Решение № 709 от 24.5.2024 г. на Административен съд - Смолян по дело № 298/2023 г.

Производството е по реда на чл.145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл.73 ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ- загл. изм. - ДВ. бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.). Образувано по жалба на Е.„В. Ч.“, [населено място], [улица], [адрес], представлявано от В. В. Ч.-Т., чрез адв. Е. В., срещу Решение № 21/312/02800/3/01/04/03 за налагане на финансова корекция, издадено от изпълнителния директора на Държавен фонд “Земеделие“ с изх.№ 01-6500/8459#28 от 06.11.2023 год.

С жалбата се оспорва изцяло решението като незаконосъобразно, постановено в противоречие с материалния и процесуалния закон, и издадено при съществено нарушение на административно-производствените правила, с твърдения за допуснати множество нарушения при издаването му.

Твърди се на първо място, че решението е материално незаконосъобразно, тъй като е издадено въз основа на отменен нормативен акт. Според жалбата решението е позовано на разпоредби от отменената Наредба № 29 от 11.08.2008г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка „Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия“ от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007-2013г., по силата на Решение № 11466/22.11.2023 г. постановено по адм. дело № 5698/2023 г. по описа на Върховния административен съд. Според жалбата, това обстоятелство лишава от основание процесното решението за налагане на финансова корекция.

Твърди се на следващо място, че e налице нищожност по отношение на уведомителното писмо с изх. № 01-6500/8459#26 от 19.07.2023 г. на зам.изпълнителния директор на ДФ „Земеделие" тъй като е издадено от некомпетентен орган. Според жалбата издателят на писмото - заместник изпълнителния директор на Фонда не притежава необходимите правомощия, защото няма изрично делегиране на такива правомощия от компетентния орган. Сочи се, че уведомителното писмо не е породило своето правно действие да открие процедура за налагане на финансова корекция.

Според жалбата, в случая е налице нищожност и по отношение на оспореното РФК. Твърди се, че това е трето производство по определяне на финансова корекция /оприличено от жалбоподателя като административен произвол/, а сегашното РФК се явява противоречащо на съдебно решение № 102/29.03.2021 г., постановено по адм. дело № 263/2020 г. по описа на А. съд – [област], с което е отменен предходния акт - АУПДВ № 21/312/02800/3/01/04/01 от 13.08.2020г., на Изп.директор на Държавен фонд "Земеделие" - [населено място], с който спрямо едноличния търговец е определено подлежащо на възстановяване ПДВ в размер на 342 155, 66 лв. Счита, че издаденото РФК е в пълна субективна и обективна тъждественост с отменения АУПДВ по силата на съдебното решение, което е влязло в сила, и че в случая е налице хипотезата на чл. 177, ал.2 АПК.

По-нататък с жалбата се твърди, че при издаването административният орган се е позовал на същите фактически и правни основания, както по предходното РФК №21/312/02800/3/01/04/02 с изх. № 01-6500/8459#19 на Изпълнителния директор на Държавен фонд "Земеделие" - [населено място], издаден е между същите страни и има сходно съдържание. Това РФК е отменено с влязло в сила съдебно решение № 327 от 15.12.2022 г. по адм. дело № 233/2022 г. на А. съд - гр. [област], в което е прието, че корекцията е незаконосъобразна. Затова твърди, че в случая с издаденото РФК административният орган е пререшил разрешения със сила на присъдено нещо административноправен спор.

На следващо място жалбоподателят счита, че РФК е незаконосъобразно, тъй като не са налице фактически и правни основания за неговото издаване. Оспорва твърдяното от страна на органа, неизпълнение на финансовите показатели в одобрения бизнес план по договора за субсидия, с доводи, че заявената инвестиция е изпълнена, къщите за гости функционира по предназначение и през целия период от изграждането й има реализирани високи приходи, конкретно за 2016 г. - 22012, 00 лева; за 2017 г. - 28104, 00 лева и за 2018 г. - 23945, 00 лева. Пояснява, че макар и да не са достигнати икономическите показатели, съобразно бизнес плана, налице са данни за извършване на субсидираната дейност - къщата за гости се ползва по предназначение, а и ранния период на мониторинг /едва на третата година/ не дава реални резултати за жизнеспособността на инвестицията. И в този смисъл се поддържа, че от страна на административния орган не се спори, че инвестицията е извършена и фактически не се твърди от несъответствие с одобрения проект.

На следващо място според жалбата, неправилно в оспореното РФК административният орган се позовава на експертизата на вещото лице по адм. д. № 233/2023 г. по описа на АССм. Счита, че административният орган е следвало да извърши собствена проверка, за да констатира съответно налице ли е изпълнение, респективно неизпълнение на бизнес плана. Допълва, че съдебно-икономическа експертиза по делото не е била част от констативния протокол от извършените през 2016, 2017 и 2018 години проверки, съответно от доклада за нередност, и поради това е допуснато съществено нарушение на производствените правила, водещо до нарушаване правото им на защита.

Жалбоподателят прави оплакване, че процедурата по издаване на РФК е извън мониторинговия период. Пояснява, че Договор № 21/312/02800 сключен с ДФ „Земеделие“ за отпускане на финансова помощ е сключен на 14.10.2014г. и мониторинговият период, определен съгласно § 1, т. 2 от Правилата за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ е изтекъл на 14.10.2019 г., т. е. преди образуване на административното производство по издаване на оспорения административен акт.

На следващо място жалбоподателят се позовава на изтекла погасителна давност за образуване и водене на административното производство. Твърди се, че е изтекъл четиригодишният давностен срок по чл. 3, §1 от Регламент /ЕО/ № 2988/1995г. на Съвета от 18.12.1995г. относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности. Според жалбоподателя нередността, която се твърди да е извършена по процесния договор е за 2015, 2016 и 2017 години, т.е. давността по чл. 3 (1) Регламент № 2988/95 е изтекла.

В заключение според жалбата е допуснато нарушение и на чл. 54, § 1 от Регламент 1306/2013 г., който намира приложение в случая и посочва, че визирания в разпоредбата 18-месечен срок, който е преклузивен е изтекъл преди издаване на процесното РФК. Затова счита, че издаването на РФК извън този срок е основание за неговата отмяна като незаконосъобразно.

При изложените оплаквания, моли да се обяви за нищожно оспореното Решение за налагане на финансова корекция, алтернативно да се отмени изцяло като неправилно и незаконосъобразно.

В съдебно заседание жалбоподателят чрез адв. В. поддържа жалбата. Допълва доводите си с възражение, че сред доказателствата по делото не е налична заповед, с която зам.изпълнителния директор на ДФ „Земеделие“ е оправомощен да подпише уведомителното писмо, с което е открита процедурата за налагане на финансова корекция, и в този смисъл допълва, че като нищожно писмото не е годно да открие процедура по налагане на финансова корекция. Прибавя към възраженията за нищожност, че оспореното решение противоречи на съдебното решение по соченото адм.д. № 263/20 г., с което спорът бил решен по същество, както и че давностните срокове по чл. 3 от Регламент 2988/95 г. – за установяване на нарушения и за налагане на санкции са изтекли към проверяваните 2016 и 2017 г., т.е. не могат да се формират три пълни финансови години, за да се направи аритметична преценка за изпълнение на бизнес плана. Претендират се съдебни разноски по представения списък.

Ответникът – Изпълнителен директор на ДФ „Земеделие“, не изпраща представител. С депозирана по делото молба (л.537-539) оспорва жалбата. Сочи, че процесното РФК е издадено въз основа на решението по адм.д. № 233/22 г. на АССм, в мотивите на което е прието, че е налице неизпълнение на показателите на бизнес плана за проверяваните три години, което неизпълнение съгласно заключението по делото е в проценти, различни от установените в предходното РФК. Сочи, че не са налице твърдените от жалбоподателя нарушения при образуване и провеждане на административното производство, финализирано с издаденото РФК, както и че няма процесуална пречка, която да налага констатациите по отменения АУПДВ да бъдат възприети като основание за проведеното производство по реда на ЗУСЕФСУ. Пояснява още, че неизвършването на допълнителна проверка за оценка на изпълнение на бизнес плана, в резултат на изтекли допълнително три години над проверените 2016, 2017 и 2018 год. не съставлява съществено процесуално нарушение, тъй като не е повлияло пряко върху съдържанието на акта като краен резултат. Претендира се присъждане на юрисконсултско възнаграждение.

А. съд-[област], втори състав, като взе предвид оплакванията в жалбата и прецени доказателствата по делото, приема за установено от фактическа страна следното:

Между ДФ „Земеделие“ и Е. „В. Ч.“, [населено място], като ползвател, е сключен договор с № 21/312/02800 от 14.10.2014 г. за отпускане на финансова помощ (ДФП) по мярка 312 „Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия“ от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007-2013 г. (ПРСР), подкрепена от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони (ЕЗФРСР). Договорът (л.90 и следв.) е сключен при условията на Наредба № 29 от 11.08.2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка „Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия“ по Програмата за развитие на селските райони за периода 2007-2013 г. (накратко Наредба № 29 от 11.08.2008 г.) Предмет на сключения договор е предоставена на ползвателя, безвъзмездна финансова помощ, представляващи 70% от одобрените и реално извършени от него разходи за инвестиция и изпълнение на одобрения проект № 21/312/02800 от 28.05.2013 г. с обект на инвестицията „Къща за настаняване с кафе-аперитив и магазин в партера-изграждане в [УПИ]-търговия и услуги, кв. 29, [населено място], [община]“, съобразно условията и сроковете определени в договора. Размерът на първоначално одобрената финансова помощ е 342 404, 59 лв., съгласно таблицата за одобрените инвестиционни разходи (Приложение 1 към договора), а срокът за извършване на инвестицията е договорен до 15.09.2015 г. Договорът е анексиран в частта за одобрените инвестиционни разходи – Анекси I от 10.08.2015 г. като е направено последващо изменение на одобрените разходи, съобразно количествено-стойностна сметка, без промяна в размера на одобрената субсидия.

Според материалите по административната преписка първата проверка на Е."В. Ч.", след плащане по ДФП, е възложена по заповед за извършване проверка на място (2 бр.) с № 374013 и двете от 17.06.2019 г. на ДФ „Земеделие“, РА, с които се нарежда лицата С. С. Х. и М. И. М. да извършат проверка на място за периода от 17.06.2019 г. – 26.06.2019г. (л.196-197). Резултатите от проверката са документирани в приложените към преписката Контролен лист за извънредни проверки (л.198 и следв.) и обобщени в Докладна записка изх.№ 05-2-092/47 от 28.06.2019 г. (л.225 и сл.), според която от търговеца не са изпълнени заложените в бизнес плана показатели.

Втората проверка на място съгласно заповеди за извършване проверка на място № 374394 и двете от 08.07.2019 г. на ДФ „Земеделие“, РА, с които същите лица – М. М. и С. Х. да извършат проверка на място за периода от 08.07.2019 г. – 24.07.2019 г. (л.228-229). Резултатите от тази проверка на място на обекта са обобщени в Контролен лист за проверка на място/след плащане (л.230 и следв.) и оформени в заключителен контролен лист за контролна проверка от 17.07.2019 г., като с контролния лист е запознат търговеца В. Ч. ( л.266) и Докладна записка (л. 268) след което на търговеца е изпратено Уведомително писмо изх. № 01-092-6500/55 от 24.07.2019г. за констатирани несъответствия (л.270) с дадена възможност бенефициера да представи опровержение на констатираното. В депозираното възражение вх. № 01-092-6500/55 от 13.08.2019г. (л.272-273) бенефициерът възразява срещу констатираното, с аргументи че причините за неизпълнението на част от заложените параметри са извън усилията на търговеца (свързани с проект за прокарване на минерална вода; слаб пътникопоток поради отваряне на КПП М.), и се залага, че в идните години предвидените прогнозни параметри в бизнес плана - нощувки и продажби на услуги ще бъдат изпълнени.

Въз основа на извършена проверка на място в периода 18.06.2019 – 25.06.2019г. и проверка след плащане в периода 11.07.2019 г. – 17.07.2019г. и допълнителни административни проверки е установено неизпълнение на договорни задължения, съгласно одобрения бизнес план и недопустими разход за финансиране. За откритото производство по издаване на Акт за установяване на публично държавно вземане ползвателят по ДФП е уведомен с писмо изх. № 01-6500/8459 от 23.10.2019г. (л.310). С издадения Акт за установяване на публично държавно вземане /АУПДВ/ № 21/312/02800/3/01/04/01 с изх. № 01-6500/8459#3 от 13.08.2020 г. на изпълнителен директор на ДФЗ (л.363 и сл.) се определя на търговеца, подлежащо на възстановяване публично държавно вземане в размер на 342 155, 66 лв. С изготвения впоследствие Доклад за нередност (л.377 и сл.) е прието на база констатираното от проверките на място и след плащане, че изпълнението на поетите договорни ангажименти за пълни три финансови години 2016, 2017 и 2018 год. е в размер на 17.41% от заложените параметри в бизнес плана, което е основание за изискуемостта на вземането в пълен размер.

АУПДВ е обжалван от ЕТ „В. Ч.“ пред А. съд-[област], видно приложеното адм.дeло № 263/20 г. по описа на А. съд-[област] и със съдебно решение № 102 от 29.03.2021 г. се отменя АУПДВ № № 21/312/02800/3/01/04/01 на изпълнителния директор на ДФ "Земеделие". Решението е потвърдено от касационната инстанция с решение № 3981/26.04.2022 г. по адм.д. № 7054/2021г. на Върховния административен съд.

С последвалото писмо изх. № 01-6500/8459#17/21.06.2022г. (л.384 и сл.) ДФ“Земеделие“ уведомява едноличния търговец, че се открива производство по налагане на финансови корекции във връзка с извършената проверка на място и въз основа на съдебното решение, с което е отменен АУПДВ.

С Решение за налагане на финансова корекция № 21/312/02800/3/01/04/02 с изх. № 01-6500/8459#19 от 03.08.2022 г. на изп. директор ДФ „Земеделие“ (л.402 и сл.) е била определена финансова корекция в размер на 100% от отпусната субсидия от 342 155, 66 лв. По повод жалба до съда РФК е бил отменен с решение № 327/15.12.2022г., постановено по адм.дело № 233/22г. по описа на АССм, което е потвърдено от касационната инстанция с решение № 5609/30.05.2023 г., по адм.д. № 2591/2023г. на Върховния административен съд (делата са приложени по настоящето дело). Решението на АССм е влязло в сила на 30.05.2023 г. След влизане в сила на последното съдебно решение, жалбоподателят е уведомен с писмо изх. № 01-6500/8459#26 от 19.07.2023г. (л.450 и сл.) на зам.изпълнителен директор на ДФ Земеделие, че се открива производство за определяне на финансова корекция, предмет на настоящия спор.

Писмото е получено на 21.07.2023 г. и на ползвателя е предоставена възможност да представи в 14-дневен срок от получаването своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция В законния 14-дневен срок с пощенска пратка от 03.08.2023 г. (л.470) е постъпило възражение заведено в ДФЗ с вх. № 01-6500/8459#27 от 07.08.2023г. от ползвателя ЕТ “В. Ч.“. С възражението (л.454-468) се повдига въпросът за допустимостта на обективираните в писмото предпоставки за издаване на решение за налагане на финансова корекция. Приемат, че е недопустимо преценката на органа по твърдяното нарушение да се основава на съдебно икономическата експертиза по воденото адм.д. № 233/22г. на АССм, а следвало да се извърши собствена констатация от органите на Фонда. Акцентира се върху издателя на уведомителното писмо, със съждения за неговата нищожност, тъй като е подписано от зам.изпълнителния директор на ДФ Земеделие без делегирано правомощие за това. Възразява се също, че е изтекъл четиригодишният давностен срок по чл.3 §1 от Регламент /ЕО/ № 2988/1995 г. на Съвета от 18.12.1995 г. относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности. Административният орган, като е приел възраженията за неоснователни, е постановил решението си за определяне на финансова корекция.

С оспореното в настоящото производство Решение за налагане на финансова корекция № 21/312/02800/3/01/04/03 с изх. № 01-6500/8459#28 от 06.11.2023 г. на изп. директор ДФ „Земеделие“ (л.471 и следв.) на основание чл. 46, ал. 1 и ал. 2 от Наредба № 29 от 11.08.2008 г. и чл. 70, ал.1, т. 7, във връзка с чл. 72, ал. 1 и чл. 73, ал. 1 от Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ - загл. изм. - ДВ. бр. 51 от 2022 г., в сила от 01.07.2022 г.), както и неизпълнение на т. 4.18, т. 8.1 от договор № 21/312/02800 от 14.10.2014, както и в влязло в сила решение № 5609 от 30.05.2023 г., постановено по адм. дело № 2591/2023 г. по описа на Върховен административен съд - Четвърто отделение е определена окончателна финансова корекция в размер на 15% от предоставената финансова помощ, или 51 323, 35 лв.

Според РФК производството по налагане на финансова корекция е обусловено от влязло в сила съдебно решение № 327/15.12.2023г., постановено по адм.дело № 233/22г. по описа на АССм, потвърдено с решение № 5609/30.05.2023 г., по адм.д. № 2591/2023г. по описа на ВАС, с което е отменено предходното РФК № 21/312/02800/3/01//04/02 от 03.08.2022 г. на изпълнителния директор на ДФ "Земеделие", поради това, че установеното по делото неизпълнение на поети договорни задължения от страна на едноличния търговец на заложените показателите в бизнес плана за 2016 г., 2017 г. и 2018 г. е в проценти, които са различни в посочените в РФК № 21/312/02800/3/01//04/02 и в съдебно-икономическа експертиза, приета по делото.

Според РФК производство по налагане на финансови корекции е открито по повод констатираното по време на извънредна проверка на място в периода 18.06.2019 г. - 25.06.2019 г. и проверката след плащане в периода 11.07.2019 г. - 17.07.2019 г., и на база заключението на съдебно-икономическата експертиза по делото, при които е установено неизпълнение на финансовите показатели на одобрения с договора за субсидия бизнес план за пълни три финансови години 2016, 2017 и 2018 години. Или според одобрения бизнес план за всяка една година били заложени годишни приходи от реализацията на обекта на инвестиция - от нощувка в дв. стая със закуска (2-ма туриста), нощувка в студио с кухненски бокс със закуска (2-ма туриста), разходка с „АТВ”-та и приходи от продажба на еко продукти “Произведено в А.“ съответно за първата година 93 600.00 лв., за втората - 112 536.00 лв. и за третата година-102 960.00 лв., а установеното при проверките на място изпълнение на бизнес плана средно аритметично за трите пълни финансови години било в размер на 17, 41 % от заложените приходи.

При описание на нарушението решаващият орган се е позовал на констатациите на съдебно-икономическата експертиза по адм.д. № 233/22 г. на АССм, по която вещото лице е установило реализирани приходи за първата година (2016 г.) - 22 012.00 лв., което съставлява 23, 53 % изпълнение на одобрения бизнес план; за втората (2017 г.) - приходи в размер на 28 104.00 лв., което е 27, 30 % изпълнение и за третата година (2018 г.) - приходи в размер на 23 945.00 лв., което представлява 21, 28 % изпълнение па одобрения бизнес план за годината. Според експертизата общо за трите години са реализирани приходи в размер на 74 061.00 лв., което изпълнение на показателите на бизнес плана в процентно изражение е в размер 23, 96 %. Изложените процентни показатели са мотивирали решаващият орган да приеме, че е налице неизпълнение на поети договорни ангажименти по т.4.12 и т.4.18 от договора за субсидия.

Издателят на РФК е приложил Правилата за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и 7 от Закона за подпомагане на земеделските производители по мерките от Програмата за развитие на селските райони 2007 - 2013 г. (Правилата, обн. в ДВ бр. 69 от 2019 г.), по-конкретно т. 30, предложение първо от Приложение към раздел I „Общи положения“ от Правилата - когато реализираните приходи от подпомаганата дейност, изчислени средно аритметично за всички проверявани пълни финансови години, са под 50% и над 20% от предвидените приходи съгласно одобрения бизнес план, изчислени средноаритметично за същия период и това е продължило над две финансови години (2016 г., 2017 г. и 2018 г.), размерът на подлежащата на възстановяване финансова помощ е 15% от предоставената финансова помощ по договора. Или според т.1 от РФК дължимата за възстановяване сума от ползвателя е равна на 51 323, 35 лв.

Във връзка с квалифициране на нарушението по РФК се прави позоваване на императивните изисквания на чл. 16, ал. 2 от Наредба № 29 от 11.08.2008 г. за икономическа жизнеспособност и устойчива заетост, както и на поетите от търговеца ангажименти за постигане на целите, залегнали в чл.2 от Наредбата. Изрично в РФК е отбелязано, че по силата на т. 8.1 от сключения между страните договор, че в случай когато ползвателят на помощта не изпълнява свои нормативни и/или договорни задължения след изплащане на каквато и да е част от договорената финансова помощ Фондът може да поиска връщане на вече изплатени суми заедно със законната лихва върху тях, ведно със санкциите предвидени в чл. 46 и чл. 47 от Наредба № 29 от 11.08.2008г.

Решението за налагане на финансова корекция е получено от търговеца-жалбоподател на 13.11.2023 г. (л.478). Жалбата срещу РФК е подадена до съда с дата на пощенско клеймо от 27.11.2023г. (л.25).

В настоящото съдебно производство е назначена и изслушана ССчЕ, според която обектът по договора за субсидия №21/312/02800 от 14 10.2014г. "Изграждане къща за гости“ в [населено място] е изпълнен, на партера са разположени кафе-аперитив и магазин, и на двата етажа има по два броя двойни стаи, и две студия.

Според заключението, от извършените проверки и извлечение от счетоводните регистри на ЕТ "В. Ч." - отчет за приходите и разходите, оборотни ведомости, хронологични описи и извлечения от сметка 702-"Приходи от продажби на стоки", вещото лице е проследило реалните парични постъпления през трите финансови години. Като е съпоставил финансовите постъпления с прогнозираните приходи по отделните показатели на бизнес плана към договора за субсидия, експертът дава заключение за процентно изпълнение по отделните показатели:

1. За „Нощувка в двойна стая със закуска“, прогнозираните приходи за 2016 г. са 28800 лв., за 2017 г. – 31680 лв. и за 2018 г. - 34560 лв. или общо предвидена печалба по този показател е 95040 лв. Вещото лице е констатирало, че реално изпълнението на приходите през 2016 г. [рег. номер]., през 2017г. – 8723 лв. и през 2018 г. - 8641 лв. или общо отчетените приходи по този показател са 21136 лева. В процентно изражение изпълнението за 2016 г. е 13.10%, за 2017 г. - 27.53% и за 2018 г. - 25.00% или общият процент изпълнение през трите финансови години за нощувка в двойна стая със закуска, според заключението се равнява на 22.24%.

2. За „Нощувка в студио със закуска“, предвидените приходи за 2016 г. са 43200 лв., за 2017 г. - 47520 лв. и за 2018 г. - 51840 лв. или общо очаквани приходи по показателя [рег. номер] лв. Посочва се в заключението, че през проверяваните 2016, 2017 и 2018 години не са били отчетени никакви приходи от търговеца по този показател, затова и съответно процентното изпълнение за показателя „Нощувка в студио със закуска“ от бизнес плана е 0%.

3. За „Разходка с АТВ“. Прогнозирани по бизнес плана приходи за 2016 г. са 10800 лв., за 2017 г.- 11880 лв. и за 2018 г. – 13068 лв. или общо приходи от този вид 35748 лв. По отношение на този показател вещото лице също не е установило отчетени приходи за процесните 2016, 2017 и 2018 години. Респективно полученото процентното изпълнение за показателя от бизнес плана - „Разходка с АТВ“ се равнява на 0%.

4. За „Продажба на еко продукти „Произведено в А.“ от магазин“. Планувани, според бизнес плана приходи по този параметър за 2016 г. [рег. номер]., за 2017 г. - 11880 лв., за 2018 г.- 13068 лв. или общо предвидените приходи са 35748 лв. Реално, отчетените парични потоци от продажба на продукти за 2016 г. са 12292 лв., за 2017 г.- 11962 лв. и за 2018 г.- 6737 лв. или общия размер на приходите възлиза на 30991 лв. В процентно изражение изпълнението на бизнес плана по този показател за 2016 г. е 113.81%, за 2017 г. - 100.69%, за 2018 г. -51.55% или общият процент изпълнение представлява 86.69%. Вещото лице конкретизира, че продажбите от заведението не могат да бъдат разграничени по вид приходи, защото са част от предлагания туристически продукт, така в менюто за закуска са включени и родопски специалитети, които са част от продуктите „Произведено в А.”;

5. За „Приходи от Кафе аперитив“, тези приходи са посочени отделно от вещото лице, с уточнение, че са включени в общия размер на предвидените приходи от субсидираната дейност. И според заключението получените приходи от кафе аперитив за 2016 г. [рег. номер]., за 2017 г. – 7419 лв., за 2018 г.- 8567 лв. или общо за трите години - 21934 лв.

В заключение вещото лице отбелязва, че всичко приходи по посочените показатели, според бизнес плана: за 2016 г. са 93600 лв., за 2017 г. [рег. номер] лв., за 2018 г. [рег. номер] лв. или общо предвидени през трите години [рег. номер] лв. Общо установеният от вещото лице приход от дейността на търговеца за 2016 г. е 22012 лв., за 2017 г. - 28104 лв., за 2018 г. - 23945 лв. или общо за трите години са получени приходи в размер на 74061лв. Процентното изпълнение на бизнес плана, според заключението за първата финансова година - 2016 г. е 23.52%, за втората финансова година - 2017 г. е 27.30% и за третата финансова година - 2018 г. то е 21.28%, общо изпълнението на бизнес плана по всички показатели през трите финансови години формира 23.96% изпълнение от едноличния търговец.

Според заключението общо за трите години са реализирани 74061 лева приходи от субсидираната дейност, равняващи се на 23, 96% от предвидените по бизнес плана приходи в размер на 309 096 лева за периода 2016-2018 г. Вещото лице отбелязва, че в обжалваното решение за налагане на финансова корекция са включени приходите от продажба на еко продукти „Произведено в А.“ и приходи от кафе аперитив за 2016 г., 2017 г. и 2018 г. По отношение на определяне на размера на финансовата санкция вещото лице отбелязва, че общата сума на предоставената от ДФ „Земеделие“ безвъзмедна финансова помощ е в размер [рег. номер], 66 лева. Или обшият размер на наложената финансова корекция в обжалваното решение от 51323, 35 лева, съставлява 15% от получената субсидия.

Според експертизата, извършеният анализ на счетоводната информация на едноличния търговец е показал, че приходите от „Продажба на еко продукти“ и „Кафе аперитив“ са реализирани с помощта на активи, субсидирани по проект „Изграждане на къща за гости [населено място]“, предмет на финансовата субсидия.

В съдебно заседание вещото лице уточнява, че с процесното РФК административният орган е съобразил и включил приходите от „Кафе аперитив“ в общия размер на приходите, в който смисъл е било предходното му заключение. Според експерта показателят „Кафе аперитив“, също е част от субсидираната дейност и въз основа на приходите от него финансова санкция е определена на 15%.

Експертизата не е оспорена от страните и се приема от съда като компетентна и обективна.

При така установеното, съдът направи следните правни изводи:

Жалбата е подадена срещу решение за налагане на финансова корекция, адресат на което е търговеца-жалбоподател. Жалбата е подадена с дата на пощенското клеймо 27.11.2023г., в законния 14-дневен срок от получаването на РФК на 13.11.2023г., следователно е процесуално допустима.

По възраженията на жалбоподателя за нищожност на оспорения индивидуален административен акт, на основание чл.177, ал.2 АПК.

Според разпоредбата на чл. 177, ал.2 АПК актове и действия на административния орган, извършени в противоречие с влязло в сила решение на съда, са нищожни. Т.е. цитираната разпоредба ще намери своето приложение, когато оспорваният административен акт с искане за обявяване на нищожност е повторно издаден акт от административния орган със същото съдържание като отменения, т. е. да е налице административен акт, с който са разпоредени същите права и задължения при същите фактически основания.

В конкретния случай тези предпоставки не са налице, доколкото със съдебното решение по адм.д. № 233/22 г. по описа на АС-[област], потвърдено с решението по адм.д. 2530/23г. по описа на Върховен административен съд, е отменено предишното РФК с № 21/312/02800/3/01/04/02 от 03.08.2022 г., поради неправилна интерпретация на фактическата установеност по делото, свързана с установения от вещото лице размер на изпълнение по показател, част от субсидираната дейност, който не е бил включен при предходното РФК, т.е. отмяната не е свързана с установено пълно изпълнение. Съответно с процесното РФК е прието частично неизпълнение и съответния по-нисък размер на подлежаща на възстановяване финансова помощ, следователно, липсва идентичност с установеното при отмененото РФК и процесното РФК. Ето защо не е налице твърдяната нищожност на оспорения акт на основание чл. 177, ал.2 АПК, поради което оплакванията на жалбоподателя в тази насока са неоснователни.

По възраженията на жалбоподателя за нищожност на уведомителното писмо изх. № 01-6500/8459#26 от 19.07.2023 г. Писмото, видно от данните върху положения печат (л.452) е подписано за Изпълнителен директор от „Заместник изпълнителен директор на ДФЗ: И. И., съгласно заповед № 03-РД/3199/14.7.23г.“, последната не е приложена към писмото и сред книжата по делото действително не се открива такава заповед, с която изпълнителният директор да е делегирал своите правомощия на заместника си.

Според процесното РФК производството по налагане на финансова корекция е открито с това писмо и в изпълнение на сила съдебно решение № 5609 от 30.05.2023 г„ постановено по адм. дело № 2591/2023 г. по описа на ВАС, четвърто отд. На следващо място производството се открива по повод констатациите, направени при извършване на извънредна проверка на място в периода 18-25.06.2019г. и проверка след плащане в периода 11-17.07.2019г., както и предвид съдебно-икономическата експертиза, при които е констатирано неизпълнение на задължения, съгласно одобрения бизнес план по договор № 21/312/02800 от 14.10.2014г. Или изложените фактически данни са известени на жалбоподателя още с предходното РФК и воденото съдебно производство по адм. дело № 2591/2023 г. по описа на ВАС, четвърто отд. Следователно последното производство по установяване на финансова корекция не се базира на неузнати и/или необявени на страната обстоятелства, по които тя да е била лишена да изрази становище и ангажира своите възражения и доказателства.

Компетентният орган е изпълнил задълженията си, предвидени в чл. 26, чл. 28 и чл. 35 от АПК, уведомил е писмено адресата на акта за започването на административно производство по издаването на РФК и му е предоставил възможност да вземе участие в това производство чрез подаване на възражение и ангажиране на допълнителни доказателства, относими към изложените констатации.

Действително административният орган не е приложил заповедта за заместване при издаване на уведомителното писмо, но това обстоятелство не може да обуслови нищожност на постановеното по-късно РФК. Касае се за писмо с уведомителен характер, което е част от процедурата по издаване на ИАА.

По възраженията на жалбоподателя за материална незаконосъобразност на оспореното РФК, повлияни от отмяната на Наредба № 29 от 11.08.2008 г. Действително, с решение № 11466 от 22.11.2023 г., постановено по адм. дело № 5698/2023 г. Върховният административен съд, тричленен състав на първо отделение е отменил Наредба № 29 от 11 август 2008 г. за условията и реда за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по мярка „Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия“ от Програмата за развитие на селските райони за периода 2007 - 2013 г. Решението е отменено от 5-членен състав на ВАС с Решение № 3390/20.03.2024 г. по адм. д. № 429/2024 г. и делото е върнато за ново разглеждане от друг тричленен състав на Върховния административен съд. Или в процеса на образуване и разглеждане на настоящето дело не се установява решението за отмяна на Наредба № 29 от 11.08.2008 г. да е влязло в сила.

От изложеното следва, че са неоснователни възраженията в жалбата, че оспореното РФК е постановено при липса на правно основание.

Не е спорно между страните, че производството по сключване на процесния договор за отпускане на финансова помощ е образувано по кандидатурата на ЕТ „В. Ч.“ [населено място] за подпомагане по мярка 312 „Подкрепа за създаване и развитие на микропредприятия“ от ПРСР за периода 2007-2013, подкрепени от Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони. Производството се е развило по реда на Наредба № 29 от 11.08.2008 г. Съгласно чл. 27, ал. 6 ЗПЗП, дължимостта на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ поради нарушение от страна на ползвателите на помощ и бенефициентите по мерките и подмерките от програмите за развитие на селските райони, което представлява основание за налагане на финансова корекция по чл. 70, ал. 1, т. 1–9 от ЗУСЕФСУ, се установява с издаването на решение за налагане на финансова корекция по реда на чл. 73 от същия закон.

Според чл.73 от ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта.

С § 4. ал.1 от ЗУСЕФСУ (редакция ДВ бр. 102 от 2022 г., в сила от 01.01.2023 г.) е предвидено, че за Стратегическия план за развитие на земеделието и селските райони функциите на органи за управление, контрол и администриране по този закон се изпълняват от Министерството на земеделието и от Държавен фонд "Земеделие" – Разплащателна агенция, както това е предвидено в Закона за подпомагане на земеделските производители и в актовете по неговото прилагане.

Съответно в чл. 20а, ал. 5 ЗПЗП (в актуалната редакция, ДВ бр. 102 от 2022 г., в сила от 01.01.2023 г. към момента на издаване на РФК), според която „Изпълнителният директор издава актове за установяване на публични държавни вземания по реда на Административнопроцесуалния кодекс и решения за налагане на финансови корекции по реда на глава пета, раздел III от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление.“ По силата на чл. 20а, ал. 1 и ал. 2, т. 2, изпълнителният директор на ДФЗ е изпълнителен директор на Разплащателната агенция и представлява същата.

От посочената нормативна регламентация следва, че оспореният административен акт е издаден от компетентен орган, действал в кръга на делегираните му по закон правомощия.

Спазена е предвидената от закона писмена форма на решението, с посочени мотиви – фактически и правни основания за неговото издаване, при упражненото административно правомощие по чл.72, ал.1 и чл. 73, ал. 1 във вр. с чл. 70, ал. 1, т. 7 от ЗУСЕФСУ. Спазено е изискването на чл. 73, ал.2 ЗУСЕФСУ и преди да издаде своето решение, управляващият орган е предоставил възможност на бенефициера да представи своите възражения по основателността и размера на финансовата корекция.

Предмет на РФК е финансова корекция за неизпълнение на количествения показател продажби на услуги спрямо заложените приходи от субсидираната дейност през първата, втората и трета година от бизнес плана на едноличния търговец-жалбоподател.

Видно от съдържанието на процесното решение, фактическото основание за издаването, е неизпълнение на залегнали и одобрени с договора за подпомагане финансови показатели по бизнес плана на ЕТ за пълни три финансови години (2016, 2017 и 2018 години), установено от извършените проверки на място. В РФК следва приета корекция на резултатите по изпълнението на бизнес плана в съответствие с установеното изпълнение от съдебно-икономическата експертиза по приложеното адм.дело № 233/2022 г., чието заключение определя за процесния период реализирани 74 061 лв. приходи общо за трите години, представляващи 23.96% изпълнение на показателите на бизнес плана. В съответствие с аналитичния прочит на вещото лице върху паричните потоци от реализирани продажби на услуги по всички показатели, конкретно от „кафе аперитив“ са добавени като приходи и сумите получени по този показател, които за процесните три финансови години са общо в размер на 21 934 лева, тъй като приходите са генерирани в обект, който представлява част от инвестицията.

В настоящото съдебно производство съдът е назначил отново СИЕ, по която вещото лице е потвърдило изцяло показателите за изпълнение на бизнес плана на ЕТ за пълни три финансови години 2016, 2017 и 2018 години в размер на 74 061 лв. приходи общо за трите години, обуславящи 23.96% изпълнение на показателите по бизнес плана.

Фактите по делото не се оспорват. Жалбоподателят не твърди и не представя доказателства, че е достигнал икономическите показатели, посочени в бизнес плана (вж. жалбата, стр.9 от делото). В този смисъл не оспорва показанията на ССчЕ по настоящото дело и изчисления от вещото лице общ процент изпълнение в размер на 23, 96% от приходите, заложени в бизнес плана за периода 2016-2018г.

Оспореният административен акт е фактически обоснован с констатацията, че бенефициерът не е спазил ангажиментите, поети със сключения с ДФ „Земеделие“ договор за финансова помощ и не е изпълнил заложените в бизнес плана количествени показатели (в предвидения обем приходи по отделните параметри), въз основа на които е предоставена финансова помощ от ПРСР, което всъщност е неизпълнение на одобрени индикатори по смисъла на чл. 70, ал. 1, т. 7 от ЗУСЕФСУ.

Производствената и търговска програма представлява неразделна част от инвестиционното намерение и е одобрен индикатор, който подлежи на проверка от Фонда по програмата, по силата на т.4.1 и следващите от сключения договор за отпускане на финансова помощ и може да обоснове от фактическа страна нередност, за която да бъде определена финансова корекция.

Правилно УО е приел, че е налице нарушение на чл. 70, ал. 1, т. 7 ЗУСЕФСУ (ЗУСЕСИФ - загл. изм., ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.), на което се е позовал в оспореното РФК, тъй като заложените финансови показатели на проекта, в това число и тези в производствената и търговска програма, представляват одобрени индикатори, по смисъла на чл. 37, ал. 3, т. 2 ЗУСЕФСУ и като част от одобрената инвестиция следва да се изпълняват от бенефициера. Непостигането от търговеца на заложените прогнозни стойности в инвестиционното намерение попада в обхвата на неизпълнение на одобрените индикатори, тъй като последните представляват именно фундаментална основа с финансово измерение, имащи отношение към изпълнението на бизнес - проекта.

И в този смисъл, правилно в РФК се поддържа, че оспорващият не е изпълнил поетия от него ангажимент по т.4.12 и т.4.18 от договора за предоставена финансова помощ, което неизпълнение общо за трите финансови години се установява и от експертизата по делото, а именно:

• за 2016 г. са реализирани приходи в размер на 22 012 лв., което представлява 23, 53 % изпълнение от общо залегналите в бизнес плана приходи от субсидираната дейност за тази (първа прогнозна) година – 93 600 лв.;

• за 2017 г. са реализирани приходи от 28 104 лв., което представлява 27, 30 % изпълнение от общо залегналите през годината (втора прогнозна) приходи от субсидираната дейност – 102 960 лв.;

• за 2018 г. реализирани са приходи в размер на 23 945 лв., което представлява 21, 28 % изпълнение спрямо зададените през годината (трета прогнозна) приходи от субсидираната дейност – 112 536 лв.

Обобщени данните за трите години показват, че са реализирани всичко 74 061 лв. приходи, което представлява изпълнение на показателите на бизнес плана в размер на 23, 96 %. Приложими при определяне размера на подлежащата за възстановяване финансова помощ са Правила за определяне на размера на подлежащата на възстановяване безвъзмездна финансова помощ при установени нарушения по чл. 27, ал. 6 и 7 от ЗПЗП по мерките от ПРСР 2007 – 2013 г. (обн., ДВ, бр. 69 от 30.08.2019 г.) Разпоредбата на чл. 2, ал.2 от Правилата определя, че размера на подлежащата на възстановяване финансова помощ се формира на база оторизираната по сключения договор с ползвателя финансова помощ, а в ал.3 тя е в размерите посочени в Приложение към раздел I „Общи положения“.

В случая нарушението се свежда до неизпълнение на одобрения проект (не са постигнати нивата на финансовите показатели предвидени в бизнес плана за процесните три години), затова конкретния размер на подлежащата за възстановяване финансова помощ е посоченият в т. 30, предложение първо от Приложението, съгласно която, когато реализираните приходи от подпомаганата дейност, изчислени средно аритметично за всички проверявани пълни финансови години, са под 50% и над 20% от предвидените приходи съгласно одобрения бизнес план, изчислени средноаритметично за същия период и това е продължило над две финансови години (2016 г., 2017 г., 2018 г.), размерът на подлежащата на възстановяване финансова помощ е 15 % от предоставената финансова помощ по договора.

След като установеното средно аритметично изпълнение на заложените в бизнес плана количества за трите пълни прогнозни години е в размер на 23, 96 % изпълнение, административният орган правилно и в съответствие с т.30, предложение първо от горепосочените Правила, е определил сумата за възстановяване в размер на 15 % от предоставената финансова помощ по договора, равняваща се на 51 323, 35 лева (15 % от получената субсидия - 342 155, 66 лева).

Описаните в РФК нарушения представляват неизпълнение на поети договорни ангажименти от страна на ползвателя на финансовата помощ по т. 4.12. и т.4.18. от договора, а също така са нарушения на нормативната разпоредба на чл. 2 и чл.46, ал.1 и ал.2 от Наредба № 29 от 11.08.2008 г., според която в случай, че ползвателят на помощта не изпълнява свои нормативни или договорни задължения след изплащане на финансовата помощ, РА може да поиска връщане на вече изплатени суми заедно със законната лихва върху тях и/или да прекрати всички договори, сключени с ползвателя на помощта. В този случай РА определя размера на средствата, които трябва да бъдат възстановени от ползвателя на помощта, като взема предвид вида, степента и продължителността на неизпълнението.

Оспореният административен акт е издаден в съответствие с материалния закон. С оспореното решение административният орган е приложил правилно относимите материалноправни разпоредби и е действал в съответствие с целта на закона, издавайки законосъобразен административен акт. С отмяна на предходното РФК № 21/312/02800/3/01/04/02 от 03.08.2022 г. със съдебното решение по адм.дело №233/2022г. по описа на АС-[област] е разпоредено преписката да бъде върната на административния орган за ново произнасяне. При отсъствието на влязъл в сила акт за събиране на подлежаща на възстановяване безвъзмездна финансова помощ, в правомощието на административния орган е да открие и проведе процесното производство за налагане на финансова корекция в изпълнение на задължението по чл. 27, ал. 3 във връзка с ал. 6 от ЗПЗП. Така практиката на ВАС: решение № 6244/12.06.2023 г. по адм. дело № 3293/2023 г., решение № 5602/30.05.2023 г., решения № 3655/05.04.2023 г. по адм. дело № 7192/2022 г., № 2966/21.03.2023 г. по адм. дело № 10521/2022 г. Неоснователно е твърдението на оспорващия, че решението за налагане на финансова корекция е незаконосъобразно като издадено след изтичане на мониторинговия период по отношение на сключения договор. Визираният срок касае извършването на проверки по изпълнението на договора за подпомагане, а не образуването на административно производство във връзка с констатациите от тези проверки. В случая нарушенията са установени при проверката в периода 17-26 юни 2019 г., а [възраст] мониторингов период, считано от датата на договора 14.10.2014 г., изтича на 14.10.2019 г. Няма основание да се твърди и че е изтекла давността по чл. 3, §1 от Регламент № 2988/1995г. на Съвета от 18.12.1995г. относно защитата на финансовите интереси на европейските общности, както правилно е преценил административният орган. В случая е налице продължаваща или повторно извършена нередност - три последователни години, затова и четиригодишният срок започва да тече, считано от датата на прекратяване на нередността (пар.2 от Регламента) - 1.01.2019г., следователно изтича на 1.01.2023 г. Следва да се отбележи веднага, че в случая давността е била прекъсната от органа на 21.06.2022г. с изпращане на писмо изх. № 01-6500/8459#17/21.06.2022г. (л.295 и сл.), с което ДФ “Земеделие“ уведомява ЕТ „В. Ч.“, че се открива производство по налагане на финансови корекции, приключило с предходното РФК от 03.08.2022г. Независимо от спирането и прекъсването на давността, не е изтекла абсолютната давност от 8 години. Следователно към момента не е изтекъл давностния срок.

Относно твърдението, че административния акт е издаден след изтичане на преклузивния 18-месечен срок по чл. 54, § 1 от Регламент 1306/2013 г., на Европейския парламент и съвета от 17 декември 2013 година относно финансирането, управлението и мониторинга на общата селскостопанска политика. Систематичното място на чл. 54, озаглавен "Общи разпоредби", е в раздел Трети „Нередности“ и с §1 от него е предвидено, че за всяко неправомерно плащане, възникнало в резултат на нередност или небрежност, държавите членки изискват възстановяване от бенефициера в срок от 18 месеца след одобрението и където е приложимо — получаването от страна на разплащателната агенция или органа, отговарящ за възстановяването, на контролен доклад или подобен документ, който посочва извършването на нередност. По-нататък в същия раздел е разпоредбата на чл. 56, именуван "Специални разпоредби по отношение на ЕЗФРСР", приложима в случая и с нея се предвижда, че когато нередности или небрежност са открити при дейностите или програмите за развитие на селските райони, държавите членки извършват финансовите корекции, като изцяло или частично отменят съответното финансиране от Съюза. Държавите членки вземат предвид естеството и сериозността на разкритите нередности и нивото на финансовата загуба, причинена на ЕЗФРСР. В случая, производството засяга именно проект одобрен ЕЗФРСР за програмен период 2007-2013 г., следователно пряко приложима е специалната уредба на чл. 56 от Регламент (ЕС) № 1306/2013, която дерогира общата разпоредба на чл. 54, § 1 от Регламента. Последното не обосновава извода, за приложимост на разпоредбата на чл. 54 от Регламента в настоящия случай. В същия смисъл - Решение № 9282 от 4.10.2023 г. на ВАС по адм. д. № 5087/2023 г., IV о., Решение № 6863 от 22.06.2023 г. на ВАС по адм. д. № 11720/2022 г. По изложените съображения, оспореното решение е законосъобразно, а подадената срещу него жалба е неоснователна и като такава следва да бъде отхвърлена.

С оглед изхода на спора и на основание чл. 143, ал. 3 от АПК, претенцията на административния орган за присъждане на юрисконсултско възнаграждение е основателна до размер на 100 лева.

Така мотивиран и на основание чл. 172, ал.2 предл.последно АПК, А. съд – [област], втори състав,