяване на тази възможност. За емитента не е ясно предварително дали ще бъдат записани акции и колко, за да може да определи изначално каква сума следва да се заплати от клиента. Плащането на цената на новите акции не е част от това корпоративно събитие, поради което и крайния период за плащане не е част от минимално дължимата информация по част Б на таблица 8 на Регламента. Видно от информацията, предоставена от емитента, в същата липсва посочване на дата за плащане на новозаписаните акции, поради което и инвестиционния посредник не е могъл да посочи такава в информацията. Видно от показанията на св. С. неизвестните дати се обозначават с 1800-01-01 или с unknown, т.е. неизвестен, като от представените по делото уведомления за корпоративни събития на други банки в страната се установява, че това е практиката при неизвестна дата, т.е. не е допуснато отклонение от минимално дължимия обем на информация.

Съдът е приел, че информацията е предоставена по разбираем начин - дадена е обща информация за събитието, последвана от изричното посочване, че клиента има право на избор, като ако приеме да участва в събитието чрез записване на акции, следва да упражни избора чрез нареждане в определен срок, а ако не желае да участва не е нужно да предприема действия, поради това, че опция 2 е опцията по подразбиране, от което е изведен извод, че от страна на „Райфайзенбанк (България)“ ЕАД не е допуснато неизпълнение на задължения, вменени с нормативни актове, регулиращи сферата на съхранение на финансови инструменти, поради което не е на лице и неизпълнение на договорно задължение. Имуществената вреда, претърпяна от М. П. не може да се вмени в отговорност на ответника, поради което и предявения иск следва да се отхвърли.

Съдът, като прецени събраните по делото доказателства, прие за установено следното от фактическа страна:

Във въззивното производство не са представени нови доказателства, които да водят до промяна на установената от първоинстанционния съд фактическа обстановка.

Страните не спорят по фактите установени от първоинстанционния съд в обжалваното решение, а по направените от съда правни изводи, въз основа на анализа на събраните по делото доказателства, поради което относно правилно установената фактическа обстановка по правния спор между страните настоящият въззивен състав препраща към мотивите на първоинстанционния съд, на основание чл.272 ГПК.

Софийският апелативен съд, в изпълнение на правомощията си по чл.269 ГПК, след като извърши служебна проверка за валидност и допустимост на обжалваното решение, обсъди доводите на страните и събраните по делото доказателства, съобразно посочените от въззивника основания за неправилност на първоинстанционния акт, прие следното:

По допустимостта на въззивната жалба:

Жалбата е допустима, подадена е в срока по чл.259, ал.1 ГПК, вр. с чл.62, ал.2 ГПК, от страна в първоинстанционното производство, имаща право и интерес от обжалването, срещу подлежащо на въззивно обжалване решение по силата на чл.258 ГПК.

Първоинстанционното решение, като постановено от законен съдебен състав, в изискващата се от закона писмена форма, в рамките на правораздавателни правомощия на съда и съобразено с твърденията на ищеца в исковата му молба относно обстоятелствата, на които се основава иска, и търсената с иска защита, е валидно и допустимо.

По основателността на въззивната жалба:

Разгледана по същество жалбата е неоснователна.

Предявен е иск с правно основание чл.79, ал.1, пр.второ ЗЗД, вр. с чл.82 ЗЗД, с който се претендира вреда – пропусната полза, като последица от неизпълнение на задължение за информиране по договор за инвестиционно обслужване от 27.09.2017г.

Не се спори, а и се установява от доказателствата по делото, че:

• на 20.09.2017г. „Райфайзенбанк (България)“ ЕАД, ЕИК 831558413 - посредник, и М. Т. П., ЕГН •••••••••• - клиент, са сключили Договор за инвестиционно обслужване /Договора-л.10/ с приложени към него Общи условия за сделки с финансови инструменти, приложими към сключваните договори с клиенти /л.20 и сл./, с който клиентът възлага, а посредникът приема при нареждане от клиента да извършва сделки и трансфери с финансови инструменти срещу заплащане на възнаграждение, както и да съхранява финансови инструменти на клиента/ чл. 1, ал.1/, като конкретните условия по изпълнение на сделките са посочват в подадено от клиента нареждане до посредника/ чл. 1, ал.2/;

• с електронно писмо, препратено на 07.12.2021г. от служител на ответника, на 23.09.2021г. на електронния му адрес е изпратена информация за корпоративното събитие с електронно писмо със съдържание: „Subject: Notification - DE000823212S - LUFTHANSA - Ex-date 22.09.2021 - Rights Issue/Subscription Rights/Rights Offer - RH Уважаеми клиенти, Приложено изпращаме Ви информация относно корпоративно събитие. Към електронното писмо е прикачен файл с данни / л.45-47/;

-с претенция от 20.12.2021г. по XXXXI от Общи условия за сделки с финансови инструменти, приложими към сключваните договори с клиенти/л.48/ М. Т. П., чрез адв. Н. е поканил „Райфайзенбанк (България)“ ЕАД, ЕИК 831558413, да му заплати обезщетение в размер на 283 840 евро, поради нереализиране на правата му при увеличение на капитала на „ЛуфтханзаЧ АГ, поради неизпълнение от страна на посредника на приложимите към договора изисквания на чл. 110г ЗППЦК; Регламент за изпълнение (ЕС) 2018/1212 на Комисията от 3 септември 2018 година за определяне на минимални изисквания за прилагането на разпоредбите на Директива 2007/36/ЕО на Европейския парламент и на Съвета по отношение на идентификацията на акционерите, предаването на информация и улесняването на упражняването на правата на акционерите; пазарните стандарти и добрите практики за обработка на корпоративните събития с право на избор от страна на акционера; - с писмо изх. № 2901/20.01.2022г. „Райфайзенбанк (България)“ ЕАД, ЕИК 831558413, е отговорила на претенцията на клиента, като е изразила становище, че не е вижда основание за разрешаване на спора чрез сключване на арбитражно споразумение, тъй като е изпълнила задълженията си без да се отклонява от обичайната си практика при комуникация на подобни събития;

-с отговора на исковата молба са представени: уведомление за корпоративно събитие SWIFT МТ 564; информация за корпоративно събитие № 16890220210430 от 05.05.2021г.; информация за корпоративно събитие № 16998020210319 от 07.05.2021г.; информация за корпоративно събитие № 16890220210430 от 07.05.2021г.; информация за корпоративно събитие № 16387220210301 от 12.05.2021г.; информация за корпоративно събитие №19014320210223 от 02.06.2021г.; информация за корпоративно събитие № 14120420210511 от 11.05.2021 г.; информация за корпоративно събитие № 14120420210511 от 21.06.2021 г.; информация за корпоративно събитие № 14416220210423 от 07.06.2021 г.; информация за корпоративно събитие № 17667820210803 от 03.08.2021 г.; информация за корпоративно събитие № 16830820210804 от 04.08.2021 г.; информация за корпоративно събитие № 17667820210803 от 23.09.2021 г.; информация за корпоративно събитие № 16830820210804 от 27.09.2021 г.; информация за корпоративно събитие № 14300020211217 от 20.12.2021 г.; справки за борсовата цена на акциите на Дойче Луфтханза АГ;

По делото допуснато съдебно-икономическо експертиза, според заключението на която - информацията, приложена като прикачен файл към изпратеното от ответника електронно съобщение за корпоративно събитие чрез електронна поща от електронен адрес: reporting.backoffice@raiffeisen.bg до електронен адрес на ищеца: •••••••••• на 23.09.2021г. в 11: 17 часа отговоря на минималните видове информация и данни, по отношение на корпоративни събития, различни от общите събрания, определен в таблица 8 от приложението на Регламент за изпълнение (ЕС) 2018/1212. Посочени са и допълнителни данни за корпоративното събитие. Посочената информация е ясна и разбираема, с изключение на полето „Дата на плащане“ в съобщението, където посочената информация не е разбираема и не води до това да се разбере по ясен и категоричен начин кой е крайният срок за плащане на емисионната стойност. Електронното съобщение/писмо, изпратено по електронната поща следва и е било редно да съдържа в себе си по- подробна информация за корпоративно събитие /вкл. пълно или частично повторение на информацията в прикачения файл/, а не само кратък запис и прикачен файл с информация към него.

По делото е изслушан свидетеля Н. П., познат на ищеца, който посочил, че е получил ясно съобщение от „УниКредитБулбанк“ за процесното корпоративно събитие, и че се е възползвал от предложението, посочил е и промяната в цената на закупените акции - три пъти се е увеличила цената. Не знае как е категоризиран от банката като клиент. Може да каже само, каква е обичайната практика за уведомяване от „УниКредитБулбанк“.

Свидетелят А. С., служител на ответника, е разяснил практиката на „Райфайзенбанк (България)“ ЕАД, съответно в ОББ, за уведомяването на клиентите за корпоративни събития, като процесното. Файловете които се изпращат на клиентите съдържат информацията, която ние сме получили от нашия чуждестранен депозиратар, тя се получава по суифт. Суифт е едно криптирано съобщение с много съкращения така, че във връзка с една директива, която влезе 2018 г. и беше приета от Европейския съюз, а 2020г. влезе в сила, направихме корпоративните събития, които да бъдат изпращани на клиентите във връзка с тази директива, да бъдат едно към едно, максимално близки до оригиналните съобщения, които получаваме ние от нашия депозитар. Съкращенията сме ги превели на английски с международна терминология. Оставили сме я, защото не винаги превеждането на международната терминология е логично на български език, но част от нея сме превели на български език за удобство. Сроковете които са в уведомлението за предприемането на самото корпоративно събития ги има и винаги ги е имало, ако се визира в случая на уведомлението, което е изпратено на г - н П., там има една дата за плащане на правата, която тази дата винаги е след периода, в който може да се упражнят тези права, в случая уведомлението е 01.01.1800г., това е практика на големите депозитари, когато няма някоя дата, не е известна все още, някои я заменят, като Райфайзен я заменят с 1800 г., а някои пишат „unknown“. Датата все още към изпращането на съобщението и в периода, в който трябва да се упражнят правата, не е известна, а това е практиката мога да кажа със сигурност на българския пазар, в ОББ също е такава. Твърди, че в Райфайзен, по това време точно, за това корпоративно събитие имали 20 клиента, които имаха от тази емисия. Съобщението е дошло на 22 септември, когато е неработен ден в България. Те са ги уведомили на 23-ти, мисля че в 11, 17ч. Няма и три часа след работното време. Уведомили са всички 20 клиента и в срока за упражняване на правата са го направили това 8 клиента и те успешно са записали акции на „Lufthansa“.

При така установеното от фактическа страна, настоящият състав на съда споделя крайните изводи на първоинстанционния съд за неоснователност на предявения иск, като на основание чл.272 ГПК препраща към мотивите на обжалваното решение.

В допълнение, предвид възраженията във въззивната жалба следва да се има в предвид следното:

При виновно неизпълнение на договорните си задължения длъжникът носи отговорност да обезщети кредитора за претърпените от него вреди. Съгласно чл.82 ЗЗД обезщетението обхваща претърпяната загуба и пропусната полза, доколкото те са пряка и непосредствена последица от неизпълнението и са могли да бъдат предвидени при пораждане на задължението. При доказа недобросъвестност на длъжника обезщетението е за всички преки и непосредствени вреди. Съобразно с разпределението на доказателствената тежест, на основание чл.154 ГПК, ищецът, претендиращ спорното право, следва да проведе главно и пълно доказване относно правопораждащия това право факт, а относно фактите, на които ответникът основава своите възражения срещу иска също следва да проведе доказване, респ. за опровергаване на съответните факти, насрещно доказване.

Според Решение от 3.05.2007г. на ВКС по т.д.№858/2006г., ТК, II о., което настоящият състав на съда възприема, за да бъде уважен искът за пропуснати ползи, основан на чл.82 ЗЗД, е необходимо да е установено кумулативното наличие на следните предпоставки: виновно неизпълнение от страна на длъжника на поети задължения по сключен между страните договор, съконтрахентите да са могли да предвидят, че от това неизпълнение могат да последват за кредитора имуществени вреди, изразяващи се в реално пропуснати от него ползи, както и да съществува причинна връзка между неизпълнението и възможността да бъде увеличен имуществено патримониумът на ищеца.

Според Решение № 296 от 5.11.2013г. на ВКС по гр.д.№48/2013г., IV г. о., ГК, която настоящият състав на съда въприема, вредата е пряка и непосредствена последица от неизпълнението, когато то е „необходимо“ и „достатъчно“ условие за настъпването й „в обичайна среда“. Неизпълнението е необходимо условие, когато без него в конкретния случай вредата не би настъпила /теорията за равноценността/. То е достатъчно условие, когато само то би причинило вредата при обичайно стечение на обстоятелства /адекватна теория/. Косвени са вредите, които са нетипичен резултат на неизпълнението - в конкретния случай са настъпили, но при обичайно стечение на обстоятелствата не настъпват. Прекъсване на причинната връзка е налице, когато вредата е следствие от поведението на кредитора, на трети лица /които не са действали съгласувано с длъжника/ или на непреодолима сила.

В случая страните не спорят, че са обвързани от валидно сключен на 20.09.2017г. Договор за инвестиционно обслужване, както и че ищецът - клиент, е получил на посочен в чл.14 от договора имейл адрес - електронно писмо, препратено от служител на ответника – инвестиционен посредник, с което, в качеството му на акционер с 80 000 акции в „Дойче Луфтаанза“ АГ, му е изпратена информация за корпоративното събитие – Изпълнителният съвет на „Дойче Луфтханза“ АГ, с одобрението на Надзорния съвет на дружеството, е решил да използва уставния капитал „С“ за увеличение на капитала с право на записване на новите акции от акционерите на дружеството; според решението емисионната стойност на новите акции от 3, 58 евро за една акция, което съответства на отстъпка от 39, 3% от теоретичната цена след новата емисия; съотношението на записване е 1: 1; прието е новите акции да бъдат предложени на акционерите на дружеството по време на периода на подписката от 22.09.2021г. до 05.10.2021г.

По силата на така приетото решение за увеличение на капитала и в качеството си на акционер притежаващ 80 000 акции, ищецът е имал правото да придобие нови 80 000 акции срещу заплащане на емисионната им стойност от 3, 58 евро за акция или общо на 286 400 евро, но това право е останало нереализирано.

Страните спорят относно причините, поради които ищецът не е реализирал правото си: ищецът поддържа, че е налице неизпълнение от страна на ответника на задълженията му по договора да го информира по ясен и разбираем начин, както за самото право, така и за начина, по който то е трябвало да бъде реализирано, съответно, че като последица от неизпълнението е претърпял вреди, под формата на пропусната полза, в претендирания размер; ответникът поддържа, че е изпълнил задълженията си по договора добросъвестно и в съответствие със закона и договора, и неупражняването на правото от страна на ищеца е последица от неполагането на дължимата грижа от негова страна.

Според настоящият състав на съда съвкупният анализ на доказателствата по делото не установява при условията на главно и пълно доказване твърдяното неизпълнение на договорно задължение от страна на ответника, в качеството му на инвестиционен посредник по процесния договор, съответно претърпяна вреда, под формата на пропусната полза, в претендирания размер, от страна на ищеца - клиент по договора.

На 22.09.2021г. – официален неработен ден, ответникът, в качеството си на инвестиционен посредник по процесния договор, е получил от уведомление за корпоративно събитие - издаване на акции и записване на акции, за което на 23.09.2021г. на посочен в чл. 14 от договора имейл адрес уведомил ищеца – клиент по договора, с електронно писмо, с прикачен към него файл, с което и изпълнил задължението си по чл.9, ал.3 от Регламент за изпълнение (ЕС) 2018/1212 на Комисията от 3 септември 2018 година за определяне на минимални изисквания за прилагането на разпоредбите на Директива 2007/36/ЕО на Европейския парламент и на Съвета по отношение на идентификацията на акционерите, предаването на информация и улесняването на упражняването на правата на акционерите. Този факт се установява от твърденията на ищеца в исковата молба, представеното с исковата молба електронно писмо и документ, с наименование „Информация за корпоративно събитие“, както и от представеното с отговора на исковата молба уведомление за корпоративно събитие SWIFT МТ 564.

Информацията, приложена като прикачен файл към изпратеното от ответника на ищеца електронно съобщение за корпоративно събитие чрез електронна поща отговоря на минималните видове информация и данни, по отношение на корпоративни събития, различни от общите събрания, определен в таблица 8 от приложението на Регламент за изпълнение (ЕС) 2018/1212. В този смисъл е заключението на приетата по делото съдебно - икономическа експертиза, което съдът кредитира като обосновано и правилно.

В частта относно полето „Дата на плащане“ в съобщението, вещото лице е приело, че посочената информация не е разбираема и не води до това да се разбере по ясен и категоричен начин кой е крайният срок за плащане на емисионната стойност. Електронното съобщение/писмо, изпратено по електронната поща следва и е било редно да съдържа в себе си по-подробна информация за корпоративно събитие/вкл. пълно или частично повторение на информацията в прикачения файл/, а не само кратък запис и прикачен файл с информация към него.

При изготвяне на заключението вещото лице се е запознало и съобразило с представените по делото писмени доказателства, а свидетелските показания не могат да обосноват различен извод от направения. Свидетелят П. няма непосредствени впечатления по отношение релевантните факти по отношение твърдяното неизпълнение по процесния договор, а начина на уведомяване от обслужващата го банка – инвестиционен посредник за процесното корпоративно събитие е ирелевантен. Свидетелят С. има непосредствени впечатления по отношение на релевантните факти по отношение твърдяното неизпълнение по процесния договор, като служител на ответника, като показанията му кореспондират със заключението на съдебно - икономическа експертиза, поради което и при преценяването им по реда на чл.172 ГПК следва да бъдат кредитирани, доколкото не се опровергават от другите доказателства по делото.

Съвкупният анализ на доказателствата по делото обосновава извод за недоказаност на твърдяното неизпълнение на задължения по договора от инвестиционния посредник да информира по ясен и разбираем начин клиента за процесното корпоративно събитие.

В подкрепа на този извод са представените по делото писмени доказателства, заключението на съдебно – икономическата експертиза и показанията на свидетеля С.. В частта, относно съобщението до клиента в полето „Дата на плащане“, за която заключението по съдебно – икономическата експертиза е приело, че посочената информация не е разбираема и не води до това да се разбере по ясен и категоричен начин кой е крайният срок за плащане на емисионната стойност, не може да обоснове различен извод от направения. Това е така, тъй като, информацията, приложена като прикачен файл към изпратеното от ответника на ищеца електронно съобщение за корпоративно събитие отговоря на минималните видове информация и данни, по отношение на корпоративни събития, различни от общите събрания, определен в таблица 8 от приложението на Регламент за изпълнение (ЕС) 2018/1212, а и в Приложение № 1 към процесния договор, клиента е категоризиран, като „професионален клиент“ по смисъла на § 1, т.10 от ДР на Закона за пазарите на финансови инструменти - който притежава опит, знания и умения, за да взема самостоятелно инвестиционни решения и правилно да оценява рисковете, свързани с инвестирането, и който отговаря на критериите съгласно приложението, т.е. при посочената информация би следвало да може да вземе самостоятелно инвестиционни решения, след оценка на рисковете. От друга страна, предвид изложеното в случая не може да се прецени по несъмнен начин, че единствено неразбираемата информация в полето „Дата на плащане“ е попречило на клиента да реализира правата си във връзка с процесното корпоративно събитие, а не оценката на риска и вземане на обосновано решение от негова страна да не реализира правата си. В подкрепа на този извод е и обстоятелството, че според свидетеля С. са уведомени „всички 20 клиента и в срока за упражняване на правата са го направили това 8 клиента и те успешно са записали акции на „Lufthansa“, т.е. не всеки един от клиентите е упражнил правата си във връзка с процесното корпоративно събитие, а и да се приеме обратното би било неправилно, тъй като това би значело, че при всяко едно уведомяване за корпоративно събитие от страна на инвестиционния посредник клиента винаги, задължително, да реализира правата си, което поведение не е съответно на правата и задълженията на страните по процесния договор за инвестиционно обслужване.

Не могат да бъдат споделени твърденията на ищеца, за непредоставяне на уведомление по чл.IX. 15, последен абзац от Общите условия, уведомление за представяне на попълнен и подписан формуляр за упражняване на опцията за придобиване на новите 80 000 акции от капитала на Дойче Луфтханда АГ, както и че е нарушена разпоредбата на чл.110г, ал.3 от Закона за публичното предлагане на ценни книжа /ЗППЦК/: първата разпоредба не е приложима към процесното корпоративно събитие, тъй като такова уведомление следва да бъде предоставено, когато приложимата нормативна уредба в съответната държава изисква попълване на определени формуляри и декларации, каквито не се твърди, че се изискват в конкретния случай; разпоредбата на чл.110г, ал.3 ЗППЦК, е неприложима, тъй като тя регулира дейността публични дружества, които са със седалище в Република България - чл.110, ал. 1 от ЗППЦК.

Твърдението на ищеца за неполагане на грижата на добър търговец по смисъла на чл. 302 ТЗ от страна на инвестиционния посредник също не може да бъде споделено.

Ищецът поддържа, че дължимата грижа на добрия търговец не е положена, тъй като представител на ответника не се свързал с него на посочения в договора телефон и не му е разяснил същността на опцията за участие в увеличението на капитала на „Дойче Луфтханза“ АГ; ответникът не е направил опит да се увери, че съобщението с особено висока степен на важност е достигнало до него; като позоваването на уговорката в чл.14 от договора, не освобождава ответника задълженията по общите условия, закона, регламента и пазарните стандарти; инвестиционният посредник е задължен в интерес на своя доверител и в рамките на собствената си професионална подготовка и компетентност да прецени, че пропускът за упражняване на правото ще доведе до неблагоприятен за доверителя резултат и да процедира по начин, който поради важността на събитието да се отклони от практиката за несъществените „други корпоративни събития“; добросъвестното изпълнение на задълженията на инвестиционния посредник не се изчерпва с формалното препращане на получената информация с електронно съобщение; дължимата грижа на добрия търговец по необходимост изисква от посредника да извърши професионална преценка дали предоставената информация е пълна, точна и разбираема за получателя. При положение че това не е така, признак за което в случая е непредприемането на логичното действие по упражняване на опцията, посредникът трябва да се свърже с клиента и да му предостави допълнителен съвет и информация, за да охрани интересите му и да избегне понасянето от него на вреда от пропуска да реализира предоставените му от инициатора на корпоративното събитие права.

В случая инвестиционният посредник е изпълнил задълженията си по договора, като е предоставил информацията на клиента на посочен от него в договора имейл адрес и тя е достигнала до него, което не се спорно между страните. При това положение да се сочи като неизпълнение на договора, съответно като неполагане на дължима грижа на добър търговец, предоставянето на същата информация и на посочен телефонен номер в договора е необосновано.

В останалата част твърденията за неполагане на грижа на добрия търговец от страна на инвестиционния съветник не намира опора в уговореното между страните в договора и приложимите Общи условия към него, както и в действията на клиента, след получаване на информацията.

В случая предмет на процесния договор за инвестиционно посредничество е уговорен в чл.1, ал.1 - по нареждане на клиента посредникът да извършва сделки и трансфери с финансови инструменти срещу заплащане на възнаграждение, както и да съхранява финансови инструменти на клиента, което може да се определи, като извършване на инвестиционни дейности и услуги по смисъла на чл.6, ал.2, и т.2 и ал.3, т.1, предл.1 от Закон за пазарите на финансови инструменти.

Ищецът не сочи конкретни нарушения на договорни задължения от страна на ответника - инвестиционен посредник свързани с предмета на договора - неизпълнение на негово нареждане да извърши сделки и трансфери с финансови инструменти, както и за неправилно съхраняване собствените му финансови инструменти. Останалите твърдени неизвършени действия от страна на посредника, които ищецът счита за дължими, с оглед задължението за полагане на грижата на добър търговец от страна на посредника, на основание чл.302 ТЗ, са ирелевантни, съответно неоснователни, предвид предмета на договора, и биха могли да бъдат обсъждани, като релевантни, ако предмет на процесния договор за инвестиционно посредничество са инвестиционни дейности и услуги по смисъла на чл.6, ал.2, и т.4, т.5, ал.3, т.1, предл.2, т.5 от Закон за пазарите на финансови инструменти - управление на портфейл; инвестиционни съвети; администриране на финансови инструменти за сметка на клиенти, включително попечителска дейност и свързаните с това услуги като управление на парични средства и на обезпечения; инвестиционни проучвания и финансови анализи или други форми на общи препоръки, свързани със сделки с финансови инструменти, но предвид уговорения от предмет на процесния договор не могат да обосноват твърдяната основателност на иска.

Отделно от това, не може да се направи категоричен извод, че дори и да се приеме за доказано твърдяното от ищеца неизпълнение на задължение по договора от страна на ответника – да информира по достатъчно ясен и разбираем начин клиента за процесното корпоративно събитие, като се отчита степента на информираност в конкретния случай и категоризирането на клиента, като „професионален клиент“ по смисъла на § 1, т.10 от ДР на Закона за пазарите на финансови инструменти, то това неизпълнение е необходимо /без него вредата не би настъпила/ и достатъчно /само то би причинило вредата при обичайно стечение на обстоятелствата/ условие за настъпването на процесната вреда – изразяваща се в претендираните пропуснати ползи. В случая това неизпълнение не е достатъчно условие за причиняване на вредата, а и дори и при напълно ясно и разбираемо информиране на клиента за процесното корпоративно събитие е възможно при неправилна оценка на риска от негова страна или по други причини извън това да не бъде взето решение от клиента за реализиране на правата, което изключва отговорността на инвестиционния посредник.

От изложеното следва извод за неоснователност и недоказаност на предявения, като не се налага да бъдат обсъждани доказателствата по делото във връзка с установяване размера на претърпяната вреда.

При съобразяване на горното неоснователни са възраженията във въззивната жалба основани на анализ на съдържанието на процесния имейл от 23.09.2021г. и оспорване изводите на съда.

Показания на свидетеля П. - инвеститор за предоставената му от друга банка информация, въз основа на която е упражнил предоставената от емитента опция; заключение на вещо лице - експерт в областта на инвестиционното посредничество и попечителските услуги за финансови инструменти; показания на свидетеля С., са обсъдени от въззивния състав на съда като по отношение преценката им са изложени мотиви, но не обосновават различен извод от направения, съответно твърдяната неправилност на решението.

Възражението, че преценката дали процесния имейл е разбираем, следва да бъде извършена с оглед цялостното възприемане на съобщението и прилагането на правилата на логиката и здравия разум, като бъде оценен с оглед на нормалното му възприемане в поредицата от обичайно получаваните от клиентите на ответника многобройни рутинни съобщения, включително такива от самата банка, не може да бъде споделено, и не обосновава различен извод от направения. Това е така, тъй като в случая съдържанието на съобщението е обсъдено съвкупно с всички доказателства по делото, като изводите на съда са основани с предмета на процесния договор и извършените от страна на посредника действия в изпълнение на задълженията му по договора. Доказателства за твърдените „обичайно получавани от клиентите на ответника многобройни рутинни съобщения, включително такива от самата банка“ не са събрани, поради което не могат да бъдат обсъдени при преценка основателността на възражението.

Относно изискванията за „разбираемост на процесното съобщение и конкретно, съдържащо кодове и неясни данни, например датата на плащане 1800-01-01“; по отношение на кредитиране на показанията на заинтересован свидетел-служител на ответника, в нарушение на чл.172 ГПК; по отношение на съдържанието на изпратеното съобщение, определено в жалбата, като формално, неадекватно и невярно по отношение на датата на плащане съобщение, съдът се е произнесъл при преценка основателността на иска, като е посочил защо кредитира заключението на съдебно-икономическата експертиза и свидетелските показания на свидетеля С., и как оценява съдържанието на процесното съобщение, включително и в частта относно датата на плащане, поради което предвид изложените мотиви възраженията в тази насока са неоснователни.

Предвид предмета на процесния договор за инвестиционно посредничество ответникът - инвестиционен посредник, не изпълнявал попечителска дейност по смисъла на чл.6, ал.3, т.1, предл.2 от Закон за пазарите на финансови инструменти, поради което възражения за неизпълнение на такива инвестиционни услуги и дейности не могат да обосноват твърдяната неправилност на обжалваното решение.

По отношение грижата на добрия търговец, дължима съгласно чл.302 ТЗ от ответника-инвестиционен посредник, предвид предмета на договора, съдът е изложил мотиви, при преценка основателността на иска, съобразяването на които обосновават неоснователност на възраженията във въззивната жалба за неполагането на такава грижа. Как е категоризиран клиента – като „клиент“, „професионален клиент“ или „непрофесионален клиент“, по смисъла § 1, т.9, т.10 и т.11 от ДР на Закона за пазарите на финансови инструменти, е без значение за това как и каква информация/на разбираем и ясен език/ е следвало да бъде изпращана до него от инвестиционния посредник в изпълнение задълженията му по договора, но това не обосновава променя в направените от съда изводи, предвид изложените мотиви при преценка съдържанието на съобщението до клиента, съответно основателността на иска. В допълнение към изложените мотиви следва да се отбележи, че преценката дали е налице твърдяното неизпълнение на договорно задължение от страна на ответника-инвестиционен посредник, от което да са настъпили вреди, които могат да бъдат определени като преки, непосредствени и предвидими, се извършва във всеки отделен случай с оглед конкретните факти и обстоятелства/ в този смисъл Решение № 50138 от 7.03.2024г. на ВКС по т.д.№1402/2022г., I т.о., ТК/, т.е. в случая категоризирането на клиента, като „професионален клиент“ по смисъла § 1, т.10 от ДР на Закона за пазарите на финансови инструменти, следва да бъде съобразено от съда при решаването на спора по същество, като релевантен факт, в изпълнение на задълженията по чл. 235, ал.2 ГПК, което е направено, но това обосновава промяна в направените изводи за неоснователност на иска.

Възраженията във връзка с размера на вредата и предмета на делото при предявен частичен иск, изложени като съображения в подкрепа на предявения иск, предвид липсата на мотиви в обжалваното решение, също са неоснователни, предвид липсата на доказано виновно неизпълнение на задължение по процесния договор от страна на ответника, което изключва необходимостта от преценка на доказателствата в тази насока.

По тези съображения и поради съвпадане на крайните изводи на градския и апелативния съд обжалваното решение следва да бъде потвърдено, като правилно и законосъобразно.

При този изход на спора на основание чл.78, ал.3 ГПК ищецът държи заплащане на направените разноски от ответника, съразмерно с отхвърлената част от иска.

В хода на производството първоначалният ответник се е преобразувал чрез вливане в „Обединена Българска Банка“ АД, с ЕИК 000694959, което е констатирано от първоинстанционния съд, поради което на основание чл. 227 ГПК производството по делото продължава с участието на правоприемника, в полза на който следва да бъдат присъдени направените разноски.

Във въззивното производство ответникът е представил доказателства за направени разноски в размер на 9 456лв. с ДДС/фактура № 3148/15.04.2024г.; платежно нареждане за същата сума от 18.04.2024г.; движение по сметка/.

Процесуалният представил на ищеца е направил своевременно възражение за прекомерност по реда на чл. 78, ал.5 ГПК. В случая искът е предявен като частичен, поради което минималният размер на възнаграждението за оказваната от адвоката правна помощ следва да бъде определен върху пълния размер на вземането, независимо за каква част от него е предявен искът, съгласно чл. 2, ал.7, вр. с чл. 7, ал.2, т.6 от Наредба № 1 от 9.07.2004 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, и същият е в размер на 26 304, 28лв. Предвид изложеното, действителната правна и фактическа сложност на делото извършените действия по осъществяване на възложената и оказана правна помощ – изготвяне на мотивиран отговор на въззивната жалба и процесуално представителство в открито съдебно заседание, настоящият състав на съда приема, че разгледано по същество възражението по чл. 78, ал.5 ГПК е неоснователно.

Предвид изложеното, на ответникът следва да бъдат присъдени направените от него разноски във въззивното производство за адвокатско възнаграждение в пълен размер.

По тези съображения и на основание чл.271, ал.1, предл.1 ГПК и чл.272 ГПК, Софийският апелативен съд