Решение № 5136 от 24.11.2024 г. на Софийски районен съд по дело № 2673/2024 г.

Производството е по реда на чл. 59 и следващите от ЗАНН.

Образувано е по повод жалба на М. Б. Д., ЕГН: ••••••••••, срещу Наказателно постановление (НП) № 11-01-632 от 27.11.2023 г., издадено от Директор на Агенция за държавна финансова инспекция (АДФИ), с което на жалбоподателя на основание чл. 250 от Закон за обществените поръчки (ЗОП) е наложено административно наказание „глоба“ в размер на 10 000 (десет хиляди) лева за извършено нарушение на разпоредбата на чл. 79, ал. 1, т. 4, вр. чл. 18, ал. 1, т. 8 от ЗОП.

Според жалбоподателя наказателното постановление е незаконосъобразно, тъй като е издадено в противоречие с материалния закон и при допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, а наложеното наказание е несправедливо. Твърди, че изводът на АНО, че изключителните обстоятелства се дължат на поведение на възложителя е неправилен, тъй като е налице непредвидима и непреодолима пречка. Посочва още, че необходимостта от неотложно възлагане на поръчката е обусловена от кратките срокове за изпълнение на поръчката, като излага подробни аргументи. Жалбоподателят моли за отмяна на наказателното постановление, като в условията на алтернативност моли съда, ако приеме, че е налице осъществен състав на административно нарушение да приложи чл. 28 от ЗАНН.

В открито съдебно заседание, жалбоподателят, редовно призована, не се явява. За нея се явява процесуалният представител – адв. М. В хода на съдебните прения моли за отмяна на наказателното постановление, като се придържа към посочените в жалбата основани и за присъждане на разноските по делото, платени за адвокатско възнаграждение.

Въззиваемата страна, редовно призована, се представлява от юрк. Я. В хода на съдебните прения моли съда да потвърди наказателното постановление и да присъди в полза на въззиваемата страна разноски за юрисконсултско възнаграждение.

Софийски районен съд, като разгледа постъпилата жалба, изложените в нея доводи и като се запозна с материалите по делото, намира за установено от фактическа страна следното:

Обстоятелства, при които е извършено нарушението:

Държавно предприятие „••••••••" (ДП ФЗД) е юридическо лице със седалище: гр. ••••••••• и с териториални поделения в затворите и като бюджетна организация попада в обхвата на държавната финансова инспекция по смисъла на чл. 4, т. 1 от Закона за държавната финансова инспекция. Организационната структура на ДП ФЗД включва: Главно управление и 12 териториални поделения /ТП/ - ТП-Белене, ТП-Бобов дол, ТП-Бургас, ТП- Варна, ТП-Враца, ТП-Ловеч, ТП-Пазарджик, ТП-Плевен, ТП-Пловдив, ТП- Сливен, ТП- София и ТП-Стара Загора.

Съгласно чл. 3, ал. 1 от Правилника за устройството и дейността на ДП ФЗД, предприятието осъществява управление на дейностите, свързани с подобряване на условията за изпълнение на наказанията, като може да извършва и други дейности, които подпомагат, съпътстват или допълват основния му предмет на дейност. Съгласно чл. 5, ал. 4 от Правилника, обществени поръчки се възлагат и изпълняват по реда и правилата на ЗОП. ДП ФЗД е регистрирано в Регистъра на обществените поръки (РОП) с индивидуална партида № 00537. Съгласно чл. 15, ал., 1 т. 1- 4 от Правилника, министърът на правосъдието упражнява правото на собственост. Съгласно чл. 25, ал. 1 от Правилника, предприятието се ръководи и представлява от изпълнителен директор, като за периода от 31.01.2020 г. до 30.11.2021 г., М. Б. Д. заемала длъжност „изпълнителен директор“ и като такава се явява публичен възложител на обществени поръки по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 14 от ЗОП.

При извършена финансова инспекция на предприятието било установено, че на 27.05.2021 г. с Решение № 1-6615-47/27.05.2021 г. на изпълнителния директор на предприятието е била открита процедура за възлагане на обществена поръчка по вид „договаряне без предварително обявление" с предмет: „Извършване на агротехнически услуги за нуждите на ТП-Белене при ДП ФЗД, с обща прогнозна стойност на обществената поръчка - 1 033 882.50 лв. без ДДС. Правното основание за откриване на процедурата било чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП, а обект на поръчката е услуги по чл. 3, ал. 1, т. 3 от ЗОП. Видът на процедурата бил „договаряне без предварително обявление", съгласно чл. 18, ал. 1, т. 8 от ЗОП. Обществената поръчка била вписана в Регистъра за обществени поръчки (РОП) с УИН 00537- 2021-0019.

В Раздел IV.4 „Поръчка". т. IV.4) „Описание на предмета на поръчката" на решението за откриване, възложителят е описал предмета на поръчката, както следва:

„Извършване на агротехнически услуги за нуждите на Териториално поделение Белене към ДПФЗД: косене на люцерна - 2100 дка - 5 пъти; балиране на сено от люцерна - 2100 дка - 5 пъти; обръщане и събиране на сено от люцерна - 2100 дка - 5 пъти; дълбока оран - 7350 дка - 1 път; дисковане на площи за царевица за зърно - 3545 дка - 3 пъти; дисковане на площи за царевица силаж - 600 дка - 3 пъти; дисковане на площи за слънчоглед - 1183 дка - 3 пъти; дисковане на площи за угари - 2157 дка – 2 пъти; дисковане на площи за пшеница - 3673 дка - 3 пъти; дисковане на площи след люцерна - 787 дка - 1 път; култивиране с брануване - 1183 дка - 1 път; валиране - 3673 дка - 1 път; торене - 12000 дка - 1 път; сеитба - слята повърхност - 3673 дка - 1 път; сеитба - окопни култури - 5328 дка - 1 път; пръскане - 3000 дка - 2 пъти; праскане - 1183 дка - 3 пъти; пръскане - 4145 дка - 2 пъти; пръскане - 2100 дка - 2 пъти; пръскане - 2157 дка - 1 път; пръскане - 3000 дка - 1 път; жътва царевица за зърно и слънчоглед - 4728 дка - 1 път; жътва пшеница - 3000 дка - 1 път; жътва царевица за силаж - 600 дка - 1 път; силажиране на люцерна - 524 дка - 1 път.

В Раздел V „Мотиви", т. V.1 „Мотиви аз избор на процедура" на решението за откриване, възложителят е мотивирал причините за необходимостта от възлагане на поръчката чрез процедура на договаряне без предварително обявление, като е посочил следното:

„С Решение № D90317 (1-6615-11) от 11.02.2021 г. на изпълнителния директор на ДП ФЗД своевременно, полагайки дължимата грижа, е открита обществена поръчка, възлагана чрез открита процедура с предмет: „ Извършване на агротехнически услуги за нуждите на ТП на „••••••••", по четири обособени позиции, както следва:

> обособена позиция № 1„Агротехнически услуги аз нуждите на ТП Враца";

> обособена позиция № 2„Агротехнически услуги за нуждите на ТП Пазарджик";

> обособена позиция № 3 „Агротехнически услуги за нуждите на ТП Белене";

> обособена позиция № 4 „Агротехнически услуги аз нуждите на ТП Ловеч".

С Решение № D5671503 (1-6615-40) от 23.04.2021 г. на възложителя бил избран изпълнител за обособена позиция с предмет: „Агротехнически услуги за нуждите на ТП Белене". По същото е постъпила жалба пред Комисия за защита на конкуренцията, което възпрепятства възможността за сключване на договор. Технологичното време за приключване на процедурата, предвид сроковете за произнасяне от компетентните инстанции и законоустановения срок за сключване на договора изключва възможността същият да бъде подписан и изпълнението на услугата да бъде извършено в изискуемия срок.

С оглед на това било прието, че е налице хипотезата на чл.79, ал., 1 т. 4 от ЗОП - възникнала е необходимост от неотложно възлагане на поръчката поради изключителни обстоятелства, които съгласно § 2, т. 17 от ДР на ЗОП са събития, които могат съществено да затруднят или нарушат нормалното изпълнение на нормативно установените дейности на възложителя. Възложителят е положил всички необходими усилия и е направил всичко възможно, за да осигури изпълнение на услугата, която предвид вида, технически следва да се осъществи в м. юни и юли на съответната календарна година, тъй като в противен случай изпълнението и постигането на целения резултат е невъзможно. Възложителят своевременно е стартирал и провел открита процедура, но процедурата не е приключила със сключване на договор към момента на извършване на проверката.

ИЗКЛЮЧИТЕЛНИТЕ ОБСТОЯТЕЛСТВА по смисъла на §, 2 т. 17 от ДР на ЗОП били следните:

Съгласно чл. 37, ал. 1от Закона за изпълнение на наказанията и задържането под стража нормативно установеното задължение на предприятието било да осъществява управление на дейностите, свързани с подобряване на условията за изпълнение на наказанията чрез набрани средства, което съгласно разпоредбата на чл. 38, ал., 1 т. 1 ЗИНЗС се осъществява чрез стопанска дейност, какъвто е настоящият случай. Извършването на агротехническите услуги било пряко свързано с получаване на средства, именно за осъществяване управление на дейностите, свързани с подобряване на условията за изпълнение на наказанията, тъй като след реализацията им ДП ФЗД получава средства (субсидии) от ДФЗ. В случай, че услугите не били осъществени, не само нямало да бъдат получени такива за Кампания 2021, а дори предприятието ще бъде санкционирано да не получава средства и за бъдещ период. На следващо място пропускането на оптималните срокове за провеждане на пролетните агротехнически мероприятия щяло да доведе до ниски и некачествени добиви, за които ще бъдат направени високи разходи с ниска ефикасност. Към настоящия момент било подадено заявление за подпомагане по схеми и мерки за Кампания 2021 от ТП-Белене, с посочени и заявени за подпомагане площи с пролетни култури и при неизпълнение на заявените дейности санкциите и загубата на средства са неизбежни." Решението за откриване на процедурата било изпратено за публикуване в РОП на 27.05.2021 г., като на същата дата било публикувано и в профила на купувача на ДП ФЗД, с № D118909, по партидата на възложителя под идентификационен № 00537-2021-0019. В РОП и профила на купувача били публикувани покана до Деница Дачева - управител на „•••••••••••••" ЕООД, Техническа спецификация и проект на договор. За иницииране на откриването на цитираната по-горе процедура за възлагане на обществена поръчка чрез „договаряне без предварително обявление" се предостави на финансовия инспектор докладна записка от Любомир Маринов - експерт „••••••••••" в ДП ФЗД с рег. № 1-6615-44/14.05.2021г. до М. Д. - изпълнителен директор, в която е посочено следното:

„Във връзка с утвърден план-график, с рег. № 1-6369-39/01.04.2021 г. за провеждане на процедури за възлагане на обществени поръчки за нуждите на ТП на ДП „ ••••••••" през 2021г., на 16.02.2021 г. в ЦАИС ЕООП се публикува Решение по чл. 2, ал. 1от ЗОП с № F90317 за откриване на обществена поръчка с предмет: „Извършване на агротехнически услуги за нуждите на ТП на ФЗД", по четири обособени позиции, както следва: обособена позиция № 1 „Агротехнически услуги за нуждите на ТП Враца"; обособена позиция № 2 „Агротехнически услуги аз нуждите на ПТ Пазарджик"; обособена позиция № 3 „Агротехнически услуги за нуждите на ТП Белене"; обособена позиция № 4„Агротехнически услуги за нуждите на ТП Ловеч".

Общата стойност на обособена позиции № 2 и № 4 не надхвърля 20% от определената обща прогнозна стойност на у л а т а обществена поръчка. В тази връзка, на основание чл. 21, ал. 6 от ЗОП те бяха възложени по реда, валиден за индивидуалната стойност на всяка от тях, а за поръчките по обособени позиции с № 1 и № 3 се проведе процедура по реда на чл. 18, ал. 1, т. 1от ЗОП.

На 23.04.2021 г. комисията, назначена с Ваша Заповед № 3-1-3360- 1/29.03.2021 г., приключи своята работа по разглеждане, оценка и класиране на постъпилите оферти и Ви предаде за утвърждаване Доклад за дейността си ведно с всички протоколи от работата. В същия ден беше утвърден от Вас и издадохте Решение за определяне на изпълнител по процедурата, което от своя страна беше публикувано в публичния профил на купувача в ЦАИС ЕОП и изпратен чрез съобщение в платформата до участници в процедурата.

На 05.05.2021 г. в деловодството на ГУ на ДП ФЗД се получи копие на жалба до КЗК срещу решение за избор на изпълнител от класирания на второ място участник в процедурата. Към днешна дата все още не е получено уведомление от КЗК за образувано производство.

Във връзка с горното, уведомявам Ви, че удължаването на процедурата за избор на изпълнител за извършване на агротехнически услуги за нуждите на ТП - Белене води до големи рискове, свързани с пропускане на оптималните срокове за пролетни обработки на почвата, сеитба на пролетници, коситба на люцерна и други...... Първото е, че пропускането на оптималните срокове ще доведе до ниски и некачествени добиви, за които ще бъдат направени високи разходи с ниска ефективност. Второ направление е свързано с получаване от ДФЗ субсидии, които не само няма да получим за Кампания 2021 г., а дори предприятието ще бъде санкционирано да не получава средства и за бъдещ период. Средствата, получени от ДФЗ и преведени на ДП ФЗД за Кампания 2020 г. са в размер на 884, 647 лв., като 700, 000 лв. от тях са получени за земеделска дейност именно в ТП-Белене.

Към момента е подадено заявление за подпомагане по схеми и мерки за Кампания 2021 от ТП-Белене, с посочени и заявени за подпомагане площи с пролетни култури и при неизпълнение на заявените дейности санкциите и загубата на средства са неизбежни.

Във връзка с горното, предлагам да се потърси вариант, свързан с разпоредбите на ЗОП за сключване на договор за изпълнение на агротехнически мероприятия в ТП-Белене във възможно най-кратък срок. Предлагам всички срокове описани в техническата спецификация, касаещи пролетната обработка на земеделските площи и сеитба на пролетни култури да се удължат до окончателното завършване на тези дейности. Предлагам като дата за стартиране на агротехническите услуги да се приеме датата на сключването на договор с избран изпълнител, а за краен срок на изпълнение на пролетните агротехнически мероприятия да ес приеме този, в който те бъдат окончателно завършени. " С писмо вх. № 1-8386-7/02.02.2023 г. било изискано становище относно обстоятелството, по какви критерии е определено лицето, което е поканено да участва в преговорите и как е определена прогнозната стойност на обществена поръчка по вид, договаряне без предварително обявление", открита с Решение № 1-6615-47/27.05.2021 година.

В отговор, с писмо изх. № 1-8386-8/06.02.2023 г., на Нина Димитрова - изпълнителен директор на ДП ФЗД, е посочено следното:

„При избор на лице, до което да се изпрати поканата, водещ мотив е била неотложността за възлагане на дейността, спецификата на обществената поръчка и възможността поканеният икономически оператор да започне изпълнението на услугата веднага след сключване на договор, без никакво техническо забавяне. В тази връзка за преговорите е поканен изпълнителят по предходно изпълнение на договор с аналогичен предмет „•••••••••••••" ЕООД.

На първо място ДП ФЗД е взело предвид факта, че услугите, предмет на поръчката, се извършват на място със специален режим на достъп за физически и юридически лица и изборът на нов изпълнител изисква технологично време за проучване и издаване на пропуск за достъп, както за всяко физическо лице, ангажирано в процеса на изпълнение на услугата.

На следващо място е отчетен фактът, че не е необходимо техническо проучване на възможностите на този икономически оператор, тъй като към тогавашния момент той е бил изпълнител. В допълнение, решението да бъде сключен договор с предходен изпълнител се обуславя от факта, че ако бяха поканени и други участници в процедурата, то това би отнело допълнително време за разглеждане, оценяване и класиране на получените оферти, и не на последно място - ако е класиран на първо място различен участник от досегашния изпълнител, това би отнело време да се създаде организация за своевременно изпълнение на услугите, а спецификата им изисква стартиране в минимално кратък срок (процедурата е открита в началото ма м. май, а дейностите следва да се осъществят в м. юли). Както е посочено и в мотивите за избор на процедура в Решение № 1-6615-47/27.05.2021 г., услугите, предмет на поръчката, технически следва да се осъществят в м. юни и юли на съответната календарна година, тъй като в противен случай изпълнението им и постигането на целения резултат е невъзможно. От друга страна невъзлагането на услугата би донесло много големи икономически вреди за възложителя.

И не на последно място, бихме искали да обърнем внимание, че и в условията на процедурата е записано, че договорът е със срок на действие от дата на сключване на договора до определяне на изпълнител по проведената открита процедура по ЗОП, открита с Решение № 1-6651-11/11.02.2021 г., т.е. договорът, сключен с „•••••••••••••" ЕООД е за изпълнение само на тези услуги, които са препятствани за изпълнение производството по обжалване на Решението за избор на изпълнител по откритата процедура.“ Във връзка с откриването на процедурата по вид, договаряне без предварително обявление", на 27.05.2021 г. от ДП ФЗД било изпратено писмо от Агенцията по обществени поръчки (АОП) за осъществяване на контрол по чл. 233 от ЗОП, към което били приложени копия на документи: Заявление за подпомагане на УРН: 182069 до Държавен фонд „••••••••••"; обявление за приключил договор с изх. № 1-4750-57 от 19.05.2021г.; жалба от класирания на второ място участник по обществена поръчка, открита с Решение рег. № 1- 6615-11/11.02.2021 г., (с регистрационен № D90317 в ЦАИС ЕОП).

На 19.07.2021г. в РОП и профила на купувача на ДП ФЗД било публикувано Становище с изх. № Д-102/16.07.2021 г. на Агенцията по обществени поръчки за осъществен контрол по чл. 233 от ЗОП върху процедурата за обществената поръчка с предмет: „Извършване на агротехнически услуги за нуждите на Териториалното поделение Белене към ДП ФЗД, открита на основание чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП.

Изводите, изложени в становището за осъществен контрол по чл. 23 от ЗОП на АОП били, че:

„Прилагането на чл. 79, ал., 1 т. 4от ЗОП се допуска, когато е необходимо неотложно възлагане на поръчката поради изключителни обстоятелства по смисъла на §2, т. 17 от ДР на ЗОП, като възникналата ситуация следва да е била непредвидима за възложителя и настъпването да не е резултат от негови действия или бездействия, появили се, въпреки положената от него дължима грижа.

Възложителят твърди, че реализацията на възлаганите услуги е пряко свързана с получаването на средства (субсидии) от Държавен фонд „••••••••••", като обосновава неотложността с аргумент, че при неизпълнение на заявените дейности няма да бъдат получени субсидии за кампанията 2021г., а предприятието ще бъде санкционирано да не получава средства и за бъдещ период, като посочва, че „пропускането на оптималните срокове за провеждане на агротехнически мероприятия ще доведе до ниски и некачествени добиви, за които ще бъдат направени високи разходи с ниска ефикасност".

От представеното Заявление за подпомагане 2021 е видно, че на 14.05.2021 г., ДП ФЗД е подало искането с посочени схеми и мерки за подпомагане в Кампания 2021 като съгласно изложените доводи, агротехническите мероприятия следвало да бъдат извършвани ежегодно по установен ред и в определен период. Възложителят твърдял, че възлаганите услуги трябва да се осъществят през м. юни и юли 2021 г. От извършената в РОП проверка се установило, че за осъществяване на конкретните агротехнически услуги за нуждите на ТП Белене е бил сключен договор № 1- 4750-26/07.05.2019 г. за срок от 24 месеца, чието изпълнение е приключило на 07.05.2021 г., като това дало основание да се приеме, че за селскостопанския сезон - 2021 г. възлаганите услуги не са осигурени. В тази връзка нова „открита" процедура била стартирана на 11.01.2021 г. Възложителят отбелязал, че решението за избор на изпълнител от 23.04.2021 г. по тази процедура е обжалвано пред Комисия за защита на конкуренцията (КЗК), а проверка в Регистъра на КЗК потвърждава, че по подадената жалба срещу решението за класиране на участниците в частта по възлагане на агротехническите услуги за нуждите на ТП Белене, било образувано производство пред Комисията. На 22.06.2021 г. било публикувано и решение № 624/17.06.2021 г., с което Комисията оставила без уважение жалбата, като неоснователна. От посочената информация не би могло да бъде изведено заключение, че след влизане в сила на решението на КЗК за ДП ФЗД, няма пречка да се сключи договор с избрания изпълнител. В мотивите възложителят твърдял, че „технологичното време" за приключване на процедурата, предвид сроковете за произнасяне от компетентните инстанции" и за периода за сключване на договор „изключват възможността" за изпълнение на услугата в срок, а по отношение на момента на стартиране на „откритата" процедура се установявало, че е предвиден период от приблизително четири месеца преди началото на изпълнение на агротехническите мероприятия. Доколкото производството по обжалване било законово регламентирано, като част от възлагателния процес, възложителят следвало да има аргументи, че правилно е планирал стартирането и провеждането на „откритата" процедура. В допълнение, за да може да се приеме, че създадената ситуация изисква неотложно възлагане на поръчката, следвало да разполага и с доказателства за описаните негативни последици и санкции при забава или неизпълнение в срок на възлаганите дейности.

При проверка на приложените документи към писмото до АОП за предварителен контрол по чл. 233 от ЗОП се установило, че от ДП ФЗД на 14.05.2021 г. било подадено заявление за подпомагане 2021 г. на УРН: 182069 до Държавен фонд ••••••••••. Установило се и това, че Решение № 1-6615-47 от 27.05.2021 г. (с рег. № D118909 в ЦАИС ЕОП) на изпълнителния директор на ДП ФЗД, за откриване на процедурата по вид „договаряне без предварително обявление" било обжалвано пред КЗК от „•••••••••" ЕООД и било образувано производство по преписка № К3К-488/16.06.2021 г. С Решение № 745/22.07.2021 г. по цитираната преписка, КЗК е отменила като незаконосъобразно Решение № D118909 от 27.05.2021 г., като е приела, че не са налице изключителни обстоятелства, които да обосновават избор на процедура по чл. 79, ал., 1.т 4 от ЗОП, с подробно изложени мотиви за това. Решението на КЗК било обжалвано пред Върховния административен съд (ВАС).

С Решение № 13186/22.12.2021 г. по адм. дело № 8098/2021 г. ВАС оставил в сила обжалваното решение на КЗК с мотиви, че възложителят е имал възможност да предприеме своевременно действия по провеждане на поръчката, като предвиди всички необходими за своевременното и приключване срокове, поради което е обосновал извод, че в случая не са били налице изключителни обстоятелства, които да обосноват избор на процедура по чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП. ВАС е обосновал и извод, че приложението на тази разпоредба е довело до недопустимо ограничаване на свободната конкуренция, изразяващо се в засягане на правата на заинтересовани лица да участват активно в процедурата и да бъдат определени за изпълнител.

На основание чл. 112, ал. 7, .т 1, б. „а", във връзка с чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП, след проведена обществена поръчка по вид „договаряне без предварително обявление", между ДП ФЗД и „•••••••••••••" ЕООД бил сключен договор № 1-6615-69 от 22.06.2021 г. с предмет „Извършване на агротехнически услуги аз нуждите на ТП Белене на ДП ФЗД, като договорът бил на обща стойност от 1 019 656, 30 лв. без ДДС или 1 223 587, 50 лв. с ДДС. Считано от 03.11.2021 г. същият бил прекратен поради избор на изпълнител по проведена процедура, открита с Решение № 1-6651-11/11.02.2021 г., която е била в процес на обжалване съгласно чл. 21 от договора и във връзка с Решение № 11102 от 03.11.2021г. по адм. дело № 7569/2021 г. на ВАС.

На 10.12.2021 г. възложителят изпратил за публикуване в РОП и профила на купувача на ДП ФЗД обявление с изх. № 1-6615-109/10.12.2021г. съдържащо информация за приключване на договора за обществена поръчка. В същото било посочено процентното изпълнение на договора от 73.19%, причините и основанието за предсрочно му прекратяване, съгласно чл. 21 от договора и във връзка с Решение № 11102 от 03.11.2021 г. на VI отделение на ВАС, както и изплатената сума по договора - 746 316, 00 лева без ДДС, като за същата в хода на финансовата инспекция била представена справка № 1-8386- 21/10.03.2023 г., от която било видно, че платената сума по договора била в размер на 746 316, 00 лв. без ДДС от общо договорената сума - 1 019 656, 30 лв. без ДДС, представляваща 73, 19%, като последното плащане било извършено на 09.11.2021г., съгласно банково извлечение № 149 по фактура № 0000000122 от 10.10.2021 г., на обща стойност 43 295, 04 лева.

При извършването на проверка за избрания от възложителя начин за провеждане на обществената поръчка, се установи следното:

В този смисъл, възложителят е следвало преди изтичане на действащия договор да издаде решение за откриване на процедура в такъв срок, който да е достатъчен, за да се осигури безпрепятствено работата на назначената от него комисия и да се обезпечи законосъобразното приключване на дейността на същата с издаване на решение за определяне на изпълнител, като в същия срок следва предварително да се предвиди възможността за обжалване на решението за откриване, разясненията ако има такива, решението за определяне на изпълнител и съответното му обжалване.

Обжалването на актове на възложителя е установено като възможност в закона, поради което същият не само може, но е и длъжен да предвиди това обстоятелство. Също така в ЗОП са установени инструктивни по своя характер срокове за произнасяне по постъпили жалби от страна на КЗК и ВАС, което възложителят също е следвало да предвиди.

В мотивите си в Решение № 1-6615-47/27.05.2021 г. за откриване на процедурата за възлагане на обществената поръчка по вид „договаряне без предварително обявление" възложителят е посочил, че е положил всички необходими усилия и е направил всичко възможно, за да осигури изпълнение на услугата, която предвид вида, технически следва да се осъществи в м. юни и юли на съответната календарна година, тъй като в противен случай изпълнението и постигането на целевия резултат е невъзможно.

Въз основа на констатираното в хода на проверката, на 02.06.2023 г., Валентина Тодорова – на длъжност старши финансов инспектор от „Втори“ отдел на дирекция „Инспекционна дейност“ при АДФИ съставила против жалбоподателя Георги Христов АУАН № 11-01-632, в който било констатирано нарушение на разпоредбата на чл. 79, ал. 1, т. 4, вр. чл. 18, ал. 1, т. 8 от ЗОП.

Въз основа на съставения АУАН, било издадено и обжалваното НП № № 11-01-632/27.11.2023 г. от Директор на Агенция за държавна финансова инспекция (АДФИ), с което на жалбоподателя на основание чл. 250 от Закон за обществените поръчки (ЗОП) е наложено административно наказание „глоба“ в размер на 10 000 (десет хиляди) лева за извършено нарушение на разпоредбата на чл. 79, ал. 1, т. 4, вр. чл. 18, ал. 1, т. 8 от ЗОП.

Описаната фактическа обстановка е изводима при анализа на следните доказателства по делото: писмени доказателства - заповед за възлагане на проверка на директора на АДФИ с изх. № ФК-10-82 от 25.01.2023 г., заповед на директора на АДФИ с изх. № ФК-10-195 от 28.02.2023 г., заповед на директора на АДФИ с изх. № ФК-10-411 от 29.05.2023 г., справка от ДП ФЗД с изх. № 1-8386-4/31.01.2023г., документи за обществената поръчка, известие за доставяне на наказателно постановление, и гласни доказателства, съдържащи се в показанията на актосъставителя – свидетеля Валентина Тодорова.

От показанията на този свидетел става ясно, че именно тя е извършила проверката и е съставила конкретния АУАН, като в показанията си свидетелят изключително подробно изяснява установеното в хода на проверката, като с пълни подробности излага пред съда механизма, по който се извършва проверката, както и факти, които обосновават извода, че вместо обективен подход е приложен субективен такъв, с което е нарушена цитираната разпоредба. Показанията са достатъчно информативни, намират опора в останалите доказателствени материали по делото, в тях не са констатирани никакви противоречия, поради което съдът намира, че същите следва да бъдат кредитирани.

Приобщените по делото писмени доказателства също са относими, обективни и анализирани поотделно и в тяхната съвкупност водят до извод за осъществен състав на административно нарушение.

При установената въз основа на доказателствата фактическа обстановка, съдът приема, че от правна страна се установява следното:

Жалбата, по повод на която е образувано настоящото производство е процесуално допустима, тъй като е насочена срещу акт, подлежащ на съдебен контрол, подадена е от легитимирано лице и в законоустановения за това срок.

Разгледана по същество, жалбата е неоснователна.

На жалбоподателя М. Б. Д., ЕГН: •••••••••• е предявено обвинение за това, че на 27.05.2021 г. е извършила нарушение на чл. 79, ал. 1, т. 4, вр. чл. 18, ал. 1, т. 8 от ЗОП.

АУАН и НП са издадени от компетентни органи, в предвидените по чл. 34 от ЗАНН срокове. При издаване на двата основни за производството акта са спазени всички формални изисквания, предвидени в разпоредбите на чл. 42 и чл. 57 от ЗАНН. Предвид това, съдът намира, че в хода на административнонаказателното производство не са допуснати съществени процесуални нарушения, довели до ограничаване на правото на защита на санкционираното лице.

Безспорно по делото се установи, че жалбоподателят Д. със свое решение е открила и провела процедура по чл. 18, ал. 1, т. 8 от ЗОП „договаряне без предварително обявление“, като е протекла по реда на чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП.

Съгласно разпоредбата на чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП, публичните възложители могат да прилагат процедура по договаряне без предварително обявление, когато е необходимо неотложно възлагане на поръчката поради изключителни обстоятелства и не е възможно да бъдат спазени сроковете, включително съкратените, за открита, ограничена процедура или състезателна процедура с договаряне; обстоятелствата, с които се обосновава наличието на неотложност, не трябва да се дължат на възложителя.

Съгласно §2, т. 17 от ДР на ЗОП, „изключителни обстоятелства“ са обстоятелства, предизвикани от непредвидими за възложителя събития, като природно бедствие, авария или катастрофа, както и други, които увреждат или непосредствено застрашават живота или здравето на хората, околната среда или националната сигурност. Видно от тази разпоредба и примерното изброяване в нея, тези обстоятелства имат внезапен характер, поради което не могат да бъдат предвидени от публичния възложител. Предвид това, настоящият съдебен състав намира за неоснователно твърдението на жалбоподателя и изложеното в документите за обществената поръчка в частта „Мотиви за избор на процедурата“, в което посочва, че кратките срокове и невъзможността да се прогнозира обжалването на решенията в процедурата, тъй като в глава двадесет и седма на ЗОП, озаглавена „Производство по обжалване“ е регламентирана процедурата по обжалване и възможните срокове, в които тя протича. Съдът намира, че за жалбоподателя е било обективно възможно да постанови решение за обявяване на процедура по възлагане на обществена поръчка във време, в което не е било прекратено действието на предходния договор, като процесната обществена поръчка бъде ситуирана във времето по начин, по който сроковете за обжалване не биха възпрепятствали усвояването на финансирането по проекта от ДФЗ. В допълнение на това следва да се посочи, че дейностите, които са предмет на поръчката, са поставени в зависимост от земеделската година, което е прогнозируемо във времеви аспект обстоятелство, а няма внезапен и непредвидим характер. Въз основа на тези аргументи съдът приема, че не се установява наличие на изключителни обстоятелства по смисъла на дефинитивната разпоредба на §2, т. 17 от ДР на ЗОП.

Липсата на тези обстоятелства обуславя и липсата на неотложност, която е изискуема за прилагането на тази процедура. Съдът намира, ча за жалбоподателя е била налице обективна възможност да предвиди всички тези обстоятелства, тъй като е била наясно предварително със сроковете, свързани с осигуряване на финансирането по проекта.

От субективна страна, съдът намира, че жалбоподателят Д. е извършила деянието с пряк умисъл, като е съзнавала ОО характер на поведението си, предвиждала е и е целяла настъпването на общественоопасните последици. Жалбоподателят е съзнавал, че не са налице кумулативно изискуемите предпоставки за провеждане на процедура на договаряне без предварително обявление по чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП, но въпреки това я е приложил.

Не са налице основания поради които да се приеме, че случаят е "маловажен" по чл. 28 от ЗАНН, доколкото този вид нарушения не разкриват по-ниска степен на обществена опасност, тъй като не е спазен редът, предвиден в ЗОП, който регулира обществени отношения с високо обществено значение и цели осигуряване на публичност и прозрачност при разходването на публични средства, като в тази връзка следва да се вземе предвид и стойността на договора - 1 223 587, 50 лв. с ДДС.

Към датата на извършване на нарушението разпоредбата на чл. 250 от ЗОП предвижда административно наказание с глоба в размер 5 на сто от стойността на сключения договор с ДДС, но не повече от 10 000 лева. В настоящия случай от доказателствата по делото става ясно, че 5 % от стойността на договора с ДДС надхвърля значително стойностния праг от 10 000 лева, поради което съдът намира, че доколкото санкцията е определена в абсолютен размер, АНО правилно е приложил материалния закон.

При този изход на спора, въззивникът няма право на разноски, поради което такива не следва да й се присъждат. Въззиваемата страна има право на разноски, за присъждането на каквито е направено своевременно искане. Ето защо в полза на АДФИ следва да се присъди сумата от 100, 00 (сто) лева, представляваща направени във връзка с настоящото съдебно производство разноски за юрисконсултско възнаграждение, предвид фактическата и правна сложност на делото.

По тези мотиви, съдът,