Решение № 1280 от 7.5.2014 г. на Районен съд - Варна по дело № 505/2014 г.

Производството е образувано на основани е чл.59 и сл. от ЗАНН въз основа на жалба предявена от А.Р.Т. чрез адв. Ц. и адв. Т. против НП № 11010617/01.07.2013 г. на Директора на Агенция за държавна финансова инспекция – гр. София, с което на основание чл. 130, ал.2 от ЗОП му е наложено наказание „Глоба” в размер на 3 000 /три хиляди / лева за нарушение на чл. 103, ал.2 от ЗОП. В жалбата си въззивникът излага доводи за процесуална и материална незаконосъобрзаност на издаденото НП, както и за необоснованост на същото. Твърди се, че са налице предпоставките да прилагане на чл. 28 от ЗАНН. В съдебно заседание жалбоподателят редовно призован, представлява се от адв. Ц., който поддържа жалбата с посочените в нея основания. В заседание по същество пледира НП да бъде отменено като незаконосъобразно и неправилно. Въззиваемата страна, редовно уведомена изпраща преставител – юк Топчиева, която в съдебно заседание оспорва жалбата. В заседание по същество пледира НП да бъде потвърдено като правилно и законосъобразно. След преценка на доводите на жалбоподателя и с оглед събраните по делото доказателства, съдът прие за установено от фактическа страна следното: „Енерго про мрежи" АД, (предишно наименование „Е.ОН България Мрежи" АД) гр. Варна е вписано в Търговския регистър към Агенцията по вписванията с ЕИК 104518621 и е със седалище и адрес на управление гр. Варна, Варна Тауьрс-Е, бул. „Владислав Варненчик" № 258. Дружеството е с предмет на дейност експлоатация и управление на електроразпределителната мрежа на дружеството (ЕРМ), представляваща съвкупност от електропроводни линии и електрически уредби със средно, ниско и високо напрежение, чрез която дружеството извършва пренос и разпределение на електрическата енергия на обособена територия, при наличие и поддържане на валидна лицензия за разпределение на електрическа енергия № Л-138-07/ 13.08.2004 г. за разпределение на електрическа енергия. Като предприятие, което въз основа на изключителни права извършва дейности по чл. 7а на ЗОП „Енерго про мрежи" АД, гр. Варна е възложител на обществени поръчки по смисъла на чл.7, т.6 от ЗОП. Съгласно чл.8, ал.2 от ЗОП (ДВ, бр.94/31.10.2008 г.) възложителите или упълномощени от тях длъжностни лица, организират и провеждат процедурите за възлагане на обществени поръчки и сключват договорите за тях. Когато възложителят е колективен орган или юридическо лице, правомощията по ал. 2 се осъществяват от лицето, което го представлява. Съгласно чл.ЗЗ, ал.1 от устава на „Енерго про мрежи" АД, гр. Варна дружеството се представлява заедно от двама от членовете на Управителния съвет. Към 01.03.2013 г. членове на Управителния съвет са М. П. М., П. В. - --- република и П. Т. - ••• република. Като оператор на електроразпределителна мрежа на лицензионна територия, дружеството е длъжно да осигурява поддържане, разширяване, реконструкция и модернизация на електроразпределителната мрежа, обектите и съоръженията и на спомагателните мрежи в съответствие с техническите изисквания - чл.89, т.4 и 5 на Закона за енергетиката ( ДВ, бр.97/ 10.12.2010 г.). С информация до АОП от 23.08.2011 г. е обявено сключването на рамкови споразумения по 3 обособени позиции, а именно: Договор № 13-01/23.08.2011 г. с „ГТТ - Инженеринг" ООД със стойност от 245 544 лв. без ДДС, за изпълнението на обособена позиция №1; Договор № 13-02/23.08.2011 г. с „АБС Минел България" ЕООД със стойност от 189 186 лв. без ДДС, за изпълнението на обособена позиция №2; Договор № 13-03/23.08.2011 г. с „Елпром ЕМЗ" ООД със стойност от 84 795лв. без ДДС, за изпълнението на обособена позиция №3. Договорите са сключени в резултат на проведена процедура на договаряне с обявление, открита с решение № 13/19.03.2011 г. на А.Т. и М. М. - членове на УС и лица по чл.8, ал.З от ЗОП. С обявлението на обществената поръчка от 19.03.2011 г. е посочено, че процедурата има за цел сключване на рамкови споразумения за доставка на „измервателни трансформатори по обособени позиции" с код, съгласно Класификатора на обществените поръчки ( CPV ) 31173000. С решение № 34/03.11.2011 г. А.Т. и М. М. - членове на УС на „Е. ОН България мрежи" АД са открили процедура за възлагане на обществена поръчка чрез договаряне без обявление за доставка на токови измервателни трансформатори за средно напрежение. Като мотиви за избора на процедурата възложителят е посочил чл. 103, ал.2, т.5 от ЗОП - „смяната на доставчика ще принуди Възложителят да придобие стока с различна техническа характеристика". С решението е одобрена покана за обществена поръчка, която съгласно т. V.2) следва да бъде изпратена само до „ГТТ - Инженеринг" ООД. Съгласно приложената към поканата образец на ценова оферта, доставката е за 11 вида трансформатори за средно напрежение. С поканата е посочено, че за осъществяването на доставката ще се сключи рамков договор. След представена оферта (по процедура договаряне без обявление) и извършено договаряне с „ГТТ - Инженеринг" ООД е сключен рамков договор № 34/08.12.2011 г., с който е възложена доставка на 11 вида токови измервателни трансформатора за средно напрежение на обща стойност от 83 375 лв. без ДДС. Срокът на действие на рамковия договор е 12 месеца, с предвидена опция за удължаване до 12 месеца, след подписване на допълнително споразумение. С информация до АОП от 08.12.2011 г. е обявено сключване на рамково споразумение за доставка с код от общия терминологичен речник ( CPV ) 31173000. Със Заповед № ФК-10-212/15.02.2013 г. на Директора на АДФИ на държавни финансови инспектори С. С., И. И. и М. М. е възложено да извършат проверка на „Енерго-Про Мрежи”АД, гр. Варна за законосъобразност във връзка със спазване на нормативната уредба в областта на обществените поръчки на извършените през 2012 и 2011 г. разходи за доставки, проведените процедури, сключените договори плащаниуя по тях. В хода на извършената проверка св. С. С. установил, че към 31.12.2012 г. по доставчици са реализирани доставки със стойности както следва: 104 129 лв. без ДДС от „ГТТ - Инженеринг" ООД, 129 195 лв. без ДДС от „АБС Минел България" ЕООД и 14 445.50 лв. от „Елпром ЕМЗ" ООД, или общо 247 769.50 лв. без ДДС. Извършената съпоставка на подлежащите за доставка трансформатори с тези по договор № 13-01/23.08.2011 г. с „ГТТ - Инженеринг" ООД е установила, че с процедурата на договаряне без обявление е предвидена доставка на трансформатори, различни от вече договорените. Видно от писмо на С. Й. - директор „Управление на енергийните данни и СТИ" от 25.10.2011 г. в проведената процедура (договаряне с обявление) не са заложени за доставка и съответно не са оферирани „токови трансформатори СрН с две намотки". Формиран е изводът, че предвидените доставки от „ГТТ - Инженеринг" ООД по договори № 13-01/23.08.2011 г. и № 34/08.12.2011 г. са с еднакъв CPV код - 31173000. Доставките по договор № 34/08.12.2011 г. не са предназначени за частична замяна или за увеличаване на доставките по договор № 13-01/23.08.2011 г., а са за доставянето на други видове трансформатори, за които липсва конкурентно възлагане чрез една от процедурите по чл. 16, ал.1 от ЗОП. Съгласно чл. 15 ал. 4 от ЗОП, когато обществената поръчка включва няколко обособени позиции, всяка от които е предмет на договор, стойността на поръчката е равна на сбора от стойностите на всички позиции. Когато общата стойност на позициите е равна или надвишава праговете по чл. 14, ал. 1 при възлагането на поръчката по всяка обособена позиция се спазва редът, приложим за общата стойност на поръчката. Като е преценил, че общата стойност на сключените договори (№ 13-01/23.08.2011 г., № 13-02/23.08.2011 г., № 13-03/23.08.2011 г. и № 34/08.12.2011 г.) през 2011 г. за доставка на измервателни трансформатори е в размер на 602 900 лв. без ДДС (328 919 лв. без ДДС по договори с „ГТТ - Инженеринг" ООД), АНО е заключил, че същата попада в обхвата на чл. 14, ал.1, т. 2 от ЗОП. Формиран е изводът, че с всеки един от четирите договора са предвидени за доставка различни видове трансформатори с различни единични цени, от което е видно, че доставките по договор № 34/08.12.2011 г. не са предназначени за частична замяна или за увеличаване на доставките, по смисъла на чл. 103, ал.2, т.5 от ЗОП. При така установените факти, св. С. съставил АУАН № 11010572/27.03.2013 г. на въззивника, като констатирал, че с вземане на решение № 34/03.11.2011 г. за възлагане на обществена поръчка чрез процедура на договаряне без обявление, без да са налице предвидените в ЗОП обстоятелства, са нарушени разпоредбите на чл. 103, ал.2 от ЗОП. Гореописаната фактическа обстановка се установява от разпита на актосъставителя и събраните по делото доказателства съдържащи се в административно наказателната преписка, които са последователни, взаимно обвързани и безпротиворечиви и анализирани в съвкупност не налагат различни изводи. В хода на съдебното производство е назначена и извършена съдебно техническа експертиза, заключението по която е приобщено към доказателствения материали по делото При така установената по делото фактическа обстановка и въз основа на императивно вмененото му задължение за цялостна проверка на издаденото наказателно постановление относно законосъобразността му, обосноваността му и справедливостта на наложеното административно наказание, съдът на прави следните правни изводи: Жалбата е процесуално допустима, подадена е от надлежна страна в законоустановения срок з а обжалване и е приета от съда за разглеждане и по същество е основателна. Наказателното постановление НП № 11010617/01.07.2013 г. на Директора на Агенция за държавна финансова инспекция – гр. София, с което на основани е чл. 130, ал.2 от ЗОП му е наложено наказание „Глоба” в размер на 3 000 /три хиляди / лева за нарушение на чл. 103, ал.2 от ЗОП е издадено от компетентен орган - Директора на Агенция за държавна финансова инспекция – гр. София. В хода на административнонаказателното производство не са били допуснати съществени процесуални нарушения. АУАН и НП са издадени при спазване на императивните срокове, визирани в чл. 34 от ЗАНН, като НП е съобразено с нормата на чл. 57 от ЗАНН и съдържа минимално необходимите реквизити за индивидуализиране на нарушението. Съдът не споделя доводите на въззивника за допуснато съществено нарушение на процесуалните правила. Настоящият състав приема, че правилно АУАН е съставен при отсъствието на свидетели на основание чл. 40, ал. 4 ЗАНН, тъй като нарушението е установено въз основа на официални документи. издадени от длъжностни лица, в кръга на функциите им и в пределите на тяхната компетентност, по установения ред и форма, удостоверяващи факти с правно значение.Следва да се има предвид и че съгласно съдебната практика За приложението на хипотезата на чл. 40, ал. 4 от ЗАНН законът не изисква официалният документ да установява нарушението. Установяването на нарушението се извършва с АУАН, а чл. 40, ал. 4 от ЗАНН визира съставянето на същия въз основа на официални документи. Като разгледа жалбата по същество, съдът установи от правна страна следното: Въз основа на събраните по делото писмени и гласни доказателства бе установена фактическа обстановка, различна от описаната в АУАН и НП. Видно от съдържанието на двата акта, изводите за допуснато закононарушение се градят основно и единствено върху тезата, че доставките по договор № 34/08.12.2011 г. не са предназначени за частична замяна или за увеличаване на доставките по договор № 13-01/23.08.2011 г., а са за доставянето на други видове трансформатори, за които липсва конкурентно възлагане чрез една от процедурите по чл. 16 ал.1 от ЗОП. От експертното заключение по извършената в хода на съдебното производство съдебно-техническа експертиза обаче се установява, следното: От проведената процедура по договаряне без обявление, открита с Решение № 34 от 03.11.2011 г. на управителния съвет на „Енерго-Про Мрежи” АД в т.4 като описание на предмета на поръчката е посочено доставка на токови измервателни трансформатори за средно напрежение. В техническата споецификация за същите в т. 4 са подробно описани изискванията към уредите. Единствената разлика е, че по отношение на намотките е записано: да бъдат с една първична, две вторични намотки за търговско измерване и една вторична намотка за защита, докато в Решение № 13 от 19.03.2011 г. в техническата спецификация е отбелязано: да бъдат с една първична и брой на вторичните намотки/една или две/ според заявката. Вещото лице сочи, че очевидно се касае за едно и също изделие с варианти на една, две или три вторични намотки, което се установява и от приложената графична схема от завода. производител, както и от техническото описание на изделието на снимка на външния му вид. С оглед на изложеното в заключението се сочи, че техническите изисквания към токовите измервателни трансформатори, посочени в техническите изисквания на проведената процедура, визирани в Решение № 13 от 19.03.2011 г. са идентични с тези от Решение № 34 от 03.11.2011 г. на управителния съвет на „Е.ОН България Мрежи”АД. С оглед на констатациите, визирани от експерта в заключението, съдът счита, че въззивникът не е нарушил разпоредбата на чл. 103 от ЗОП, доколкото чл. 103 ал.2 т.5 от ЗОП изрично предоставя възможност на възложителите да провеждат процедура по договаряне без обявление за увеличаване на доставките, а нормата на чл. 103, ал.1 т.10 от ЗОП дава възможност на възложителя да проведе процедура на договаряне без обявление въз основа на рамково споразумение. С оглед на изложеното, съдът счита, че издаденото НП е необосновано и незаконосъобразно и като такова следва да бъде отменено. Вод ен от горното и на основани е чл.63 ал.1 от ЗАНН, съдът