Решение № 29 от 23.5.2023 г. на Окръжен съд - Смолян по дело № 33/2022 г.

Производството е по чл. 288-286 ТЗ във вр. с чл. 79, ал.1 във вр. с чл. 266, ал. 1 ЗЗД във вр. с чл. 86 ЗЗД, искове за заплащане на възнаграждение за завършена и приета, но неплатена работа по три договора за възлагане на обществена поръчка, както и евентуално съединени искове по чл. 61, ал. 1 във вр. с чл. 86 ЗЗД и чл. 59, ал. 2 във вр. с чл. 86 ЗЗД, при отхвърляне на исковете по първия договор.

Образувано е по искова молба на Грома Холд Е• – с.Б.п., представлявано от управителя В.В., срещу община Д., в която се твърди, че дружеството /с предишно наименование Агромах Е•/ имало договорни отношения с община Д. по сключени три договора за възлагане на обществени поръчки по реда на ЗОП /отм./ в периода 2012-2015г. Грома Холд Е•, в качеството си на изпълнител на СМР по тях, изпълнило изцяло, качествено и в срок задълженията си, но към датата на подаване на исковата молба, ответникът продължавал да не изпълнява задълженията си да заплати дължимото възнаграждение за изпълнената работа по отделните договори, както следва:

1. Договор за възлагане на обществена поръчка № 91/30.11.2012г., сключен на основание чл. 73 от ЗОП /отм./ и въз основа на решение № А- 444/29.10.2012г. на кмета на община Д.. По този договор дружеството било изпълнител на строително- монтажни работи /СМР/ по Реконструкция и изграждане на улична мрежа и площади в населените места от община Д.. Договорът бил сключен с оглед изпълнение на Договор за безвъзмездна финансова помощ по ОП Регионално развитие 2007-2013г.

Според чл. 6 /1/ от този договор стойността на поръчката била в размер на 1 670 727, 70лв. без ДДС, а срокът за изпълнение бил 77 календарни дни, считано от предаване на строителната площадка с приемо-предавателен протокол, подписан от страните - чл. 2 /2/.

Начинът на заплащане на изпълнителя за извършените СМР бил уговорен в чл. 6, ал. 6 от договора и предвиждал: аванс в размер до 20% от стойността на договора, който се заплащал в срок до 45 дни, считано от датата на подписване на приемо-предавателен протокол за работната площадка и представяне на оригинална фактура, съдържаща в описателната си част текст „Разходът е по проект за безвъзмездна помощ по договор № 21/322/00481 по ПРСР“; междинни плащания в общ размер до 50 % от стойността на договора - в срок до 45 дни след представяне на подписан от упълномощените по договора лица акт за приемане на изпълнените СМР, удостоверяващ точното завършване на изпълнението на съответен/съответни етапи от инвестиционния проект и линейния план-график, и оригинална фактура от изпълнителя за съответната стойност на акта и съдържаща в описателната си част текст „Разходът е по проект за безвъзмездна помощ по договор № 21/322/00481 по ПРСР“; окончателното плащане се извършвало от възложителя в размер на останалата сума от стойността на договора в срок до 45 дни след окончателното приемане на възложената работа, удостоверено със съставяне на съответния акт, съгласно Наредба № 3/2003 г. Изпълнението на възложената работа започнало на 11.09.2013г. с подписване на протокол за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво на строежа — Акт Обр. № 2а по чл.7, ал. 3, т. 2 от Наредба № 3/03г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството.

След издадена ••• на ищеца бил изплатен 20 % аванс, съгласно чл. 6, ал. 6, т.1 от договора в размер на 334 145, 54 лв. без ДДС, или 400 974, 65лв. с ДДС.

Поради неблагоприятни метеорологични условия строително- монтажните работи били спрени за периода от 22.11.13г. до 23.07.14г., за което били съставени съответните актове: Акт за установяване състоянието на строежа от 22.11.13г. и акт за установяване състоянието на строежа и СМР от 23.07.14г.

Твърди се в молбата, че извършените от Грома Холд Е• СМР били приети от община Д. с протоколи, всеки един от тях подписан от кмета на община Д., длъжностни лица от общината, строителния надзор и представител на изпълнителя, за което били издадени съответните фактури, както следва: протокол № 1/18.11.13г. за приемане и заплащане на строително-монтажни работи на стойност 548 732, 59лв. с ДДС и издадената към него ••••.; протокол № 2/02.12.13г. за приемане и заплащане на строително-монтажни работи на стойност 409 099, 27лв. с ДДС и издадената към него •••; протокол № 3/28.07.14г. за приемане и заплащане на строително-монтажни работи на стойност 860 349, 41лв. без ДДС.

Въз основа на протокол № 3/28.07.2014г. ищецът издал ••••. за извършени СМР, в размер на 860 349, 41лв., от която сума след приспадане на аванса по чл. 6, ал. 6, т. 1 от договора се формирала сума за плащане в размер на 526 203, 87лв. без ДДС или 631 444, 64лв. с ДДС.

На 28.07.14г. бил подписан констативен акт за установяване годността за приемане на строежа – акт-обр. №15 от Наредба № 3/2003г.

С писмо изх.№5939/14.11.14г., подписано от кмета на община Д., на ищеца било указано да издаде нова оригинална фактура на стойност 496 198.43лв. без ДДС, за да се инициирало коригиращо бюджетно платежно нареждане за обща стойност 773 300, 93 лв. без ДДС по договора между община Д. и Агромах Е•. Като основание било посочено уведомително писмо № 53-151/322 на ДФЗ - Разплащателна агенция, в което било посочено, че във връзка с изпълнението на договора, при проверка на място били установени недопустими за финансиране разходи в размер на 30 000, 42лв. без ДДС. На същата дата и на основание посоченото писмо, от община Д. било издадено кредитно известие №••••••••••/14.11.14г. към ••••. Издадена била и нова фактура ••• за извършени СМР в размер на 830 343, 97лв., от която след приспадане на аванса се формирала сумата за плащане, посочена от възложителя-ответник, а именно 496 198, 43лв. без ДДС или 595 438, 11лв. с ДДС. За разликата между фактура ••• и фактура •••• ищецът издал фактура № •••., на стойност 30 005, 44лв. без ДДС или 36 006, 53лв. с ДДС.

Твърди се в молбата, че община Д. заплатила дължимото възнаграждение по договора, с изключение на сумата от 36 006, 53лв. по посочената по-горе фактура №•••., издадена по протокол № 3/28.07.14 г. Ищецът твърди, че поради забава в плащането на дължимото възнаграждение за извършена работа по описания по-горе договор, два пъти поканил ответната община да заплати дължимата сума. На 18.09.18г., поради неплащане на дължимите парични задължения за извършените СМР, с искане за потвърждение на салда /вземания/задължения/ поискал община Д. да признае и потвърди задълженията си към Грома Холд Е•. С уведомление изх. № АПИО-1422-1/04.10.18г. за признаване на непогасено вземане, общината изрично признала дължимото и непогасено задължение към ищеца по договор № 91/30.11.12г. в размер на 36 006, 53лв. с ДДС.

С покана за доброволно изпълнение вх. № БФ-170/16.02.22г. на община Д. ищецът дал 30-дневен срок на ответника да заплати дължимата сума към дружеството-ищец по посочения договор и го уведомил, че при неплащане ще предяви правата си по съдебен ред.

До подаване на исковата молба общината не била отговорила и не била предприела действия по заплащане на дължимите суми. Според чл. 6, ал. 6, т. 3 от договора, ответникът изпаднал в забава по фактура № •••., считано от 15.01.15г. или поради неплащане на дължимата сума по договора ответникът дължал сума в общ размер на 46 968, 50лв., която включвала главница в размер на 36 006, 53лв. с ДДС, както и обезщетение за забавено плащане в размер на 10 961, 97лв., представляващо законна лихва за период от три години преди датата на подаване на исковата молба.

Този иск е бил предявен като главен иск по чл. 288-чл. 286 ТЗ във вр. с чл. 79 ал. 1 във вр. с чл. 266, ал. 1 ЗЗД и акцесорен иск по чл. 86 ЗЗД, като се твърди, че договорът за възлагане на обществена поръчка № 91/30.11.2012г., представлявал договор за изработка по чл. 258 ЗЗД, поради което на основание чл. 266, ал. 1 ЗЗД във вр. с чл. 45 ЗОП/отм./, след като извършената по договора работа била приета от възложителя без възражения, се дължало договореното възнаграждение. Претендираното такова в размер на 30 005, 44лв. без ДДС или 36 006, 53лв. с ДДС, било дължимо на основание сключения договор и протокол № 3/28.07.14г. за приемане и заплащане на СМР от 28.07.14г. Този протокол бил подписан без възражения от кмета на общината, инвеститорския контрол, строителния надзор - част Пътна, консултанта на проекта и изпълнителя. В констативния акт за установяване годността за приемане на строежа, обр. 15 от Наредба № 3 от 2003 г., в т. 2 „По изпълнението на строежа“, комисията констатирала, че: 1./ въз основа на проведения строителен надзор и съставена техническа документация при строителството били спазени изискванията на ЗУТ; 2./ резултатите от извършения оглед на място на изпълнения строеж показвали, че строежът бил изпълнен в съответствие със сключените договори и одобрения проект; 3./ нямало неизвършени, недовършени или неодобрени работи на строежа.

Констатацията на Държавен фонд Земеделие - Разплащателна агенция, че били установени недопустими за финансиране разходи в размер на 30 000, 42лв. без ДДС по одобрения за финансиране проект, не освобождавало общината-ответник от задължението да заплати оставащата сума съгласно чл. 2, ал. 3 от ПМС № 59/11.03.11г. Вземането на ищеца по този договор представлявало възнаграждение за извършени в срок и качествено СМР, признато изрично за дължимо от кмета на общината.

При условията на евентуалност, при отхвърляне на главния иск, ищецът е предявил иск по чл. 61, ал. 1 от ЗЗД във вр. с чл. 86, ал. 1 ЗЗД, като иск за заплащане на работа, предприета и управлявана в чужд интерес без натоварване, а именно в интерес на ответната община, както и иск по чл. 59 във вр. с чл. 86 ЗЗД, за неоснователно обогатяване на ответника с дължимата сума.

1. Договор за извършване на СМР № 49/06.07.15 г., сключен на основание чл. 41, ал. 1 ЗОП/отм./.

Твърди се в исковата молбата, че предмет на договор № 49/06.07.15г. бил извършване на свой риск и срещу възнаграждение от страна на изпълнителя на СМР, за реконструкции и изграждане на улици по пет обособени позиции, с общински средства. Според чл. 6. ал. 1, общата стойност на договора възлизала на 2 449 936, 65лв. без ДДС, като стойностите за всяка обособена позиция били, както следва: ОП 1 — „Избор на изпълнител за реконструкция и асфалтиране на общинска улична мрежа в гр.

Д. през 2015г.“ - 1 079 499, 97лв. без ДДС; ОП 2 - „Избор на изпълнител за реконструкция и асфалтиране на общинска улична мрежа в с.Б. през 2015г.“ - 492 315, 79лв. без ДДС; ОП 3 - „Избор на изпълнител за реконструкция и асфалтиране на общинска улична мрежа в с.З. през 2015г.“ - 496 499, 11лв. без ДДС; ОП 4 - „Избор на изпълнител за реконструкция и асфалтиране на общинска улична мрежа в с.К. през 2015г.“ - 212 833, 60лв. без ДДС; ОП 5 - „Избор на изпълнител за реконструкция и асфалтиране на общинска улична мрежа в с.Л. през 2015г.“ - 168 788, 18 лв. без ДДС.

Според чл. 2, ал. 1 договорът влизал в сила от датата на подписването му, а изпълнението на СМР за всяка конкретно обособена позиция започвало само след изрично писмено волеизявление на възложителя до изпълнителя.

С писмо с изх. № 3423-р-1/07.07.15г. на община Д., на ищеца Грома Холд Е• /предишно наименование Агромах Е•/ било възложено изпълнението на поетите с договора задължения по всички обособени позиции.

Ищецът твърди, че договорът бил изпълнен качествено и в срок, а за изпълнението му били съставени и подписани от община Д. сертификати за извършени СМР, въз основа на които били издадени и следните фактури за плащане: сертификат за извършени СМР № 1/ 18.09.15г. по ОП 1 „Реконструкция и асфалтиране на общинска улична мрежа гр. Д.“, на стойност 372 915, 78лв. с ДДС и издадена фактура •••; сертификат за извършени СМР № 1/18.09.15г. по ОП 2 „Реконструкция и асфалтиране на общинска улична мрежа с.Б.“, на стойност 372 324, 44 лв. с ДДС и издадена фактура •••; сертификат за извършени СМР № 1/18.09.2015г. по ОП 3 „Реконструкция и асфалтиране на общинска улична мрежа с.З.“, на стойност 364 084, 50лв. с ДДС и издадена фактура •••.; сертификат за извършени СМР № 1/18.09.15г. по ОП 4 „Реконструкция и асфалтиране на общинска улична мрежа с.К.“, на стойност 17 496, 31лв. с ДДС и издадена фактура № •••.; сертификат за извършени СМР № 1/18.09.2015г. по ОП 5 „Реконструкция и асфалтиране на общинска улична мрежа с.Л.“ на стойност 7 011, 06лв. с ДДС и издадена фактура № •••; сертификат за извършени СМР № 2/02.10.2015г. по ОП 2 „Реконструкция и асфалтиране на общинска улична мрежа с.Б.“, на стойност 206 207, 02лв. с ДДС и издадена фактура № ••••••••••/02.10.15г.; сертификат за извършени СМР № 2/02.10.2015г. по ОП 3 „Реконструкция и асфалтиране на общинска улична мрежа с.З.“, на стойност 231 714, 43лв. с ДДС и издадена фактура •••; сертификат за извършени СМР № 2/02.10.15г. по ОП 1 „Реконструкция и асфалтиране на общинска улична мрежа гр. Д.“, на стойност 869 364, 14лв. с ДДС и издадена фактура № •••.; сертификат за извършени СМР № 3/02.11.15г. за реконструкция и изграждане на улици с общински средства през 2015г. по ОП 1 - гр. Д., ОП 2 - с.Б., ОП 3 - с.З., на стойност 498 806, 29лв. с ДДС и издадена фактура № ••• На 02.11.15г., в изпълнение на чл. 15, ал. 2 от договора, между страните бил подписан приемо-предавателен протокол за извършени в срок СМР по договор № 49/06.07.15г., в който било констатирано, че описаните СМР били изпълнени в съответствие с нормативните изисквания и работните проекти, че се приемали се без забележки и били на стойност 2 449 936, 65лв. без ДДС или 2 939 923, 97лв. с ДДС.

Според чл. 6, ал. 4 от договора, възложителят извършвал разплащане поотделно за всяка конкретна обособена позиция в размер на 100%, в 30- дневен срок след издаването на акт № 19 за всеки конкретен обект и издадена фактура за извършените СМР.

От общата сума по фактурите, описани по-горе, община Д. била заплатила изцяло сумата по фактура № •••, а по фактура •••. имало само частично плащане в размер на 47 085, 00лв. от общо 372 324, 44лв. Останалата част от дължимото по договора възнаграждение за свършената работа не било заплатено и ответникът бил изпаднал в забава според договорените срокове за плащане, както следва: от 19.10.15г. по сертификат за извършени СМР № 1/18.09.15г. и издадена фактура •••., остатък в размер на 325 239.44лв. с ДДС, сертификат за извършени CMP № 1/18.09.15г., на стойност 364 084, 50лв. с ДДС и издадена фактура •••., сертификат за извършени CMP № 1/18.09.15г., на стойност 17 496, 31лв. с ДДС и издадена фактура № •••, сертификат за извършени СМР № 1/18.09.15г., на стойност 7 011, 06лв. с ДДС и издадена фактура № •••; от 02.11.15г. сертификат за извършени СМР № 2/02.10.15г., на стойност 206 207, 02лв. с ДДС и издадена фактура № ••••••••••/02.10.15г., сертификат за извършени СМР № 2/02.10.15г., на стойност 231 714, 43лв. с ДДС и издадена фактура •••, сертификат за извършване на СМР № 2/02.10.15г., на стойност 869 364, 14лв. с ДДС и издадена фактура •••; от 02.12.2015г., сертификат за извършване на СМР № 3/02.11.15г., на стойност 498 806.29лв. с ДДС и издадена фактура № ••• Поради забава в плащането на договорените възнаграждения за извършена работа по описания по-горе договор, ищецът два пъти канил ответната община да заплати дължимите суми. В резултат на втората отправена покана ответникът заплатил изцяло сумата по фактура ••• и частично сумата от 47 085, 00лв., от общо 372 324, 44лв., по фактура •••., и двете издадени по договор за извършване на СМР дейности №49/06.07.15г., като оставащото дължимо, но неплатено задължение по договора било в размер на 2 519 923, 19лв. с ДДС.

Ищецът твърди, че на 18.09.18г., с оглед продължаващото неплащане на дължимите парични задължения за извършените СМР, с искане за потвърждение на салда /вземания/задължения/ към Агромах Е•, поискал община Д. да признае задълженията си към дружеството.

С уведомление изх.№ АПИО-1422-1/04.10.18г., за признаване на непогасено вземане, ответната община изрично признала за дължимо и непогасено задължението към ищеца, представляващо главница по договор № 49/06.07.15г., в размер на 2 939 923, 19лв. с ДДС. В уведомлението било посочено, че по този договор общината била извършила частично плащане на стойност 420 000, 78лв., поради което размерът на дължимото, но неразплатено задължение, бил от 2 519 923, 19лв. с ДДС.

В покана за доброволно изпълнение вх. № БФ-Г70/16.02.22г. ищецът дал на ответника 30-дневен срок да заплати дължимата сума към дружеството по посочения договор и го уведомил, че в противен случай ще предяви правата си по съдебен ред. До подаване на исковата молба общината не била отговорила или предприела действия по заплащане на дължимите суми.

Към датата на подаване на исковата молба ответникът, община Д., дължал на ищеца по договор за завършване на СМР дейности № 49/06.07.15г. обща сума в размер на 3 287 099, 80лв. с ДДС, представляваща неизплатено възнаграждение за извършените СМР, както и сумата от 767 176, 61лв. законна лихва за забава върху главницата за период от три години до подаване на исковата молба.

Твърди се в молбата, че сключеният договор за извършване на СМР дейности № 49/06.07.15г. по реда на ЗОП/отм./ представлявал договор за изработка, поради което на основание чл. 266, ал. 1 ЗЗД във вр. с чл. 45 ЗОП/отм./, след като извършената съгласно договора работа била приета от възложителя без възражения и забележки, то се дължало възнаграждение. Договорът бил финансиран и изпълнен изцяло със средства на изпълнителя- ищец и на основание чл.10, ал. 1, т. 3 от договора ответната община била длъжна да заплати в 30-дневен срок уговореното възнаграждение за приетата работа. Вземането на ищеца, представляващо възнаграждение за извършените в срок и качествено СМР било изрично признато за дължимо от кмета на община Д., работата била извършена качествено и в срок и била приета от възложителя, поради което последният бил длъжен да заплати дължимото възнаграждение.

1. Договор за извършване на допълнителни количества СМР № 75/ 15.10.15год., сключен на основание чл. 92а, ал. 7 от ЗОП.

Предмет на този договор, по който община Д. била възложител, било изпълнение на свой риск срещу възнаграждение от ищеца Грома Холд Е•, на допълнителни количества СМР при изпълнението на договора, възложен на избран изпълнител след проведена открита процедура, преписка 00166-2015- 0005, т.е. договор № 49/06.07.15г.

Според чл. 6/1/ от договора, общата стойност на договора за всички видове СМР за асфалтиране на улици в населени места от община Д. възлизал на 1 224 300лв. без ДДС. Единичните цени на всички видове допълнителни СМР щели да бъдат с цени от договорените по офертата на проведената открита процедура с номер 00166-2015-0005, договор № 49/06.07.15г. В чл. 6, ал. 4 страните се договорили, че възложителят ще изплаща стойността по договора до 6 месеца от датата на приемо-предавателния протокол за извършени СМР и издадена фактура по договора. За изпълнените изцяло и в срок СМР на 02.11.15г. страните по договора подписали приемо-предавателен протокол, че СМР били изпълнени в съответствие с нормативните изисквания и работните проекти, и се приемали без забележки.

На същата дата /02.11.15г./ бил подписан и сертификат за извършени СМР № 1 на стойност 1 219 135, 08лв. без ДДС, или 1 462 962, 10лв. с ДДС, които подлежали на заплащане. Въз основа на посочения сертификат била издадена фактура •••, за сумата от 1 462 962, 10лв. с ДДС, която и до момента не била платена. Възложителят бил в пълно неизпълнение на задължението си за плащане в срок.

Според чл. 6, ал. 4 от договора, община Д. била изпаднала в забава, считано от 02.05.16г. Поради забава в плащането на договорените възнаграждения за извършена работа по описаните по-горе договори за обществени поръчки по ЗОП, ищецът два пъти поканил община Д. да заплати дължимите суми.

На 18.09.18г., поради неплащане на дължимото парично задължение за извършените СМР, с искане за потвърждение на салда /вземания и/или задължения/ към ищеца Агромах Е•, последният поискал потвърждение на задължението от ответника. В уведомление изх.№ АПИО-1422-1/04.10.18г. за признаване на непогасено вземане, общината изрично признала за дължимо и непогасено вземане, представляващо главница в размер на 1 462 962.10лв. с ДДС по договор № 75/15.10.15г.

С покана за доброволно изпълнение вх. № ЕФ-170/16.02.22г. ищецът дал на ответника 30-дневен срок да заплати дължимите суми по посочените договори и го уведомил, че в противен случай ще предяви правата си по съдебен ред.

Ищецът твърди, че до подаване на исковата молба ответната община не била отговорила или предприела действия по заплащане на дължимите суми. Ответникът дължал плащане на задължение в общ размер 1 908 352, 78лв., което включвало 1 462 962, 10лв. главница по договора и законна лихва за забавено плащане в размер на 445 390, 68лв., за период от три години до подаване на исковата молба, съгласно приложена справка.

Ищецът твърди от правна страна, че този договор представлявал договор за изработка, поради което и на основание чл. 266, ал. 1 ЗЗД във вр. с чл. 45 ЗОП/отм./, след като извършената съгласно договора работа била приета от възложителя без възражения и забележки, се дължало възнаграждение. Видно от приемо-предавателен протокол за извършени СМР №1 от 02.11.15г. по договор № 75/15.10.15г. работата била извършена качествено и в срок и била приета от възложителя без възражения, поради което последният бил длъжен да заплати дължимото възнаграждение, представляващо главница в размер на 1 462 962, 10лв., както и сумата от 445 390, 68 лв., представляваща законна лихва за забавено плащане за период от три години до датата на подаване на исковата молба. Вземането на ищеца по този договор било изрично признато за дължимо от кмета на община Д. в посоченото по-горе уведомление и до депозиране на исковата молба общината не изпълнила задължението си за заплащане на възложените СМР.

Моли съда да постанови решение, с което осъди община Д. да му заплати дължими суми, както следва:

1. По договор за възлагане на обществена поръчка № 91/30.11.12г. и на основание чл. 79 ал. 1 във вр. с чл. 266, ал. 1 ЗЗД и чл. 86 ЗЗД, сумата от 36 006, 53лв., представляваща неизплатено възнаграждение за извършена работа и сумата от 10 961, 97лв. законна лихва за забава върху него за срок от три години, за периода 06.06.19г. - 05.06.22г., включително /датата на подаване на исковата молба.

Моли евентуално, в случай, че не бъдел уважен искът по чл. 266, ал. 1 ЗЗД като главен иск, на основание чл. 61, ал. 1 във вр. с чл. 86 ЗЗД да осъди община Д. да му заплати обезщетение за направените от него необходими и полезни разноски за предприетата уместно и управлявана в интерес на общината работа, в размер на 36 006, 53лв., ведно със законната лихва в размер на 10 961, 97лв. за срок от три години, за периода 06.06.19г. - 05.06.22г., включително/ датата на подаване на исковата молба/.

Евентуално, в случай, че не бъдел уважен предявения иск по чл. 61, ал. 1 ЗЗД иск, моли на основание чл. 59 ЗЗД във вр. с чл. 86 ЗЗД община Д. да се осъди да му заплати сумата от 36 006, 53лв., представляваща размера на обедняването на ищеца, респ. обогатяването на общината, ведно със законната лихва за забава в размер на 10 961, 97лв., за срок от 3 години, за периода 06.06.19г. до 05.06.22г./датата на подаване на исковата молба/.

1. По договор за извършване на СМР дейности № 49/06.07.15г., сумата от 2 519 923, 19лв., представляваща неизплатено възнаграждение за извършена работа и сумата от 767 176.61лв. - законна лихва за забавено плащане за период от три години, за периода 06.06.19г. - 05.06.22г., включително /датата на подаване на исковата молба/.

1. По договор за извършване на допълнителни количества СМР № 75 от 15.10.15г., сумата от 1 462 962, 10лв., представляваща неизплатено възнаграждение за изпълнени СМР и законната лихва за забава върху тази сума за период от три години, за период 06.06.19г.-05.06.22г., включително /датата на подаване на исковата молба/ в размер на 445 390, 68лв.

Моли на основание чл. 86 ЗЗД да се осъди ответникът да му заплати законна лихва върху претендираните главници по трите договора от датата на предявяване на исковете до окончателното изплащане на дължимите суми. Претендира и направените по делото разноски.

Ответникът не е подал отговор в срок.

Предявени са искове по чл.288-286 ТЗ във вр. с чл.79, ал.1 вр. с чл.266, ал.1 ЗЗД във вр. с чл.86 ЗЗД. Твърди се неизпълнение на възложителя по договор за възлагане на обществена поръчка № 91/30.11.12г.; договор за извършване на СМР дейности № 49/06.07.15г.; договор за извършване на допълнителни количества СМР № 75/ 15.10.15г., за заплащане на възнаграждението на изпълнителя за извършената и приета без възражения работа по посочените договори за изработка.

В тежест на ищеца е да установи вземанията си по основание и размер, както и обстоятелствата, които твърди, а именно, че е извършена и приета качествено и в срок работата по посочените договори, а дължимото възнаграждение не е било платено от възложителя.

С исковете по първия договор евентуално са били съединени и искове по чл. 61, ал. 1 и чл. 59 ЗЗД във вр. с чл. 86 ЗЗД. Предпоставките на първия иск са доброволно предприемане и извършване на управление на чужда работа без натоварване, изпълнението й в чужд интерес с грижата на добър стопанин, като последиците настъпват изцяло в правната сфера на доминуса, при което са били извършени необходими и полезни разноски, претендирани от гестора, респ. при отхвърляне на този иск, да се разгледа и уважи иск по чл. 59 ЗЗД, а именно, че при липса на друг иск за това възнаграждение да се смята, че ответникът се е обогатил със стойността на всички вложени от ищеца разходи за материали, оборудване, трудови възнаграждения и останалите съпътстващи дейности, включително увеличената стойност на имотите, че това му обогатяване е в причинна връзка с обедняване на ищеца за същата стойност, липса на основание за това имуществено разместване, както и липса на друг иск, по който ищецът да може да защити правата си.

ФАКТИ ПО ДЕЛОТО:

Фактите по делото не са спорни, поради липсата на отговор, респ. процесуална позиция на ответника. Едновременно с това ищецът дължи пълно и главно доказване както на твърдените факти и обстоятелства, така и на произтичащите от тях права.

Относно договор № 91/30.11.12г.

Не е спорно, че на 30.11.12г. между страните по делото община Д. като възложител и Агромах Е• като изпълнител /предишното наименование на ищеца Грома Холд Е•/ е бил сключен договор за възлагане на обществена поръчка, изх. № 91/30.11.12г. /л.23-30/. Договорът бил сключен на основание чл. 73 ЗОП/отм./ и решение № А-444/29.10.12г. на кмета на община Д. за избор на изпълнител.

Договорът имал за предмет изпълнение от възложителя на свой риск срещу възнаграждение на работа, опредЕ. като Реконструкция и изграждане на улична мрежа и площади в населените места на община Д., по оферта на изпълнителя, одобрена от възложителя и единични цени за видовете и количествата, неразделна част от договора и Приложения от № 1 до № 5 от документацията на обществената поръчка.

Другото съществено условие на договора освен възложената работа, договорено от страните, било посочено в чл. 6, ал. 1 от договора а именно – стойността на поръчката, в случая идентично с възнаграждението за възложената работа, която възлизала на 1 670 727, 70лв. без ДДС.

Останалите несъществени условия на договора, от значение за предмета на спора, са както следва: 1./ схема на плащанията – чл. 6, ал. 6 от договора: 1.1. аванс в размер от 20 % от стойността на договора, платим в срок до 45 дни от датата на подписване на приемо-предавателен протокол за ремонтната площадка и представяне на оригинална фактура, съдържаща в описателната си част текста „Разходът е по проект за безвъзмездна помощ по договор № 21/322/00481 по ПРСР“; 1.2 междинни плащания в общ размер до 50% от стойността на договора – в срок до 45 дни след представяне на: а/ подписан от упълномощените лица акт за приемане на изпълнените СМР, удостоверяващ точното завършване на изпълнението на съответен/съответни етапи от инвестиционния проект и линейния план-график; и б/ оригинална фактура от изпълнителя за съответната стойност от акта и съдържаща в описателната си част текста „Разходът е по проект за безвъзмездна помощ по договор № 21/322/00481 по ПРСР; 1.3окончателно плащане се извършвало от възложителя в размер на останалата сума от стойността на договора в срок до 45 дни след окончателното приемане на извършената работа, предмет на сключения договор, удостоверено с актове и протоколи по време на строителството за всеки един от подобектите и представяне на оригинална фактура, съдържаща в описателната си част текста „Разходът е по проект за безвъзмездна помощ по договор № 21/322/0048/ по ПРСР“; 2. Задължение на изпълнителя за заплащане на санкции – чл. 7, т. 8 – всички санкции, наложени от общински и държавни органи, във връзка с изпълнение на СМР, са за сметка на изпълнителя; 3. задължение на изпълнителя за възстановяване на нередности – чл. 7, т. 12 - изпълнителят дължи да възстанови на възложителя без протест всички суми по нередности, заедно с дължимата лихва и други неправомерно получени средства, както и преведените средства от общината, но неусвоени от изпълнителя, както и натрупаните лихви, глоби и неустойки; 4. Приемане на работата – чл. 15, ал. 2 – Приемането на работата по съответен строителен етап се удостоверявало с акт за приемане на СМР, подписан от възложителя, изпълнителя, от консултанта, избран да ръководи и управлява проекта и консултанта, упражняващ строителен надзор; 5. завършване на обекта и окончателно предаване – чл. 15, ал. 1 обектът на поръчката, предмет на договора, се считал окончателно завършен и предаден на възложителя със съставянето и подписването на констативен акт-образец 15, съгласно Наредба № 3/31.06.03г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството; 6. спиране на изпълнението по време на форсмажорно събитие - чл. 25, ал.4; 7. срок на договора – чл. 2, ал. 2 изпълнителят се задължавал да предаде обекта в срок не повече от 77 календарни дни, считано от предаване на строителната площадка с приемо-предавателен протокол, подписан от страните.

Безспорно началото на изпълнение на договора, както и началният момент, от който е започнал да тече срокът за предаване на обекта, е 11.09.13г., когато е бил подписан протокола-обр.2 за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво на строежа /л.31-34/.

На 16.09.13г. ищецът е съставил ••• на стойност 400 974, 65лв. за дължимия аванс по договора, платен изцяло от ответника на 17.09.13г., според заключението на съдебно-икономическата експертиза, което не е оспорено /л.302/.

Безспорно на 22.11.13г. поради неблагоприятни климатични условия е бил съставен акт-образец 10 от 22.11.13г. за установяване състоянието на строежа при спиране на строителството /л.37-42/, като строителството било възобновено на 23.07.14г. с акт-образец 11/23.07.14г. за установяване състоянието на строежа и СМР при продължаване на строителството за всички спрени строежи по общия пред и предвидените в чл. 7, ал. 3, т. 10 други случаи /л.43-48/.

В съответствие с посочения по-горе чл. 15, ал. 2 от договора за приемане на отделни видове и количества СМР при достигане на съответен етап /етапи/ на завършеност на строителството, между страните са били съставени съответни протоколи – обр. 19 за приемане и заплащане на строително-монтажни работи, придружени с фактури, както следва: Протокол № 1/18.11.13г. на стойност 548 732, 59лв. /л.49-52/, както и фактура към него •••.на същата стойност /л.53/, протокол № 2/02.12.13г. на стойност 409099.27лв. /л.54-59/ и ••• на същата стойност /л.60/; протокол № 3/28.07.14г. на стойност 860 349, 41лв. без ДДС /л.61-65/ и издадена въз основа на него ••• /л.66/ на същата стойност, от която сума след приспадане на платения аванс от 334 145, 54лв.оставащата сума за плащане от 526 203, 87лв. без ДДС или 631 444, 64лв. с ДДС.

На същата дата 28.07.14г., страните съставили и подписали констативен акт-обр. 15 за установяване годността за приемане на строежа /л.67-68/, който е предвиденият в чл. 15, ал. 4 от договора документ, удостоверяващ окончателното завършване, предаване и приемане на извършената работа от изпълнителя на възложителя.

С недатирано писмо до възложителя-ответник финансиращата организация ДФ Земеделие, Разплащателна агенция, дирекция Оперативна програма Мерки за развитие на селските райони /л.70/, е указала на последния, че при проверка на място били установени недопустими за финансиране разходи по посочения договор в размер на 30 000, 42лв. без ДДС, като допустимите разходи възлизали на 1 691 154, 57лв. без ДДС. Затова в срок от 10 дни ответникът следвало да представи окончателни фактури по приложените към заявката за плащане проформи-фактури, както и да инициира коригиращи бюджетни платежни нареждания по договора с Агромах Е• – окончателна фактура на стойност 496 198, 43лв. без ДДС /595 438, 12лв. с ДДС/, коригиращо инициирано бюджетно платежно нареждане за сумата от 773 300, 73лв. без ДДС.

Това искане на възложителя-ответник било изпълнено от ищеца с издаване на кредитно известие № ••••••••••/14.11.14г. към фактура ••• /л.71/ за извършени СМР на стойност 830 343, 97лв., /т.е. с приспадане на т.нар. недопустими за финансиране разходи/, от която след приспадане на аванса се формирала сумата за плащане от възложителя, а именно 496 198, 43лв. без ДДС, или 595 438, 11лв. с ДДС. За дължимата разлика между ••• и фактура •••, ищецът издал фактура № •••. /л.72/ на стойност 30 005, 44лв. без ДДС, или 36 006, 53лв. с ДДС.

По отношение на съответствието на изпълнената работа с възложената и приемането й от ответника с договорените актове и протоколи по Наредба № 3/03г., са били изслушани основна и допълнителна съдебно-технически експертизи, прието от съда без оспорване. Същите са в съответствие със събраните писмени и гласни доказателства, затова съдът ги приема за обективни, обосновани и правилни.

Според основната експертиза /л.231-298/, ищецът е изпълнил видове строително-монтажни работи извън обема на възложените с договора работи, както и нови видове работи, посочени подробно в Приложение № 1 към допълнителното заключение /л.330-337/, като в приложението в червен цвят били повдигнати новите видове СМР за подобектите, а промяната в количествата на договорените работи – в зелен цвят.

Обяснението е, че при изготвяне на заданието за изпълнение на строителството не винаги можело точно да се предвиди обемът на СМР, които било необходимо да се изпълнят, особено когато се касаело за СМР в земната основа.

Едновременно с това, извършените СМР извън обема на договорените, били необходимо присъщи за качественото изпълнение на работата и предаване на обектите във вид, годен за ползването им по предназначение и за въвеждането им в експлоатация /т. 3 и т. 4 от заключението/.

В съдебно заседание от 30.01.13г. /л.382/ вещото лице С. потвърждава, че с извършените допълнителни работи по подобектите не се изменял характера на обществената поръчка, те не били извън параметрите на одобреното задание по договора и без тях не можел да се завърши обектът.

Според съдебно-икономическата експертиза /л.302/, за извършените СМР били издадени фактури на обща стойност 1 990 251, 15лв., подробно описани в таблица 1, к. 2 и 3 от заключението. Извършените от ответника- възложител, община Д., плащания по фактурите били в общ размер 1 954 244, 63лв., таблица 1, к.4. Или неразплатеният остатък по фактурата възлизал на 36 006, 53лв. с ДДС, а обезщетението за забава върху тази сума в размер на законната лихва от 060.6.19г. до 06.06.22г. бил 10 971, 08лв. Съдът приема заключението на експертизата за обосновано, съответстващо на събраните доказателства и следователно правилно, затова го кредитира изцяло.

Съдът приема останалите приложени доказателства, свързани с този договор – писма-покани за доброволно изпълнение, потвърждения на разчети и салда и т.н., за неотносими, доколкото срокът за изпълнение на договора е бил точно определен, доказани са били периодите и причините, в които изпълнението на СМР е било спряно поради влошаване на климатичните условия, респ. ясни са последиците от пропускане на срока за плащане на възнаграждението за извършената и приета работа, т.е. изпадане в забава на възложителя.

Изключение може да се приеме единствено относно писменото потвърждение на салда-разчети, което има значението на извънсъдебно писмено признание на задължението от ответника, в подкрепа на основателността на предявения иск.

Относно договор № 49/06.07.15г.

Безспорно между Агромах ООД /сега Грома Холд Е•/ и община Д. е бил сключен договор за извършване на СМР дейности, изх.№ 49/06.07.15г., на основание чл. 41, ал. 1 ЗОП/отм./ /л.79-82/. Според неговия чл. 1, ал. 1 и чл. 6, ал. 1, ищецът като изпълнител се задължил да изпълни по възлагане на ответника на свой риск и срещу възнаграждение строително-монтажни работи /СМР/ за реконструкция и изграждане на улици с общински средства, по обособени позиции, а именно: ОП-1 „Избор на изпълнител за реконструкция и асфалтиране на улична мрежа в гр. Д. през 2015г.“, на стойност 1 079 499, 97лв. без ДДС; ОП-2 „Избор на изпълнител за реконструкция и асфалтиране на общинска улична мрежа в с.Б. през 2015г. на стойност 492 315, 79лв. без ДДС; ОП-3 „Избор на изпълнител за реконструкция и асфалтиране на улична мрежа в с.З. през 2015г.“ на стойност 496 499, 11лв. без ДДС; ОП-4 „Избор на изпълнител за реконструкция и асфалтиране на улична мрежа в с.К. през 2015г.“ на стойност 212 833, 60лв. без ДДС; ОП-5 „Избор на изпълнител за реконструкция и асфалтиране на улична мрежа в с.Л. през 2015г.“, на стойност 168 788, 18лв. без ДДС.

Според чл. 2, ал. 1 от договора, същият влизал в сила от датата на подписването му, а изпълнението на СМР за всяка конкретна обособена позиция започвало само след изрично писмено волеизявление на възложителя до изпълнителя. Такова е било отправено с писмо изх. № 3423-1/07.07.15 /л.83/.

Крайният срок за изпълнение на СМР по договора бил определен точно – не по-късно от 30.12.15г., според чл. 2, ал. 2 от договора.

Страните уговорили и начините на плащане, както и приемането на извършената работа – възложителят следвало да извършва разплащане поотделно за всяка конкретна обособена позиция в размер на 100% в 30- дневен срок след издаването на акт-обр.19 за всеки конкретен обект и издадена фактура за извършените СМР – чл. 6, ал. 4 от договора, а приемането на цялостно извършената работа се удостоверявало с акт за приемане на СМР, подписан от възложителя и изпълнителя, чл. 15, ал. 2 от договора. За удостоверяване изпълнението на завършени видове СМР се съставяли всички изискуеми съгласно Наредба № 3/31.07.03г. актове и протоколи, чл. 15, ал. 3 от договора.

Изпълнението и приемането на възложената работа по отделни обособени позици и етапи на строителството се установява безспорно от приложените писмени доказателства, а именно: сертификат № 1/18.09.15г. и ОП1 – Реконструкция и асфалтиране на общинска улична мрежа гр. Д., на стойност 372 915, 78лв. с ДДС /л.84-85/ и издадена въз основа на него фактура ••• на същата стойност /л.86/; сертификат за извършени СМР № 1/18.09.15г. по ОП 2 „Реконструкция и асфалтиране на общинска улична мрежа с.Б.“, на стойност 372 324, 44лв. с ДДС /л.87/ и издадена въз основа на него фактура •••. /л.88/ на същата стойност; сертификат за извършени СМР № 1/18.09.15г. по ОП 3“Реконструкция и асфалтиране на общинска улична мрежа с.З.“ на стойност 364 084, 50лв. с ДДС /л.89/ и издадена въз основа на него фактура № ••• /л.90/ на същата стойност; сертификат за извършени СМР № 1/18.09.15г. по ОП 4 „Реконструкция и асфалтиране на общинска улична мрежа с.К.“ на стойност 17 496, 31лв. с ДДС /л.91/ и издадена въз основа на него фактура № •••. на същата стойност /л.92/; сертификат за извършени СМР № 1/18.09.15г. по ОП 5 „Реконструкция и асфалтиране на общинска улична мрежа с.Л.“ /л.93/ на стойност 7 011, 06лв. с ДДС и издадена фактура № ••• на същата стойност; сертификат за извършени СМР № 2/02.10.15г. по ОП 2 „Реконструкция и асфалтиране на общинска улична мрежа с.Б.“ /л.95/, на стойност 206 207, 02лв.с ДДС и издадена въз основа на него фактура № ••••••••••/02.10.15г. /л.96/ на същата стойност; сертификат за извършени СМР № 2/02.10.15г. по ОП3 „Реконструкция и асфалтиране на общинска улична мрежа с.З.“ /л.97/, на стойност 231 714, 43лв. с ДДС и издадена въз основа на него фактура ••• /л.98/ на същата стойност; сертификат за извършени СМР № 2/02.10.15г. по ОП 1 „Реконструкция и асфалтиране на улична мрежа в гр. Д. през 2015г.“ /л.99-100/ на стойност 869 364, 14лв. с ДДС и издадена въз основа на него фактура № •••. на същата стойност; сертификат за извършени СМР № 3/02.11.15г. за реконструкция и изграждане на улици с общински средства през 2015г. /л.102-104/ по ОП 1 - гр. Д., ОП 2 – с.Б., ОП 3 – с.З., на стойност 498 806, 29лв. с ДДС и издадена въз основа на него фактура ••• /л.105/ на същата стойност. Всички сертификати са били подписани от представители на страните без възражения и забележки, придружени са били със съответна фактура, което удостоверява изпълнение и приемане на извършената и подлежаща на заплащане работа по обособени позиции и етапи на изпълнение, според чл. 6, ал. 4 от договора.

На 02.11.15г. страните са съставили и подписали приемо-предавателен протокол /л.106-109/, с който ответникът-възложител община Д. е приел без забележки и възражения цялостното извършване на възложените строително- монтажни работи, на обща стойност 2 739 923, 97лв. с ДДС.

По отношение на изпълнението на възложената работа в количествено и качествено отношение в съответствие с възложеното в договора и удостоверяването на това съответствие с документите, предвидени в същия договор, е била приета и назначена без възражения и оспорване съдебно- техническа експертиза /л.231-297/. Съдът приема заключението й за обосновано, компетентно и правилно, поради съответствието му със събраните писмени доказателства.

Според заключението, т. 2.2. /л.233/ съставеният примателно- предавателен протокол от 02.11.15г. удостоверявал изпълнението и приемането на възложените СМР, в съответствие с нормативните изисквания и работните проекти. По договора не били представени актове по Наредба №3/2003г., въпреки уговореното в чл. 15, ал. 3 от договора. Според т. 3.2 от заключението, приетите СМР по обособени позиции ОП 1 – ОП 5 били на стойност 2 449 936, 65лв. без ДДС или 2 939 923, 97лв. с ДДС.

Относно извършените плащания по договора в предвидения в последния срок. По въпроса е била изслушана и приета съдебно- икономическа експертиза, приета без оспорване от съда.

Според заключението й /л.302-303/, на 14.03.18г. община Д. извършила разплащане по две от фактурите по договора /по фактура №••• на стойност 372 915, 78лв. изцяло и по фактура •••. на стойност 372 324, 44лв. частично в размер 47 085, 00лв., или останали за плащане 325 539, 44лв./. По такъв начин дължимата неплатена сума по остатъка от фактурите, посочени в таблица 2 от заключението /л.302-303/, възлизала на 2 519 923, 19лв. с ДДС, както твърди и ищецът. Основателни са твърденията в исковата молба, че падежът на всяко задължение по издадена фактура настъпвал в 30-дневен срок от издаването на акта-обр. 19 и издаването на съответната фактура, или за вземанията по фактурите •••, •••, •••, ••• ответникът изпадал в забава от 19.10.15г., за вземанията по фактури №№ ••••••••••/02.10.1г., •••, ••• – от 02.11.15г., а за вземанията по фактура № ••• – от 02.12.15г.

Според заключението на съдебно-икономическата експертиза /л.303/, дължимата лихва за забава върху неразплатената сума по договора за извършване на СМР дейности № 49/06.07.15г. за периода от 06.06.19г. до 06.06.22г. /три години преди предявяване на исковата молба/, възлизала на 767 876, 59лв.

Съдът счита за неотносими представените доказателства за разменена кореспонденция между страните, съдържаща покани за доброволно изпълнения и установяване на разчети за потвърдени салда по сметки за задължения /макар последното да може да се приеме за извънсъдебно писмено признание на иска/. Това е така, защото с настъпване на точно установения падеж в договора за изпълнение на задължението за плащане по чл. 6, ал. 4, се счита, че длъжникът-ответник е изпаднал в забава, а задължението е станало изискуемо и без покана.

Относно договор за извършване на допълнителни количества СМР № 75/15.10.15г., сключен на основание чл.92а, ал. 7 ЗОП/отм./.

Безспорно е, че ищецът и ответникът са сключили договор изх. № 75/15.10.15г. по реда на чл.92а, ал.7 ЗОП/отм./ за извършване на допълнителни количества СМР при изпълнението на договора, възложен на избран изпълнител след проведена открита процедура, преписка 00166-2015- 005, чл. 1 от договора /л.113-116/. Общата стойност на договора за всички видове СМР възлизала на 1 224 300лв. без ДДС, според чл. 6, ал. 1 от договора, като единичните цени на всички видове допълнителни СМР щели да бъдат от договорените по офертата на проведената открита процедура № 00166-2015-0005, договор № 49/06.07.15г. Така и протокол по чл. 92, ал. 2 ЗОП /отм./ /л.163-164/.

Възложителят следвало да изплати възнаграждението на изпълнителя в срок до 6 месеца от датата на приемо-предавателния протокол за извършени СМР и издадената фактура по договора, чл. 6, ал. 4 от договора.

На 02.11.15г. страните подписали приемо-предавателен протокол /л.117-119/ за извършени и приети СМР по договор в срок и без забележки и възражения, на стойност 1 462 962, 10лв. с ДДС, както и сертификат № 1/02.11.15г., че същите СМР са изпълнени, приемат се от възложителя и подлежат на заплащане /л.120-121/. За дължимото възнаграждение изпълнителят Агромах Е• издал фактура ••• /л.122/.

Няма спор, че след изтичане на 6-месечния срок от приемане на работата и издаване на фактурата, плащане по договора не е настъпило.

Съдът приема за неотносими представените допълнителни доказателства за разменена кореспонденция между страните, свързана с покана за доброволно изпълнение и потвърждение на счетоводни разчети за дължими суми, доколкото договореното условие за изпадане в забава на ответника след изтичане на 6-месечния срок за плащане /след приемане на изработеното и издаване на фактурата/, определя точен падеж за изпълнение. Затова допълнителни доказателства за забавата на ответника не са необходими, единствено потвърждението на съществуващо задължение по салдото на разчетите, може да се приеме за извънсъдебно писмено признание на иска.

По делото е била изслушана и приета без оспорване съдебно- техническа експертиза /л.231-297/, според която извършените и приети СМР по договор № 75/15.10.15г. били удостоверени със сертификат № 1/02.11.15г, приложение № 3 към експертизата, на стойност 1 219 136, 23лв. без ДДС, 1 462 762, 10лв. с ДДС /л.232/, по договора бил съставен приемо-предавателен протокол от 02.11.15г. за изпълнени СМР в съответствие с нормативните изисквания и работните проекти, както и протоколи- обр. 12 по Наредба № 3/03г. за закриване на скрити работи, надлежно подписани между страните /л.233/.

Поради съответствието на експертизата с неоспорените писмени доказателства, съдът приема заключението й за обосновано, правилно и компетентно изготвено.

Според съдебно-икономическата експертиза /л.303/, за извършените СМР по договора била издадена фактура ••• на стойност 1 462 962, 10лв. с ДДС, която не била платена, а дължимата лихва за забава върху нея в периода 06.06.19. – 06.06.22г., била 445 797, 06лв.

ПРАВНИ ИЗВОДИ:

Поначало предмет на съединените искове са претенции на изпълнителя по три договора за извършване на строително-монтажни работи, сключени въз основа на проведени процедури по възлагане на обществена поръчка, с предмет искане за заплащане на възнаграждение за извършена и приета работа, неплатена от възложителя.

Поради липсата на отговор на ответника, не могат служебно да се преценят и разглеждат нито въпросите, свързани с непредявените възражения за давност, нито тези свързани с действителността на договорите, преценени от външна страна. /С оглед обаче на тълкувателното решение, цитирано по- долу/, все пак, за да се преценя действителността на договорите, трябва да се започне от основателността на тезата, че договорите, сключени въз основа на проведена процедура по възлагане на обществена поръчка представляват смесен фактически състав – гражданско-правен с административни елементи. Поради това, допуснатите нарушения на закона в административната процедура, водели до нищожност и на гражданскоправната /търговска/ сделка.

Тезата, че фактическият състав по сключване на договорите, въз основа на проведена процедура по възлагане на обществена поръчка, представлява смесен фактически състав, е основателна. Тя произлиза от отдавнашната, но актуална публикация на проф. В.Таджер „Смесени гражданскоправни фактически състави“, публикувана в Годишника на Софийския университет, т. VІІ.1972г. Тази теза е приета и съдебната практика, напр. решение № 44/28.04.09г. по т.д. № 509/07г. на ВКС, І търг.отд., според което договорът за обществена поръчка е смесен фактически състав, който включва административни елементи по обявяване и провеждане на обществената поръчка, и гражданскоправни елементи /сключване на гражданки или търговски договор/. В цитираната публикация се очертават елементите на смесения фактически състав: а/ преди всичко трябва да е налице фактически състав, т.е. сложен юридически факт, б/ фактическият състав трябва да съдържа поне един гражданскоправен елемент, напр. правна сделка; в/ във фактическия състав трябва да е включен поне един негражданскоправен елемент, обикновено административен, финансовоправен или друг държавен акт; г/ действието на фактическия състав трябва да е гражданскоправно, т.е. да предизвиква пораждане, изменение или прекратяване на граждански правоотношения. Във временно отношение гражданскоправните елементи обикновено предхождат останалите, което следва от природата на гражданските правоотношения, възникващи от инициативата на равнопоставени гражданскоправни субекти.

Може да се приеме за безспорно, че тезата за смесения фактически състав, граждански с административни елементи, на договора за обществена поръчка, е приета в съдебната практика, включително тази със задължителен характер. Така решение № 1028/10.01.06г. по т.д. № 325/05г. на ІІ търг.отд. на ВКС, решение № 19/23.02.09г. по т.д. № 474/08г. на І търг.отд. на ВКС по чл. 290 ГПК, решение № 183/02.11.11г. по т.д. № 209/2011г. на ІІ търг. отд. на ВКС по чл. 290 ГПК, решение № 82/29.07.11г. по т.д. № 658/2010г. на І търг.отд. на ВКС по чл. 290 ГПК, решение № 138/08.11.13г. по т.д. № 103/21г. на І търг. отд. на ВКС по чл. 290 ГПК, решение № 92/22.08.13г. по т.д. № 1107/11г. на ІІ търг.отд. на ВКС по чл. 290 ГПК. Тази практика отразява няколко задължителни принципа и критерия при оценка на действителността на договора за обществена поръчка, конкретно при възражения за нищожност поради противоречие със закона по чл. 26, ал. 1, пр. 1 ЗЗД във вр. с разпоредби на ЗОП/отм./ и/или на НВМОП/отм./. Те са следните: а/ под противоречие на сделката със закона се разбира противоречие на съществени клаузи на сделката с императивни правила на всякакъв нормативен акт; процедурата по сключването й е установена императивно, като с оглед на предпоставките, при които трябва да се приложи, така и с оглед на последователността на действията, които трябва да се извършат; в процедурата възложителят издава два акта – решение за откриване на процедурата и решение за определяне на изпълнител; б/ съдържанието на договора за обществена поръчка се определя преди всичко от волеизявленията на страните по време на процедурата по възлагане, оттам решението за откриване на процедурата съдържа предмета на обществената поръчка и съществените условия на договора за възлагане на обществената поръчка; нищожността или липсата на предхождащите договора административни актове ще доведе и до нищожност на договора, сключен въз основа на тях; тази нищожност не може да се санира; в/ опорочената процедура, съответно непровеждането на процедура за възлагане на обществена поръчка, води до нищожност на сключения договор; г/ недопустимо е изменение на параметрите на сключен по ЗОП договор, несъответстващо на параметрите на обществената поръчка, в изпълнение на която е сключен; д/ позоваването на нищожността на договора не е злоупотреба с право.

В светлината на разгледаните принципи и критерии, и с оглед на ТР № 1/20 от 27.04.22г. по тълк.д. №1/20г. на ОСГТК на ВКС, според което съдът е длъжен да се произнесе в мотивите на решението по нищожността на правни сделки или отделни клаузи от тях, които са от значение за решаване на правния спор, без да е направено възражение от заинтересованата страна, само ако нищожността произтича пряко от сделката или от събраните по делото доказателства, съдът с оглед възложената с доклада доказателствена тежест да се установи както сключването на договорите за СМР /така и тяхната действителност/, намира че нито пряко от представените договори, нито от представените по делото доказателства, може да се направи извод за наличие на нарушение на императивни правила на ЗОП по обявяване, провеждане на процедурите по ЗОП и избора на изпълнител, които да обосноват извод за нищожност, по смисъла на чл. 26, ал. 1, пр. 1 ЗЗД да договорите. Затова са налице условията главните искове да се разгледат по същество, от гледната точка на тяхната основателност и доказаност.

Относно договор № 91/30.11.12г.

Налице е сключен договор за строително-монтажни работи, свързани с изграждане и реконструкция на улична мрежа. За него се прилагат правилата на договора за услуга, респ. на договора за изработка, чл. 258 и сл. ЗЗД. Изпълнителят ищец е изпълнил възложената работа качествено, точно и в срок, а възложителят я е приел с приемо-предавателен протокол, според договора. Следва да се добави, че допълнителните непредвидени работи са били необходими за завършване на работата според договора и не са били извън параметрите на поръчката. Така, решение № 43/2017г. по т.д. №61341/2016г. на ВКС, І т.о., решение № 82/19.07.11г. по т.д. № 658/10г. на ВКС І т.о., решение № 10/10.02.17г. на ВКС по гр.д. № 53083/15т. ІV г.о. Поради това и на основание чл. 266, ал. 1 ЗЗД ищецът има право на остатъка от договореното възнаграждение за изпълнената и приета работа, което е било изплатено частично.

Не може да се приеме, че трето на договора лице, макар и осигуряващо финансирането – Държавен фонд Земеделие по Оперативна програма за развитие на селските райони, може законосъобразно да осуети изплащането на дължимо възнаграждение чрез установяването на т.нар. недопустими за финансиране разходи. След като са били констатирани от разплащателната агенция, те са били сторнирани от възнаграждението на изпълнителя, за което той е издал съответно кредитно известие и фактура, по реда, предвиден в договора. Но неосигуряването на финансиране в размер на наложената санкция, не освобождава възложителя от задължението да плати възнаграждение за изпълнената точно и приета работа, по аргумент от чл. 84 ЗЗД.

Основателна е и претенцията за обезщетение за забава за периода три години преди предявяване на иска.

Предвид на всичко изложено, искът следва да се уважи изцяло и ответникът да се осъди да заплати исковата сума от 36 006, 53лв., ведно с обезщетение за забава в размер на законната лихва за периода 06.06.2019г. – 05.06.22г. от 10 961, 97лв., както и законната лихва върху главницата от 06.06.22г. до окончателното им изплащане.

Поради уважаването на главния иск, съдът не дължи произнасяне по евентуално съединените искове за водене на чужда работа без натоварване и/или неоснователно обогатяване.

Относно договора № 49/06.07.15г.

Изпълнението и приемането на възложената работа се установява безспорно с приложените сертификати №№ 1/18.09.15г. и издадените въз основа на тях фактури №••••., •••, ••• •••, •••, сертификати № 2/02.10.15г. и издадените въз основа на тях фактури №№ ••••••••••/02.10.15г., •••, •••, сертификат № 3/02.11.15г. и издадена въз основа на него фактура № •••, на обща стойност 2 939 723, 97лв. с ДДС. Съответствието на извършената работа с възложеното по договора е установено и със съдебно-техническа експертиза, а неизпълнението на задължението да се плати възнаграждението и със съдебно-икономическа експертиза. Затова и на основание чл. 266, ал. 1 ЗЗД, следва ответникът да се осъди да заплати на ищеца исковата сума от 2 519 923, 19лв., както и обезщетение за забава от 767 176лв. за периода 06.06.19г. до 05.06.22г., а също и законната лихва върху главницата от 06.06.22г. до окончателното им плащане.

Относно договора № 75/15.10.15г.

Безспорно възложените допълнителни строително-монтажни работи по този договор са били изпълнени от ищеца, и приети от ответника, за което свидетелства приемо-предавателния протокол от 02.11.15г., както и сертификат № 1/02.11.15г., удостоверяващ съответствието на изпълнените работи с количествено-стойностната сметка на възложеното по договора, на стойност 1 462 962, 10лв. с ДДС. За това задължение ищецът е издал фактура на същата стойност •••, задължението по която не е платено. Затова и на основание чл. 266, ал. 1 ЗЗД ищецът има право на заплащане на възложената, изпълнена и приета работа, а ответникът следва да се осъди да му го заплати в посочения размер. Поради изпадането на последния в забава след 02.05.16г., същият следва да се осъди да заплати и обезщетение за забава в размер на законната лихва за периода 06.06.19г.-05.06.22г. в размер на 445 390, 68лв., а също и законната лихва върху главницата, считано от 06.06.22г. до окончателното им плащане.

Поради уважаването на съединените искове изцяло, ответникът следва да заплати и направените по делото разноски от ищеца по списък по чл. 80 ГПК, а именно: държавна такса от 209 696, 84лв., адвокатски хонорар от 76 745, 05лв. и депозити за експертизи от 1500лв.

Предвид на изложеното и на посоченото основание, съдът