Решение № 1215 от 7.2.2025 г. на Административен съд - Бургас по дело № 1134/2024 г.

Административен съд - Бургас07.02.2025 г.докладчик Димитър Гальов

Диспозитив

ОТХВЪРЛЯ като НЕОСНОВАТЕЛНА жалбата на Университета „Проф. д-р Асен Златаров“- [населено място], представляван от Ректора- проф. д-р Х. Б., чрез упълномощен юрисконсулт, против Решение за определяне на финансова корекция № 0408-1 от 23.05.2024г., издадено от Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“ /ОП „НОИР“ 2014г. - 2020г., с което на основание чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ /в редакцията преди 01.07.2022г./, на основание чл.100, ал.7, т.1 от ЗОП, във връзка с чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП и т.4.2 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, на Университета „Проф. д-р Асен Златаров“- [населено място] е определена финансова корекция в размер на 10 % върху предоставената безвъзмездна финансова помощ от ЕФСУ, а именно: По ОП № 3 – договор № 56 от 05.03.2020г., сключен с изпълнител „Контракс“АД на стойност 244 951, 20 лева, с ДДС; По ОП № 4- договор № 78 от 05.03.2020г., сключен с изпълнител „Стемо“ООД, на стойност 112 500 лева с ДДС, с максимална стойност на финансовата корекция в размер на 35 745.12 лева / включваща по ОП № 3- сумата от 24 495.12 лева и по ОП № 4- сумата от 11 250 лева/, поради липса на удължаване на обявените срокове за получаване на оферти или заявления за участие, при съществени изменения в условията по обявената обществена поръчка по ОП № 3 и ОП № 4. ОСЪЖДА УНИВЕРСИТЕТ „ПРОФ. Д-Р А. ЗЛАТАРОВ“- [населено място], представляван от Ректора- проф. д-р Х. Б., да заплати на Изпълнителна агенция „Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“ /ИА „ОП „НОИР“/ сумата от 100.00 /сто/ лева, разноски- юрисконсултско възнаграждение за процесуално представителство в производството пред Административен съд-Бургас. РЕШЕНИЕТО може да се обжалва с касационна жалба пред Върховния административен съд на Република България, в четиринадесетдневен срок от съобщаването му на страните. Съдия:

Мотиви

Производството е по реда на чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ) във вр. с чл.145 и сл. от АПК. Жалбоподателят – Университет „Проф. д-р Асен Златаров“- [населено място], представлявана от Ректора- проф. д-р Х. Б., чрез упълномощен юрисконсулт, оспорва Решение за определяне на финансова корекция № 0408-1 от 23.05.2024г., издадено от Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“ /ОП „НОИР“ 2014г. - 2020г. В жалбата се излагат възражения, според които оспореното решение е незаконосъобразно, като постановено в противоречие с материалноправните разпоредби и целта на закона – основание по чл.146, т.4 и т.5 от АПК. Според жалбоподателят, не е налице нарушение, за което да се налага санкция относно ОП № 3 и ОП № 4 по проведената открита процедура за възлагане на обществена поръчка. Описва се хронологията по предходно издадено решение за налагане на финансова корекция за същата обществена поръчка, но за друго вменено нарушение, по оспорването на което е образувано и дело във ВАС- адм. дело № 9140 от 2023г., като крайния съдебен акт е постановил отмяна на предходното решение на органа за налагане на финансова корекция. Сочи се, че не са правени промени по техническите спецификации, а само са дадени разяснения във връзка с въпроси на участниците, респективно нормата на чл.33, ал.5 от ЗОП забранява въвеждането на промени в условията на процедурата. Счита се, че направената [жк], а именно по чл.100, ал.7, т.1 от ЗОП, във връзка с чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП е неправилна. Оспорва се законосъобразността и на [жк], като такава по т.4.2 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от наредбата за посочване на нередности. Твърди се, че дадените разяснения са направени с цел подпомагане на участниците, за да подготвят по-прецизно своята оферта. По отношение на описаните устройства от т.нар. периферия са част от компютърната система, позовавйки се на определението на международната стандартизационна организация, което е валидно и по отношение на ОП № 4. Сочи се, че по отношение на описаното лазерно устройство, възложителят е уточнил минималните параметри по искане на заинтересованите лица. Изтъква се, че по ОП № 3 са постъпили 7 оферти, а по ОП № 4 са получени 8 броя оферти, което доказвало, че участниците не са срещнали трудности при изготвянето на офертите и срокът за изготвянето е бил достатъчен. Иска се отмяна на решението. В съдебно заседание, оспорващата страна, редовно призована, се представлява от упълномощен юрисконсулт, който поддържа оспорването. Не ангажира други доказателства освен представените по преписката. Пледира за отмяна на акта, с който е наложена финансовата корекция. Претендират се разноските по делото, вкл. присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Ответникът – Ръководител на Управляващия орган /УО/ на Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“ /ОП „НОИР“/ 2014г. - 2020г., редовно уведомен, не се явява и не се представлява. Представя по делото административната преписка. В писмени бележки, изготвени от упълномощен юрисконсулт оспорва жалбата, като неоснователна. Сочи се, че посредством дадените разяснения възложителят на обществената поръчка е въвел допълнителни изисквания към компонента „лазерно устройство“, като е пояснил, че същият следва да включва клавиатура, мишка, както и конкретно посочени спецификации, които са включени в минималните изисквания към офертите, съгласно обявлението. По аналогични съображения се сочи и въвеждане на такива изисквания за актив „С. 1“, респективно за компонента „Сървърен шкаф“. Сочи се, че тези изисквания не са били описани в документацията на обществената поръчка. По този начин е нарушен реда на чл.100 от ЗОП за изменение или допълване на изискуемата информация. Въпреки нормативното изискване за удължаване на срока за подаване на офертите при съществено изменение на условията, по смисъла на чл.100, ал.7, т.1 от ЗОП такова не е осъществено. Пледира за отхвърляне на жалбата, като неоснователна и претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Административен съд – Бургас, като обсъди доводите и становищата на страните, след преценка на събраните по делото доказателства, въз основа разпоредбите на закона, намери за установено следното: Относно допустимостта: Жалбата е процесуално ДОПУСТИМА и подлежи на разглеждане по същество. Същата е подадена от активно легитимиран субект – адресат на акта, който е неблагоприятен за него. Административният акт бил съобщен на Университета чрез електронна система ИСУН на 28.05.2024г / л.30 от адм. дело № 6145 от 2024г. на АССГ, изпратено по подсъдност на АС-Бургас /, а жалбата подадена в преклузивния срок, т.е. на 11.06.2024г. /чрез куриер, с товарителница приложена между л.9 и л.10 от делото/, включваща се в законния 14-дневен срок за оспорване. Относно този факт между страните и липсва спор. Оспореното решение има характер на индивидуален административен акт – волеизявление на овластен административен орган, пораждащо конкретни неблагоприятни последици за адресата, с налагане на финансова корекция, което подлежи на оспорване пред административния съд по реда на АПК. Следователно, налице са всички кумулативно изискуеми предпоставки за допустимост на оспорването и липсват отрицателни такива. По фактите: М. Р. на УО на ОП „НОИР“ 2014- 2020г. от една страна и от друга страна – бенефициента Университет „Проф. д-р Асен Златаров“-[населено място], представляван от ректора е сключен административен договор № BG05M2ОP001-1.001-0004 /л.207 и сл. от посоченото дело/ за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ за „Изграждане и развитие на центрове за върхови постижения“, с наименование на проекта „Университети за Наука, Информатика и Технологии в е-обществото /УНИТе/“ с първоначално определен максимален размер на безвъзмездната финансова помощ от 29 781 882.42 лева, като договорът е сключен и с други висши учебни заведения, но по отношение на университетът- жалбоподател е сключен на 26.02.2018г. /л.225 от посоченото дело/. Във връзка с извършена повторна проверка на възложената обществена поръчка и сключените договори в частта по обособени позиции № 3 „Сървърни системи и оборудване“ и № 4 „Стационарни, подвижни и мобилни компютърни системи и оборудване“, финансирани чрез ОП „НОИР“ 2014-2020г., ответният орган е констатирал съмнение за нередност, което се явява основание за определяне на финансова корекция по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ, в редакцията преди 01.07.2022г., във връзка с §70 от ПЗР на ЗИД на закона. С уведомително писмо от 27.03.2024г. /л.33-42 от посоченото дело/, чрез ИСУН управляващият орган е уведомил бенефициента /жалбоподателя/ във връзка със започнала процедура за администриране на нередност, т.е. за определяне на финансова корекция, с предоставена възможност за възражение по основателността и размера на тази корекция, съответно прилагане на доказателства. В тази връзка, органът е посочил следното: По отношение конкретният бенефициент- Университет „Проф. д-р Асен Златаров“- [населено място] е описана проведената обществена поръчка с предмет „Доставка и оборудване на нематериални активи за нуждите на проект № BG05M2ОP001-1.001-0004 /УНИТе/ в частта по обособени позиции ОП № 3 и ОП № 4, чиито възложител е университетът-жалбоподател. Сочи се, че са нарушени правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта на ЗУСЕФСУ, извършено чрез действие или бездействие от страна на възложителя, което би имало или има за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ, както следва: Изтъква се липсата на удължаване сроковете за получаване на оферти или заявления за участие при съществени изменения в условията по обявената обществена поръчка. УО сочи, че е нарушена разпоредбата на чл.100, ал.7 от ЗОП, касаеща случаите, когато са внесени съществени изменения в условията на обществената поръчка, които налагат промяна в офертите на участниците. В тези случаи, възложителят удължава сроковете за получаване на оферти, а новият срок следва да бъде съобразен с времето, необходимо на лицата да се запознаят и да отразят промените, но не може да е по-кратък от първоначално определения. Описани са конкретни процедирани разяснения по ОП № 4, а именно: Цитирано е разяснение с изх.№ 3561 от 28.10.2019г., в хода на което е направено уточнение, че изискването “MFP- лазерно устройство“ за актив „Компютри“, с което по същество се изисква ЦВЕТНО лазерно устройство, притежаващо изброените 19 бр. технически характеристики, сред които: възможност за черно-бял и цветен печат; до 30 стр./мин черно; до 30 стр./мин цветно; автоматичен дуплекс принтер, скенер, копир; до 2, 400 dpi резолюция на печат; печат на първа страница- 15 секунди; интерфейс- USB 2.0 и жична мрежова карта /10/100 Base- TX/ LCD дисплей с 22 знака, 5 реда, задно осветен; капацитет на хартия на мултифункционална тава- 50 листа; капацитет на тавата за изходяща хартия- 150 листа; стандартна тава- 250 листа; памет 512 МВ; устройство за автоматично подаване за 50 листа DADF; скорост на копиране поне 30 копия/мин; копиране без компютър; 600 х 600 dpi резолюция на копиране; увеличение/ намаление 25- 400%; сканиране към е- m а il, 0С R, изображение, файл, USB, FTR, мрежова папка; 1, 200 х 1, 200 dpi оптична резолюция при сканиране. Посочено е и второ разяснение на същата ОП № 4 /изх.№ 3667 от 07.11.2019г./, с които органът е констатирал други съществени изменения в техническата спецификация, както следва: по отношение на артикул „Компютър“, трябва да включва клавиатура, мишка и монитор, което не е описано в спецификацията. Освен това са описани минимални изисквания за монитора, които липсват в техническата спецификация, включително: размер на екрана: inch 21, 5 в съотношение 16: 9; тип на матрицата: IPS; резолюция: 1920х1080; време за реакция: 5 ms; честота на опресняване: 75 Hz; яркост: 250 cd/m2; статичен контраст: 1000: 1; зрителен ъгъл 178; видео вход: HDMI, VGA ф Sub; Наред с това е указано на участниците, че компютрите и преносимите компютри следва да разполагат с операционна система, съгласно изискванията на системата за управление на лицензирани университети в сферата на образованието и науката /СУЛСОН/ на МОН, каквото изискване също не фигурира в техническата спецификация. По отношение на ОП № 3 С разяснение /изх.№ 3667 от 07.11.2019г./ също са направени такива изменения според ответния орган, като за актив „С. 1“ са въведени нови технически /функционални/ характеристики, непосочени в спецификацията, в това число: Контролер- 8 порта 12 Gb/s на порт- да отговаря на RAID нива: 0, 1, 5 и 10; „С. 1“ да бъде сертифициран за работа с Windows Server 2012 P2, Windows Server 2016 и Windows Server 2019; сървърен шкаф, да бъде такъв, че в него да могат да се инсталират всички устройства за ОП № 3, като се съобрази височината и теглото, да се осигури необходимият въздушен поток; шкафът да е оборудван с подходящите разклонители/ Power Distribution Unit- PDU, които да осигурят необходимото електрическо захранване на всички предложени компоненти, вкл. отделен разклонител за наличните Redundant Power Supply, както и възможност шкафът да позволява монтаж на системите при тяхната доставка. Обоснован е извод, че поради съществения характер на извършените изменения по двете обособени позиции с № 3 и с № 4 възложителят следвало да удължи срока за получаване на оферти, което не е направено и по този начин е допуснато нарушение на чл.100, ал.7, т.1 от ЗОП. Този извод е аргументиран с потенциалната възможност да се наложи промяна на офертите по обособените две позиции, защото са пряко свързани с характеристиките на търсените активи и това би се отразило на цената, доколкото тя в случаят се явява единствен критерий за възлагане. Тази необходимост е обусловена от промяна на ценовото предложение, защото е част от офертите на участниците. Изтъква се, че изменението е по начин, по който не се стига до промяна кръга на заинтересованите лица, а само до промяна на офертите на участниците, което води до необходимост от удължаване на срока за получаване на оферти. Сочи се, че целта на това нормативно задължение на възложителя е да се избегне ограничаване на кръга на лицата, които биха могли да изразят интерес от поръчката, т.е да не се ограничава конкуренцията. В поцесният случай, разясненията са публикувани в Профила на купувача на 28.10.2019г. и на 07.11.2019г., но срокът за подаване на офертите не е удължен. В тази връзка, органът е пресметнал продължителността на срока, с оглед публикуване на разяснението /записано с дата 04.11.2019г. до крайната дата за подаване на оферти- 28.11.2019г. срокът е посочен като 14-дневен, т.е. по-малко от първоначално обявения- 39 дни и от нормативно определения по чл.74 от ЗОП минимален срок за получаване на оферти- 30 дни. Обоснован е извод за недостатъчен срок за подаване на офертите / стр.5 от решението, последен абзац /. По-нататък в решението се изтъква отново, че участниците са разполагали едва с 14 дни /календарни/ да приведат офертите си с новите изисквания на възложителя. / стр.7, първи абзац от решението /. Описаното нарушение е свързано с нарушаване и на изискванията на чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП, като се ограничава свободната конкуренция, защото икономическите оператори не са били информирани надлежно и не са разполагали с достатъчно време да преценят доколко са заинтересовани от евентуално участие в обществената поръчка, тъй като определеният им срок за подаване на оферти е намален в противоречие с минимално установеният срок по закон. В следващата част на изложението е обоснован извод за наличие на трите кумулативно изискуеми предпоставки за установяване на „нередност“, съгласно легалната дефиниция на чл.2, §36 от регламент № 1303/2013 и чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ / в редакцията преди 01.07.2022г./, както следва: налице е нарушение на националното законодателство по обществените поръчки- чл.100, ал.7, т.1 от ЗОП, вр. с чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП; произтичащо от действие на икономически оператор- Университета, в качеството на възложител партньор по проект /административния договор/, изразяващо се в неудължаване на нормативно определения срок за получаване на оферти по двете обособени позиции с № 3 и № 4, като новият срок не може да бъде по-кратък от първоначалния; което би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза. Изтъква се, че нормативната уредба не изисква доказването на точно финансово изражение. Изисква се само създаването на потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на ЕС, каквато е налице според Ръководителя на УО. Позовава се на наредбата за посочване на нередности и конкретно на чл.2, ал.1 и чл.5 свързани с прилагане на пропорционалния метод, предвид естеството на нарушението и факта, че не може реално да се даде реално количествено изражение на финансовите последици, защото не може да се прогнозира колко участници биха подали оферти и каква би била най-добрата предложена оферта, ако срокът бе удължен. Самото нарушение е квалифицирано като нередност по т.4.2 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от наредбата „ Липса на удължаване на обявените срокове за получаване на оферти или заявления за участие при съществени изменения в условията по обявената обществена поръчка “. Сочи се, че не е налице възможност за намаляване на корекцията, а следва да бъде определена в размер на 10 %. Описани са сумите по двете обособени позиции, произтичащи от съответните договори между възложителя и изпълнителите, а именно договор № 56 от 05.03.2020г. с изпълнител „Контракс“ АД на стойност 204 126 лева, без ДДС /относим към ОП № 3/ и Договор № 78 от 05.03.2020г. с изпълнител „Стемо“ООД, на стойност 93 750 лева, без ДДС /спрямо ОП № 4/. Сочи се, че и двата договора са сключени в резултат на проведената обществена поръчка от възложителя /бенефициент по административния договор/. Съмнението за нередност се установява преди плащане на средства от ЕФ, а на основание чл.73, ал.2 от ЗУСЕФСУ е определен срок от 2 седмици, считано от получаване на съобщението, в който срок университетът има право представи своите възражения по основателността и размера на корекцията и при необходимост да приложи доказателства. Няма спор между страните, че в определения от органа срок бенефициентът е представил възражения / л.31 и сл. от посоченото дело/. В отговора-възражение се описва хронологията по издадено предходно решение на ответния орган за налагане на финансова корекция, приключило с произнасяне на Върховният административен съд. Сочи се, че е образувано дело № 12230 ат 2020г. във ВАС на РБ по подадена касационна жалба на университета. Заявява се, че по същите две обособени позиции с № 3 и с № 4 е определена финансова корекция за нарушение на чл.33, ал.5 от ЗОП и чл.25, вр с чл.100, ал.3, ал.6 и ал.7 от ЗОП, а нередността е квалифицирана като такава по т.9.1 „липса на публикуване в обявлението за обществена поръчка на критериите за подбор и/или възлагане /в тяхна тежест/ или условията за изпълнение на поръчката или техническите спецификации“ към Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от наредбата за посочване на нередности. С Възражението е изразено категорично несъгласие с направените констатации и изводи за осъществено нарушение, обосноваващо налагането на финансова корекция. В тази връзка се сочи, че въпреки висящото производство пред ВАС отново е констатирано съмнение за нередност и е направена незаконосъобразна констатация за необходимост от налагане на финансова корекция. В мотивите на оспореното решение (л.24-25 от посоченото дело на АССГ, изпратено по подсъдност на АС-Бургас) ръководителят на УО е обсъдил възражението на университета относно предходното административно производство, по което същият орган е издал Решение № 0408-3 от 01.10.2020г. за определяне на финансова корекция за други нарушения, макар и на същата обществена поръчка, т.е. в ОП № 3 и ОП № 4. Изтъква се, че с Решение № 1340 от 06.02.2024г. по адм. дело № 9140 от 2023г. на ВАС е отменено Решение № 0408-3 от 01.10.2020г. на РУО на ОП НОИР в частта, в която е определена финансова корекция в размер на 10 на сто върху сумата на допустимите, засегнати от нарушението разходи, поискани за възстановяване от бенефициента по Договор № 56 от 05.03.2020г. /относно ОП № 3/ и Договор № 78 от 13.04.2020г. /относно ОП № 4, но за нарушение на чл.33, ал.5 и чл.25, във връзка с чл.100, ал.3 и ал.6 от ЗОП, което в онзи случай е било квалифицирано като нередност по т.9.1 „ Липса на публикуване в обявлението на обществена поръчка на критериите за подбор и/или възлагане /и тяхната тежест/, или условията за изпълнение на поръчката или техническите спецификации “ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от наредбата. Изрично се сочи, че не е вменявано нарушение по чл.100, ал.7, т.1 от ЗОП вр. с чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП, съставляващо нередност по т.4.2 „ липса на удължаване на обявените срокове …“ В тази връзка, към датата на стартиране на процесното административно производство за определяне на финансова корекция- 27.03.2024г. не е налице висящо съдебно производство пред ВАС между същите страни и със същият предмет, респективно не е налице пречка за стартиране на ново производство по определяне на финансова корекция. Заявява се, че извън тези възражения, липсват други относими към новото производство, които да се противопоставят на направените констатации на органа в уведомителното писмо и в тази връзка възражението е [жк], като е изтъкнато неприложимостта на наредбата за администриране на нередности приета с ПМС № 173 от 13.07.2016г. Сочи се, че приложимият подзаконов нормативен акт е Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и на процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции, обн. в ДВ, бр.27 от 2017г., доп. В ДВ, бр.102 от 23.12.2022г. и в тази връзка възможната финансова корекция е в размер на 10 % без опция за намаляване. Определена е финансова корекция в размер на 35 745.12 лева общо за двете позиции / съответно 24 495.12 лева по ОП № 3 и 11 250 лева по отношение на ОП № 4 / Правни изводи: Съгласно чл.9, ал.5, изр.второ и трето от ЗУСЕФСУ, ръководител на УО е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира УО, или определено от него лице, като правомощия на ръководител на УО по този закон може да се упражняват и от овластено от него лице. Съгласно чл.37, ал.3 от ЗУСЕФСУ е сключен процесният административен договор, съгласно който Изпълнителната агенция „Оперативна програма „Наука и образование за интелигентен растеж“ е Управляващ орган, респективно изпълнителният директор на ИА е и негов ръководител. Публичноизвестен факт е, че към датата на постановеното решение за определяне на процесната финансова корекция, тази длъжност е заемана от издателя на административния акт- проф. дхн Г. В.. Следователно, обжалваното решение е постановено от компетентен орган, съобразно неговите правомощия, съобразно разпоредбата на чл.69, ал.1 от ЗУСЕФСУ. Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В настоящият случай, доколкото от формална страна оспореният административен акт съдържа фактически и правни основания, изведен е през деловодната система на органа, издал акта и подписан от компетентния орган, същият е в изискуемата, съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕСИФ форма за валидност, като не са налице и доводи в противоположната насока. В хода на административното производство не се установи, да са допуснати съществени процесуални нарушения, който да са довели до незаконосъобразност на решението, а относим към проверката за законосъобразност по чл.146, т.3 от АПК е аргумент във възражението на университета, че ответникът се произнася при наличие на висящо производство пред ВАС по цитираното дело, в което предмет на оспорване е предходен административен акт за определяне на финансова корекция по същите обособени позиции № 3 и № 4 на обществената поръчка. Този аргумент на оспорващата страна обаче не е поддържан, тъй като в открито заседание по настоящото дело и с оглед изричните волеизявления в тази връзка, с протоколно определение на съда от 08.01.2025г. е обявено за безспорно, че към датата 27.03.2024г., когато е започнало настоящото административно производство по констатиране на нередност, респективно определяне на финансова корекция, не е налице висящо съдебно производство между същите страни и със същият предмет по повод определяне финансова корекция на бенефициента по административния договор /университета/ във връзка с двете обособени позиции на обществената поръчка. Това бе обусловено, във връзка с липсата на спор относно описаното в решението на ответника досежно наличието на Решение на ВАС / Решение № 1340 от 06.02.2024г. по адм. дело № 9140 от 2023г. на ВАС, с което е отменено Решение № 0408-3 от 01.10.2020г. на РУО на ОП НОИР в частта относно финансовата корекция определена по ОП № 3 и ОП № 4 /. Както става ясно от неговото съдържание, определената с предходен административен акт финансова корекция в размер на 10 на сто върху сумата на допустимите, засегнати от нарушението разходи, поискани за възстановяване от бенефициента по Договор № 56 от 05.03.2020г. /относно ОП № 3/ и Договор № 78 от 13.04.2020г. /относно ОП № 4/, е била за нарушение на чл.33, ал.5 и чл.25, във връзка с чл.100, ал.3 и ал.6 от ЗОП, което в онзи случай е било квалифицирано като нередност по т.9.1, а такива нарушения с цитираните правни норми не са вменени с процесното, оспорено по настоящото дело решение на ответника. Следователно, липсват факти и обстоятелства, които да обосноват извод за подобно съществено процесуално нарушение, а дори и не се спори по тях, което обуслови обявяването им за безспорни по делото. Съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, преди издаването на решението по ал. 1 управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Съответно в ал.3 е предвидено, че решението по ал.1 се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията по ал.2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициента доказателства и направените възражения. От доказателствата по делото категорично се установява, че на жалбоподателя е предоставена възможност да изложи своите възражения, респективно да ангажира доказателства, а освен това същият се е възползвал от нея, като е изпратил коментираните по-горе възражения, обсъдени надлежно и от ответника в крайния административен акт за налагане на корекцията. Доколкото срокът по чл.73, ал.3 от ЗУСЕФСУ за издаване на решението е инструктивен и неспазването му не преклудира правото на ръководителя на управляващия орган да издаде акт с правна [жк], ал.1 от ЗУСЕФСУ, то в настоящата хипотеза съдът намира, че с издаване на акта на посочената дата не е допуснато нарушение на процесуалните правила. Относно приложението на материалния закон: Основанията за определяне на финансова корекция са нормативно установени в чл.70, ал.1 от ЗУСЕФСУ, като в конкретния случай от ръководителя на УО се сочи наличието на основанието по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ, съставляваща нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или българското законодателство, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ. Съгласно разпоредбата на чл.2, т.36 от Регламент /ЕС/ № 1303/2013 на Европейския съюз и на Съвета легалното определение за нередност е: „нередност” означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза. Видно от съдържанието на нормата на чл.2 т.36 от Регламент 1303/2013 г., същата изисква наличието на три предпоставки, които следва да бъдат осъществени и доказани, за да е налице нередност. Първата предпоставка е нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба. Втората е това нарушение да произтича от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове. Третата предпоставка е нарушението да има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход. В настоящата хипотеза няма спор относно качеството на жалбоподателя като икономически оператор, участващ в прилагането на европейските фондове за споделено управление. Спорно по делото е на първо място дали е налице твърдяното от страна на административния орган нарушение на вътрешното (национално) право – на чл.100, ал.7, т.1 от ЗОП, вр. с чл.2, ал.1, т.2 от ЗОП и т.4.2 от Приложение № 1, към чл.2, ал.1 от наредбата и дали съставлява нередност по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ. Безспорно, осъществената обществена поръчка е регламентирана от Закона за обществените поръчки, обн. в ДВ, бр.13 от 2016г., в сила от 15.04.2016г. Според чл.100, ал.1 от ЗОП „ Възложителят може, по собствена инициатива или по искане на заинтересовано лице, да направи промени в условията на процедурата, посочени в обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата, в поканата за потвърждаване на интерес, в документацията за обществената поръчка и в описателния документ. Промените не трябва да въвеждат условия, които биха променили кръга на заинтересованите лица.“ Съгласно нормата на чл.100, ал.7 от ЗОП „ Възложителят удължава сроковете за получаване на оферти, когато: 1. (доп. – ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 1.03.2019 г.) в случаите по ал. 1 са внесени съществени изменения в условията по обявената поръчка, които налагат промяна в офертите на участниците; новият срок трябва да е съобразен с времето, необходимо на лицата да се запознаят и да отразят промените, но не може да е по-кратък от първоначално определения; Несъмнено, именно това е приложимата редакция на закона, доколкото процесната обществена поръчка е обявена на 04.10.2019г. /л.43-44 от посоченото дело/. Посочените изисквания са материализация на основни принципи при провеждането на обществени поръчки, а именно обективирани в разпоред-бите на чл.2, ал.1 от ЗОП, според които „ Обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на Договора за функционирането на Европейския съюз (ДФЕС) и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на: 1. равнопоставеност и недопускане на дискриминация; 2. свободна конкуренция; Принципно, компютърната конфигурация включва освен самият компютър и т.нар. периферия, включваща мишка, клавиатура, кабели и този факт е общоизвестен и установяването му не изисква специални знания на вещо лице. В този смисъл, може да се сподели доводът на жалбоподателя относно изискването за комплектност на системата с наличието на посочените части от периферията. Обаче, освен направеното уточнение, по повод комплектността, за първи път в процедираните разяснения, описани конкретно по-горе в изложението възложителят на обществената поръчка въвежда изискване за капацитета и характеристиките на конкретни елементи от техническите устройства описани подробно по-горе във фактическите констатации. Ето защо, останалите му съображения, че липсва съществено изменение в техническите спецификации на устройствата не могат да се приемат, респективно аргументите на ответната страна са логични и обосновани. Не може да се твърди, че се прави уточнение, без да се добавят нови изисквания, след като именно в т.нар. разяснения за първи път се посочва какви следва да бъдат показателите на отделните устройства, в това число лазерното устройство, съответно техническите изисквания за монитора на компютъра, още повече че за първи път се поставя и изискването за наличие на операционна система, която пък от своя страна със сигурност не е част от произведеното устройство, а се инсталира допълнително, което също е ноторно известен факт /ОП № 4/. Аналогично е положението и при добавянето на характеристики за актив „С. 1“, вкл. контролера, респективно за т.нар. сървърен шкаф /ОП № 3/, които характеристики се описват едва с процедираното разяснение. Както самият жалбоподател сочи, подобен подход е недопустим, защото тези характеристики следва да бъдат описани още при обявяване условията на поръчката и с осъщественото „разяснение“ действително са променени съществено техническите спецификации на посочените активи, обктивирани и от двете обособени позиции с № 3 и с № 4. Това е така, защото несъмнено обуславя промяна в офертите. Безспорно е по делото, обявено за такова и с протоколно определение на съда от 08.01.2025г., че възложителят на поръчката не е удължавал сроковете за представяне на оферти по двете обособени позиции, както е констатирал и ответника. Следователно, от установените по делото факти и обстоятелства следва обоснования извод, че вмененото нарушение по чл.100, ал.7, т.1, вр. с чл.2, ал.1, т.1 и т.2 от ЗОП е осъществено. Тази констатация обуславя и установената нередност, по смисъла на т.4.2 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от наредбата за посочване на нередности и съгласно тази норма следва да се определи финансова корекция в размер на 10% от поисканите за възстановяване разходи по всеки от двата засегнати договора, а именно Договор № 56 от 05.03.2020г. /ОП № 3/ и Договор № 78 от 05.03.2020г. /ОП № 4/. Не се спори относно аритметичното изчисление на сумите по двата договора, които в съответното процентно изражение са съответно 24 495.12 лева /ОП № 3/ и 11 250 лева /ОП № 4/, съответно сборът им съставлява сумата от 35 745.12 лева. Допуснатото в настоящата хипотеза нарушение предпоставя извод за нередност, съгласно чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, в редакцията преди 01.07.2022г. Съгласно чл.2, ал.1 и чл.5, ал.1 от наредбата за посочване на нередностите следва да се определи финансова корекция в посочения размер. В случаят, основата, от която органът е определил финансовата корекция, са разходите, подлежащи за възстановяване по двата договора за възлагане на обществена поръчка по обособените позиции № 3 и № 4, с посочените по-горе стойности. Същата е в съответствие с разпоредбата на чл.5, ал.1 от Наредба за посочване на нередностите, според който размерът на финансовата корекция се определя по пропорционалния метод, когато поради естеството на нарушението е невъзможно да се даде реално количествено изражение на финансовите последици. В този случай за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. В този случай, засегнатите от нарушението разходи са именно средствата подлежащи на възстановяване /верификация/, съгласно стойността на двата договора, поради което съдът намира за правилно определена основата за определяне размера на финансовата корекция. Изложеното обуславя извод за законосъобразност на оспорения индивидуален административен акт. Налице е и съответствие със заложената в чл.71, ал.1 от ЗУСЕСИФ цел – да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. За пълнота на изложението, неоснователни са доводите на жалбоподателя за липса на допуснато нарушение, тъй като не са засегнати принципите на ЗОП. Обстоятелството, какъв е конкретният брой получени оферти по ОП № 3 и ОП № 4 цитирани конкретно за двете позиции не може да опровергае направените констатации за допуснато нарушение. Сам по себе си броят на така подадените и анализирани оферти за всяка от двете позиции не може да се противопостави на направените изводи, защото не може да се каже колко биха били подадените оферти, ако срокът за представянето им бе удължен, както повелява нормата на закона. След като несъмнено под формата на направени разяснения всъщност са описани конкретните характеристики на отделни компоненти по съответните позиции, със сигурност се стига до съществено изменение на условията, а този факт обуславя задължението на възложителя да удължи срока за представяне на оферти /заявления за участие/. В този случай, липсата на такова удължаване несъмнено възпрепятства подаването на други оферти, след като вече е посочено какви следва да бъдат точните характеристики на отделните компоненти и именно в това се изразява нарушението, обуславящо налагане на финансовата корекция, а не в обсъждане на броя подадени оферти и разсъждения само на тази база. В заключение, оспореният административен акт е законосъобразен, а подадената жалба НЕОСНОВАТЕЛНА и следва да бъде отхвърлена. При този изхода от спора, в полза на ответника, на основание чл.143, ал.3 от АПК следва да се присъди своевременно поисканото юрисконсултско възнаграждение в размер на 100 лв., съобразно чл.25 от НЗПП, във вр. с чл.37 от ЗПП, т.е. в минималния размер, с оглед фактическата и правна сложност на делото и факта, че представител на тази страна не е участвал в единственото проведено открито заседание по делото. В този смисъл, съдът счита, че следва да определи възнаграждението за процесуално представителство на ответната страна в посочения размер. Ето защо, на основание чл.172, ал.2 АПК, Административен съд- [населено място], трети състав,

Цитирани разпоредби

40