Решение № 852 от 20.6.2024 г. на Административен съд - Шумен по дело № 138/2024 г.

Производството е образувано по реда на чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ), във вр. с чл. 145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК), по жалба от „Североизточно държавно предприятие“ ДП – [населено място] (СИДП-ДП – [населено място]), с ЕИК 201617412, със седалище и адрес на управление [населено място], [улица], представлявано от директора инж. С. Ц. Д., депозирана чрез процесуален представител адв.Б. Г. от ШАК, срещу Решение № 39 от 29.03.2024г. на Ръководителя на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“ и Главен директор на Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“ (ОПОС 2014-2020г.) при Министерство на околната среда и водите (МОСВ), по регистрирани сигнали за нередност № 1485, 1486, 1487, 1488, 1489 и 1490 в Регистъра на сигналите за нередност по ОПОС 2014-2020г., воден в Г. О. при МОСВ. С атакуваното решение и на основание чл.2, ал.4, във вр. с чл.4 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, на СИДП-ДП, [населено място] е наложена финансова корекция от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020г., представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ/ЗУСЕФСУ, в размер, равен на реално установените финансови последици на нередността върху изразходваните средства - допустими разходи по сключените договори в резултат на проведената обществена поръчка с предмет „Осветление на семенни фиданки, чрез отстраняване на нежеланата растителност и подпомагане на естественото възобновяване“ в държавни горски територии на СИДП-ДП-[населено място], по седем обособени позиции - 109 407 лв. без ДДС, представляваща стойността на допустимите разходи по сключения договор по обособена позиция № 1 – Договор № 165/06.10.2023 г., с изпълнител „ИНВЕСТ АГРО ДС“ Е.; 57 650 лв. без ДДС, представляваща стойността на допустимите разходи по сключения договор по обособена позиция № 2 – Договор № 161/06.10.2023 г., с изпълнител „ИНВЕСТ АГРО ДС“ Е.; 39 055 лв. без ДДС, представляваща стойността на допустимите разходи по сключения договор по обособена позиция № 4 – Договор № 162/06.10.2023 г., с изпълнител „ИНВЕСТ АГРО ДС“ Е.; 25 520 лв. без ДДС, представляваща стойността на допустимите разходи по сключения договор по обособена позиция № 5 – Договор № 163/06.10.2023 г., с изпълнител „ИНВЕСТ АГРО ДС“ Е.; 384 398 лв. без ДДС, представляваща стойността на допустимите разходи по сключения договор по обособена позиция № 6 – Договор № 144/04.09.2023 г., с изпълнител „КОНДОР – АГРО“ ЕООД и 56 280 лв. без ДДС, представляваща стойността на допустимите разходи по сключения договор по обособена позиция № 7 – Договор № 164/06.10.2023 г., с изпълнител „ИНВЕСТ АГРО ДС“ Е.. Оспорващият сочи, че Решението е незаконосъобразно поради издаването му в нарушение на процесуалния и материалния закон. Счита, че в случая не е налице свързаност по смисъла на § 1, т.13, б.“г“ от ДР на ЗКППЦК, независимо от установеното от УО на ОПОС обстоятелство, че едноличният собственик на капитала на „ИНВЕСТ АГРО ДС“Е. и едноличният собственик на капитала и управител на „КОНДОР АГРО“ ЕООД, са братя, респективно роднини по съребрена линия от втора степен. В тази връзка твърди, че свързаността между въпросните две физически лица не обуславя свързаност и между юридическите такива, независимо от родствената връзка между физическите лица, собственици на капитала и управляващи дружествата. Такава би имало в случаите, когато физическите лица в това си качество са подали самостоятелни оферти, т.е. ако участват в процедурите по провеждане на обществени поръчки именно като физически лица, а не чрез юридически лица, които представляват. С оглед на това се извежда извод, че Решението в частта, съдържаща позоваване на б.“г“ от т.13 на § 1 от ДР на ЗППЦК, във вр.с чл.101, ал.11 от ЗОП е незаконосъобразно. Навеждат се и доводи за неоснователност на аргументите за свързаност по смисъла на § 1, т.13, б.“в“, във вр. с § 1, т.14 от ДР на ЗППЦК, изведени от факта, че С. С. Д. и Д. С. Д. са съдружници и управители, респ. участват в ръководните органи на горепосочените дружества и други дружества, като по този начин съвместно ги контролират. В тази връзка се сочи, че цитираните разпоредби се отнасят единствено до юридически лица, респективно не обуславят свързаност в конкретния случай. По съществото на спора се твърди нарушение на материалния закон досежно използваната методика при определяне на финансовата корекция по размер чрез диференциалния метод. Според жалбоподателя, доколкото не може да се установи каква би била стойността на договорите за изпълнение при отстраняване от процедурата на спечелилите участници, приложение е следвало да намери пропорционалният подход в съответствие с чл.72, ал.3 от ЗУСЕФСУ, тъй като корекцията се определя върху размера на изразходваните средства, а в случая няма доказателства по сключените договори да са изразходвани средства, както и такива да са верифицирани като допустими от страна на УО. Твърдят се също допуснати съществени нарушения на процесуалните правила поради противоречия в изложените в Решението констатации и фактически основания, както и поради неяснота при описание на изпълнителното деяние, съставляващо „нарушение“. Счита се, че липсва и точно посочване на правната квалификация на установеното от РУО нарушение. Наред с изложеното се излагат и аргументи за липса на нередност поради липса на нарушение на конкретна национална правна норма, и поради липса на финансов ефект, които са съществени елементи от фактическия състав на нередността и необходимо условие за определяне на финансова корекция, както и за присъждане на сторените деловодни разноски. Въз основа на наведените доводи се отправя искане за отмяна на атакуваното Решение. Претендира се и присъждане на сторените деловодни разноски.

В проведеното открито съдебно заседание оспорващият, редовно призован, се представлява от адвокат Б. Г. от ШАК, който в хода на устните състезания и в представени писмени бележки поддържа жалбата по изложените в нея подробни съображения. Отправя искане за отмяна на атакувания индивидуален административен акт, както и за присъждане на деловодни разноски.

Ответната страна – Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“ и Главен директор на Главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“ в Министерството на околната среда и водите, редовно призован, се представлява от главен експерт с юридическа правоспособност С. К. и юрисконсулт Б. С., които оспорват жалбата и отправят искане до съда за отхвърляне на оспорването срещу атакувания административен акт. Претендира се юрисконсултско възнаграждение в полза на МОСВ, както и се отправя възражение за прекомерност на претендираното от оспорващия адвокатско възнаграждение.

Съдът, като взе предвид доводите на страните, събраните по делото доказателства и съобрази закона, намира за установено от фактическа страна следното:

Между Главния директор на Главна дирекция "ОПОС" в МОСВ, в качеството му на Ръководител на Управляващия орган на ОПОС 2014-2020г. и СИДП-ДП, [населено място] - като бенефициер, е сключен Административен договор за безвъзмездна финансова помощ № BG16M1OP002-3.035-0002-C03 по проект „Подобряване природозащитното състояние на територията на Североизточно държавно предприятие ДП“, в който са конкретизирани задълженията на страните по него, отговорност и отчетност. Сключеният договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ е финансиран в съотношение 85% БФП и 15 %НФ. Впоследствие посоченият административен договор е допълван и изменян двукратно - съответно с Допълнително споразумение № 1 и Допълнително споразумение № 2.

Във връзка с поетите ангажименти по посочения административен договор, с Решение от 18.04.2023г. на директора на СИДП-ДП, [населено място] била открита процедура за възлагане на обществена поръчка за услуги, с наименование „Осветление на семенни фиданки, чрез отстраняване на нежеланата растителност и подпомагане на естественото възобновяване“ в държавни горски територии на СИДП-ДП-[населено място], по седем обособени позиции:

• обособена позиция № 1: „Подпомагане на естественото възобновяване, чрез изсичане на подлес с моторен храсторез на площ от 1333 дка в обхвата на ТП „ДГС Варна“ при СИДП-ДП, [населено място];

• обособена позиция № 2: „Подпомагане на естественото възобновяване, чрез изсичане на подлес с моторен храсторез на площ от 971 дка в обхвата на ТП „ДГС Добрич“ при СИДП-ДП, [населено място];

• обособена позиция № 3: „Осветление на семенни фиданки, чрез механизирано отстраняване /раздробяване/ на нежеланата растителност на площ от 55 дка в обхвата на ТП „ДГС Генерал Тошево“ при СИДП-ДП, [населено място];

• обособена позиция № 4: „Осветление на семенни фиданки, чрез премахване на храсти, издънки и друга конкурентна растителност в млади широколистни високостъблени насаждения, с ръчни инструменти, на площ от 589 дка в обхвата на ТП „ДГС Смядово“ при СИДП-ДП, [населено място];

• обособена позиция № 5: „Осветление на семенни фиданки, чрез премахване на храсти, издънки и друга конкурентна растителност в издънкови насаждения за превръщане в семенни, с ръчни инструменти, на площ от 401 дка в обхвата на ТП „ДГС Смядово“ при СИДП-ДП, [населено място];

• обособена позиция № 6: „Подпомагане на естественото възобновяване, чрез механизирано премахване /раздробяване/ на подлесна растителност на площ от 2653 дка в обхвата на ТП „ДГС Паламара“ при СИДП-ДП, [населено място];

• обособена позиция № 7: „Подпомагане на естественото семенно възобновяване, чрез премахване на подлес с моторен храсторез на площ от 469дка в обхвата на ТП „ДГС Търговище“ при СИДП-ДП, [населено място].

След провеждане на обществената поръчка, с Решения на директора на СИДП-ДП, [населено място] били избрани изпълнителите по всяка една от обособените позиции и впоследствие със същите били сключени договори за изпълнение на услугите по всяка отделна обособена позиция.

В резултат на извършен от УО последващ контрол за законосъобразност на проведената обществена поръчка с предмет „Осветление на семенни фиданки, чрез отстраняване на нежеланата растителност и подпомагане на естественото възобновяване” в държавни горски територии на С. Д. - [населено място], били установени нередности по обособени позиции № 1, 2, 4, 5, 6 и 7 на обществената поръчка. По-конкретно било констатирано, че по тези позиции са участвали дружествата „ИНВЕСТ АГРО ДС“ Е., ЕИК 205510870 с едноличен собственик на капитала и изпълнителен директор С. С. Д. и „КОНДОР – АГРО“ ЕООД, ЕИК 207265932 с едноличен собственик на капитала и управител Д. С. Д.. Установено е, че за всяка от обособените позиции, с изключение на обособена позиция № 3, са избрани за изпълнители и са сключени договори с представляваните от С. С. Д. и Д. С. Д. дружества, като съответно: За обособена позиция № 1 – Договор № 165 / 06.10.2023 г., с изпълнител „ИНВЕСТ АГРО ДС“ Е. на стойност 109 407 лв. без ДДС; За обособена позиция № 2 – Договор № 161 / 06.10.2023 г., с изпълнител „ИНВЕСТ АГРО ДС“ Е. на стойност 57 650 лв. без ДДС; За обособена позиция № 4 – Договор № 162 / 06.10.2023 г., с изпълнител „ИНВЕСТ АГРО ДС“ Е. на стойност 39 055 лв. без ДДС; За обособена позиция № 5 – Договор № 163 / 06.10.2023 г., с изпълнител „ИНВЕСТ АГРО ДС“ Е. на стойност 25 520 лв. без ДДС; За обособена позиция № 6 – Договор № 144 / 04.09.2023 г., с изпълнител „КОНДОР – АГРО“ ЕООД на стойност 384 398 лв. без ДДС и За обособена позиция № 7 – Договор № 164 / 06.10.2023 г., с изпълнител „ИНВЕСТ АГРО ДС“ Е. на стойност 56 280 лв. без ДДС.

По обособена позиция № 1 е констатирано, че с Решение № 68/31.07.2023 г. на директора на СИДП-ДП-[населено място] на първо място е класиран участникът „КОНДОР – АГРО“ ЕООД при обща цена за изпълнение на поръчката в размер на 106 127 лв. без ДДС, а на второ място е класиран участникът „ИНВЕСТ АГРО ДС“ Е. при обща цена за изпълнение на поръчката в размер на 109 407 лв. без ДДС. На основание чл. 107, т. 5 от ЗОП, във вр. с чл. 9л, ал. 5 от ППЗОП е отстранен участникът „ЕВРОСТРОЙ-БАЛЧИК“ ООД, тъй като същият не е извършил декриптиране на подадените от него ценови предложения в указания срок. В последствие с Решение № 81/19.09.2023 г. на директора на СИДП-ДП-[населено място] е изменено Решение № 68/31.07.2023 г., като за изпълнител е определен класираният на второ място участник – „ИНВЕСТ АГРО ДС“ Е., с аргумента, че в срока за сключване на договор с избрания изпълнител, първоначално обявеният за изпълнител „КОНДОР – АГРО“ ЕООД е заявил изрично с уведомително писмо, изпратено на 30.08.2023 г. чрез ЦАИС ЕОП, че се отказва от сключване на договор поради настъпила невъзможност за изпълнение на поръчката в резултат на напускане на квалифицирани работници, предвидени за изпълнението й.

По обособена позиция № 2 е установено, че с Решение № 69/31.07.2023 г. на директора на С. Д.-[населено място] на първо място е класиран участникът „КОНДОР – АГРО“ ЕООД при обща цена за изпълнение на поръчката в размер на 55 010 лв. без ДДС, а на второ място е класиран участникът „ИНВЕСТ АГРО ДС“ Е. при обща цена за изпълнение на поръчката в размер на 57 650 лв. без ДДС. На основание чл. 107, т. 5 от ЗОП, във вр. с чл. 9л, ал. 5 от ППЗОП е отстранен участникът „ЕВРОСТРОЙ-БАЛЧИК“ ООД, тъй като същият не е извършил декриптиране на подадените от него ценови предложения в указания срок. Впоследствие с Решение № 82/19.09.2023 г. на директора на СИДП-ДП-[населено място] е изменено Решение № 69/31.07.2023 г., като за изпълнител е определен класираният на второ място участник – „ИНВЕСТ АГРО ДС“ Е., поради това, че в срока за сключване на договор с избрания изпълнител, първоначално обявеният за изпълнител „КОНДОР – АГРО“ ЕООД е заявил изрично с уведомително писмо, изпратено на 30.08.2023 г. чрез ЦАИС ЕОП, че се отказва от сключване на договор поради настъпила невъзможност за изпълнение на поръчката вследствие на напускане на квалифицирани работници, предвидени за изпълнението й.

По обособена позиция № 4 е посочено, че с Решение № 71/31.07.2023 г. на директора на СИДП-ДП-[населено място] на първо място е класиран участникът „КОНДОР – АГРО“ ЕООД при обща цена за изпълнение на поръчката в размер на 37 815 лв. без ДДС, а на второ място е класиран участникът „ИНВЕСТ АГРО ДС“ Е. при обща цена за изпълнение на поръчката в размер на 39 055 лв. без ДДС. Впоследствие с Решение № 83/19.09.2023 г. на директора на СИДП-ДП-[населено място] е изменено Решение № 71/31.07.2023 г., като за изпълнител е определен класираният на второ място участник – „ИНВЕСТ АГРО ДС“ Е., с аргумента, че в срока за сключване на договор с избрания изпълнител, първоначално обявения за изпълнител „КОНДОР – АГРО“ ЕООД е заявил изрично с уведомително писмо, изпратено на 30.08.2023 г. чрез ЦАИС ЕОП, че се отказва от сключване на договор поради настъпила невъзможност за изпълнение на поръчката вследствие на напускане на квалифицирани работници предвидени за изпълнението й.

По обособена позиция № 5 е констатирано, че с Решение № 72/31.07.2023 г. на директора на СИДП-ДП-[населено място] на първо място е класиран участникът „КОНДОР – АГРО“ ЕООД при обща цена за изпълнение на поръчката в размер на 25 283 лв. без ДДС, а на второ място е класиран участникът „ИНВЕСТ АГРО ДС“ Е. при обща цена за изпълнение на поръчката в размер на 25 520 лв. без ДДС. В последствие с Решение № 85/19.09.2023 г. на директора на СИДП- ДП-[населено място] е изменено Решение № 72/31.07.2023 г., като за изпълнител е определен класираният на второ място участник – „ИНВЕСТ АГРО ДС“ Е., поради това, че в срока за сключване на договор с избрания изпълнител, първоначално обявеният за изпълнител „КОНДОР – АГРО“ ЕООД е заявил изрично с уведомително писмо, изпратено на 30.08.2023 г. чрез ЦАИС ЕОП, че се отказва от сключване на договор поради настъпила невъзможност за изпълнение на поръчката вследствие на напускане на квалифицирани работници, предвидени за изпълнението й.

По обособена позиция № 6 е установено, че с Решение № 73/31.07.2023 г. на директора на СИДП-ДП-[населено място] на първо място е класиран участникът „КОНДОР – АГРО“ ЕООД при обща цена за изпълнение на поръчката в размер на 384 398 лв. без ДДС, на второ място са класирани участниците „ИНВЕСТ АГРО ДС“ Е. при обща цена за изпълнение на поръчката в размер на 424 480 лв. без ДДС и „Б.-ТРАНС“ ЕООД при обща цена за изпълнение на поръчката в размер на 424 480 лв. без ДДС. От процедурата е отстранен на основание чл. 107, т. 5 от ЗОП участникът „ЕВРОСТРОЙ-БАЛЧИК“ ООД.

По обособена позиция № 7 е констатирано, че с Решение № 74/31.07.2023 г. на директора на СИДП-ДП-[населено място] на първо място е класиран участникът „КОНДОР – АГРО“ ЕООД при обща цена за изпълнение на поръчката в размер на 54 360 лв. без ДДС, а на второ място е класиран участникът „ИНВЕСТ АГРО ДС“ Е. при обща цена за изпълнение на поръчката в размер на 56 280 без ДДС. На основание чл. 107, т. 5 от ЗОП, във вр. с чл. 9л, ал. 5 от ППЗОП е отстранен участникът „ЕВРОСТРОЙ-БАЛЧИК“ ООД, тъй като същият не е извършил декриптиране на подадените от него ценови предложения в указания срок. Впоследствие с Решение № 86/19.09.2023 г. на директора на С. Д.-[населено място] е изменено Решение № 74/31.07.2023 г., като за изпълнител е определен класираният на второ място участник – „ИНВЕСТ АГРО ДС“ Е., с аргумента, че в срока за сключване на договор с избрания изпълнител, първоначално обявения за изпълнител „КОНДОР – АГРО“ ЕООД е заявил изрично с уведомително писмо, изпратено на 30.08.2023 г. чрез ЦАИС ЕОП, че се отказва от сключване на договор поради настъпила невъзможност за изпълнение на поръчката, вследствие на напускане на квалифицирани работници, предвидени за изпълнението й.

УО е анализирал ценовите предложения на участниците, като е заключил, че по всяка една от посочените обособени позиции участникът „ИНВЕСТ АГРО ДС“ Е. е предложил цена, която е или равна на заложената прогнозна стойност, или близка до нея, като същевременно участникът „КОНДОР – АГРО“ ЕООД е предложил цена, която е значително по-ниска от прогнозната стойност за съответната обособена позиция. По всички позиции за изпълнител е избран участникът „КОНДОР – АГРО“ ЕООД, който обаче се е отказал от сключване на договор „поради настъпила невъзможност за изпълнение на поръчката вследствие на напускане на квалифицираните работници, предвидени за изпълнението й“, видно от цитираните мотиви в решенията за промяна на възложителя. По този начин се е стигнало до сключване на договор с втория класиран, съответно с предложена по-висока цена участник „ИНВЕСТ АГРО ДС“ Е.. Единствено по обособена позиция № 6 участникът „КОНДОР – АГРО“ ЕООД не се е отказал от сключване на договор, като УО е приел, че това се дължи на факта, че освен предложената цена от „ИНВЕСТ АГРО ДС“ Е., на същата стойност е и ценовото предложение на третия участник в позицията „Б.-ТРАНС“ ЕООД.

В хода на проверката е установено, че С. С. Д. и Д. С. Д. са в родствена връзка – втора степен по съребрена линия – братя. Въз основа на този факт УО е приел, че двете лица – участници в обществената поръчка, са свързани лица по смисъла, вложен в § 1, т. 13, буква „г“ от ДР на ЗППЦК. Наред с това е приел, че освен роднинската връзка между С. С. Д. и Д. С. Д., „ИНВЕСТ АГРО ДС“ Е. и „КОНДОР – АГРО“ ЕООД са свързани лица и по смисъла на § 1, т. 13, буква „в“ от ДР на ЗППЦК, тъй като двамата упражняват контрол съвместно на трети лица, а именно - „КЪНЕВИ ГРУП“ ООД, ЕИК 200691267 (съдружници с по 50% дялово участие в капитала и управители); Сдружение „Утеха за всички“, ЕИК 176602373 (членове на управителния съвет на сдружението); „ФЕНИКС АГРО ДС“ АД, ЕИК 207100553 (акционери с по 25 000 акции с право на глас и членове на Съвета на директорите на дружеството).

Въз основа на изложеното РУО е приел, че е проявено бездействие от бенефициера, изразяващо се в това, че е допуснал незаконосъобразен избор на изпълнители по процесната обществена поръчка. Приел е, че по отношение на двама от участниците по всички обособени позиции /с изключение на обособена позиция № 3, която не е била обект на контрол/ е установена свързаност, съгласно определението за „свързани лица“ по смисъла на § 1, т. 13 от ДР на ЗППЦК – „ИНВЕСТ АГРО ДС“ Е. и „КОНДОР – АГРО“ ЕООД, което е осъществено в нарушение с разпоредбите на чл. 107, т. 4, във вр. с чл. 101, ал. 11 от ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП. Заключил е, че като не е отстранил от участие в процедурата посочените двама кандидати и като е сключил с тях договори, с които ги е избрал за изпълнители, бенефициерът е нарушил приложимото национално законодателство, което би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ. С оглед на факта, че нарушението е от такова сериозно естество и че по 6 от 7 обособени позиции са били допуснати до оценка ценовите предложения на свързани участници, а по част от обособените позиции, където е участвало трето дружество, не е декриптирало ценовите си предложения и е отстранено от участие, е прието, че е налице реална вреда за бюджета на ЕС. УО е счел, че нарушението на разпоредбите на чл. 107, т. 4, във вр. с чл. 101, ал. 11 от ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП представлява нередност т. 10 от чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, във вр. с чл. 2, ал. 4 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Приел е също, че съгласно чл. 4 от Наредбата за посочване на нередности, когато се определя финансова корекция чрез прилагане на диференциалния метод, нейният размер трябва да е равен на реално установените финансови последици на нередността върху изразходваните средства – допустими разходи, като в конкретния случай се предвижда това да е стойността на разходите признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 г., представляващи средства от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ) по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ/ЗУСЕФСУ, в размер на 100% от засегнатите от нарушените разходи по сключените договори с изпълнители „ИНВЕСТ АГРО ДС“ Е. и „КОНДОР – АГРО“ ЕООД, а именно – 109 407 лв. без ДДС, представляваща стойността на допустимите разходи по сключения договор по обособена позиция № 1 – Договор № 165/06.10.2023 г., с изпълнител „ИНВЕСТ АГРО ДС“ Е.; 57 650 лв. без ДДС, представляваща стойността на допустимите разходи по сключения договор по обособена позиция № 2 – Договор № 161/06.10.2023 г., с изпълнител „ИНВЕСТ АГРО ДС“ Е.; 39 055 лв. без ДДС, представляваща стойността на допустимите разходи по сключения договор по обособена позиция № 4 – Договор № 162/06.10.2023 г., с изпълнител „ИНВЕСТ АГРО ДС“ Е.; 25 520 лв. без ДДС, представляваща стойността на допустимите разходи по сключения договор по обособена позиция № 5 – Договор № 163/06.10.2023 г., с изпълнител „ИНВЕСТ АГРО ДС“ Е.; 384 398 лв. без ДДС, представляваща стойността на допустимите разходи по сключения договор по обособена позиция № 6 – Договор № 144/04.09.2023 г., с изпълнител „КОНДОР – АГРО“ ЕООД и 56 280 лв. без ДДС, представляваща стойността на допустимите разходи по сключения договор по обособена позиция № 7 – Договор № 164/06.10.2023 г., с изпълнител „ИНВЕСТ АГРО ДС“ Е.. С писмо изх. № 3-035-0002-4-59 от 14.02.2024 г., издадено на основание чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, РУО на ОПОС е уведомил СИДП-ДП-[населено място] за вида на констатираните нарушения при извършване на контрол за законосъобразност на обществена поръчка с предмет: „Осветление на семенни фиданки, чрез отстраняване на нежеланата растителност и подпомагане на естественото възобновяване” в държавни горски територии на „СИДП ДП- [населено място], по седем обособени позиции“ по проект № BG16M1OP002-3.035-0002 „Подобряване природозащитното състояние на територията на Североизточно държавно предприятие ДП“ и сключените в резултат на нея договори за обществена поръчка, както и за размера на финансовата корекция, и му е предоставил възможност да се запознае с констатациите и в случай, че има възражения, да ги изложи, като ги подкрепи с доказателства в двуседмичен срок – 14 (четиринадесет) календарни дни, считано от датата на получаване на цитираното писмо.

Писмото е съобщено на бенефициера чрез ИСУН 2020 на 14.02.2024г.

В указания срок СИДП-ДП – [населено място] е депозирало Възражение с рег. индекс 1590/21.02.2024 г. във връзка с образуваното производство по определяне на финансова корекция по чл. 73 от ЗУСЕФСУ. Със същото бенефициерът отхвърлил твърденията на РУО, че при провеждане на обществената поръчка са допуснати нарушения на национални правни норми, съставляващи нередност по смисъла на чл.70, ал.1, т.10 от ЗУСЕФСУ. В тази връзка е посочил, че свързаност по смисъла на § 1, т. 13, б. „г“ от ДР на ЗППЦК е налице единствено между физически лица, доколкото само до тях се отнасят качествата съпрузи, роднини по права и съребрена линия и роднини по сватовство. Това не са качества, на които носители могат да бъдат юридически лица, поради което извод за наличие на забранена свързаност по смисъла на ЗОП между търговски субекти – юридически лица, с оглед физическото лице, което ги представлява, е незаконосъобразен. Заявил е, че чл. 101, ал. 11 от ЗОП, във връзка с § 1, т. 13, б. „г“ от ДР на ЗППЦК се прилага само спрямо физически лица, които имат качеството кандидат/участник в процедурата за възлагане на обществена поръчка. Оспорващият е посочил също, че не е налице и хипотезата на § 1, т. 13, б. „в“ от ДР на ЗППЦК, във връзка с §1, т. 14, б. „в“ от ДР на ЗППЦК, тъй като не се установява двете юридически лица, участници в процедурата – „ИНВЕСТ АГРО ДС“ Е. и „КОНДОР-АГРО“ ЕООД, да контролират или да са контролирани от третите лица – „КЪНЕВИ ГРУП“ ООД, Сдружение „Утеха за всички“ и „ФЕНИКС АГРО ДС“ АД, доколкото същите не са собственици, съдружници, представляващи или управляващи в тези трети лица.

С оспореното в настоящото производство Решение за определяне на финансова корекция № 39/29.03.2024г., на основание чл.70, ал.1, т.10 от ЗУСЕФСУ и чл.2, ал.4 и чл.4 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, Ръководителят на УО на ОПОС наложил на СИДП-ДП-[населено място] финансова корекция от стойността на разходите, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020г., представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ/ЗУСЕФСУ, в размер равен на реално установените финансови последици на нередността върху изразходваните средства - допустими разходи по сключените договори - 109 407 лв. без ДДС, представляваща стойността на допустимите разходи по сключения договор по обособена позиция № 1 – Договор № 165/06.10.2023 г., с изпълнител „ИНВЕСТ АГРО ДС“ Е.; 57 650 лв. без ДДС, представляваща стойността на допустимите разходи по сключения договор по обособена позиция № 2 – Договор № 161/06.10.2023 г., с изпълнител „ИНВЕСТ АГРО ДС“ Е.; 39 055 лв. без ДДС, представляваща стойността на допустимите разходи по сключения договор по обособена позиция № 4 – Договор № 162/06.10.2023 г., с изпълнител „ИНВЕСТ АГРО ДС“ Е.; 25 520 лв. без ДДС, представляваща стойността на допустимите разходи по сключения договор по обособена позиция № 5 – Договор № 163/06.10.2023 г., с изпълнител „ИНВЕСТ АГРО ДС“ Е.; 384 398 лв. без ДДС, представляваща стойността на допустимите разходи по сключения договор по обособена позиция № 6 – Договор № 144/04.09.2023 г., с изпълнител „КОНДОР – АГРО“ ЕООД и 56 280 лв. без ДДС, представляваща стойността на допустимите разходи по сключения договор по обособена позиция № 7 – Договор № 164/06.10.2023 г., с изпълнител „ИНВЕСТ АГРО ДС“ Е.. За да постанови този правен резултат РУО е приел, че съгласно § 1, т. 13, б. „в“ от ДР на ЗППЦК "свързани лица" са лицата, които съвместно контролират трето лице. Подлагайки на историческо тълкуване на легалната дефиниция за свързани лица според ЗОП, РУО е обосновал извод, че използването на думата „лице“ няма смисъла на юридическо лице, а под лица се разбират както физически лица, така и юридически лица, които чрез своите законни представители упражняват контрол. Посочил е също, че съгласно §1, т. 23а от ДР на ЗОП (отм. ДВ бр. 13/16.02.2016г.), "свързани лица" са роднини по права линия без ограничение (а); роднини по съребрена линия до четвърта степен включително (б); роднини по сватовство - до втора степен включително (в); съпрузи или лица, които се намират във фактическо съжителство (г); съдружници (д); лицата, едното от които участва в управлението на дружеството на другото (е); дружество и лице, което притежава повече от 5 на сто от дяловете или акциите, издадени с право на глас в дружеството (ж). С приемането на новия ЗОП (обн. ДВ бр. 13/16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г.) дефиницията за „свързани лица“ е дадена в §2, т. 45 от ДР на ЗОП, която препраща към дефиницията в § 1, т. 13 и 14 от ДР на ЗППЦК. Т.13 от § 1 на ДР на ЗППЦК определя като свързани лица лицата, едното от които контролира другото лице или негово дъщерно дружество (а); лицата, чиято дейност се контролира от трето лице (б); лицата, които съвместно контролират трето лице (в); съпрузите, роднините по права линия без ограничения, роднините по съребрена линия до четвърта степен включително и роднините по сватовство до четвърта степен включително (г). Според т.14, „контрол“ е налице, когато едно лице: притежава, включително чрез дъщерно дружество или по силата на споразумение с друго лице, над 50 на сто от броя на гласовете в общото събрание на едно дружество или друго юридическо лице (а); или може да определя пряко или непряко повече от половината от членовете на управителния или контролния орган на едно юридическо лице (б); или може по друг начин да упражнява решаващо влияние върху вземането на решения във връзка с дейността на юридическо лице (в). Тълкувайки двете горепосочени дефиниции, ответникът е посочил, че контролът се отнася до лицата, натоварени с представителни функции в едно дружество, тъй като самото юридическо лице като правен субект не може да осъществява функциите по управление и контрол. Логично притежанието на гласове в общо събрание, възможността да определя пряко или непряко членове на управителен или контролен орган или да упражнява по друг начин решаващо влияние върху вземането на решения, свързани с дейността на едно юридическо лице, е относимо и функционално изпълнимо от физически лица. Заключил е, че няма правна логика в твърденията, че контролът може да бъде осъществяван единствено и само от юридически лица, тъй като всяко дружество се ръководи и управлява от своите органи, като при участието на юридическо лице в контрола и управлението на едно дружество, то непосредствено и по закон се представлява именно от неговия законен представител, който няма как да бъде фигура, различна от физическо лице. Посочил е също, че при историческо тълкуване на дадената дефиниция за „свързани лица“ в отменения ЗОП с тази, действаща към момента, която препраща към ЗППЦК, в подкрепа на застъпената от него теза е посоченото в б. „д“, „е“ и „ж“ от §1, т. 23а от ЗОП (отм. ДВ бр. 13/16.02.2016г.), където се използват думите „съдружници“, „лицата, едното от които участва в управлението на дружеството на другото“ и „дружество и лице, което притежава повече от 5 на сто от дяловете или акциите, издадени с право на глас в дружеството“. Според РУО, посочването в б. „д“ на т. 23а и разделянето на „дружество“ и „лице“, индикира волята на законодателя за разделяне на двата правни субекта, като съгласно чл. 63, ал. 1 от ТЗ търговското дружество е обединяване на две или повече лица за извършване на търговски сделки с общи средства, а според чл. 63, ал. 3 от ТЗ търговските дружества са юридически лица. Разграничението, което законодателя е направил, е в посока открояване на двата субекта на правото, които имат правната възможност да притежават дялове и акции, с право на глас в дружество, а именно – юридическо и физическо лице. Тезата на РУО се потвърждавала и от § 1, ал.1 от ДР на Търговския закон, според който, "свързани лица" по смисъла на този закон са: съпрузите, роднините по права линия - без ограничения, по съребрена линия - до четвърта степен включително, и роднините по сватовство - до трета степен включително (т.1); работодател и работник (т.2); лицата, едното от които участва в управлението на дружеството на другото (т.3); съдружниците (т.4); дружество и лице, което притежава повече от 5 на сто от дяловете и акциите, издадени с право на глас в дружеството (т.5); лицата, чиято дейност се контролира пряко или косвено от трето лице (т.6); лицата, които съвместно контролират пряко или косвено трето лице (т.7); лицата, едното от които е търговски представител на другото (т.8); лицата, едното от които е направило дарение в полза на другото (т.9). Според ал.2, "свързани лица" са и лицата, които участват пряко или косвено в управлението, контрола или капитала на друго лице или лица, поради което между тях могат да се уговарят условия, различни от обичайните. Ответникът е приел, че използването на думата „лицата“ е относима както за физически лица, така и за юридически лица. Според т. 8 „свързани лица“ са лицата, едното от които е търговски представител на другото. Извел е извод, че търговският представител може да бъде дееспособно физическо или юридическо лице; както и, че контролът не следва да бъде само пряк, а свързаност се установява и при косвен контрол от/на трето лице. Съгласно данни от Търговски регистър и регистър на юридическите лица с нестопанска цел, в „ИНВЕСТ АГРО ДС“ Е., едноличен собственик на капитала и изпълнителен директор е С. С. Д., а в „КОНДОР – АГРО“ ЕООД, едноличен собственик на капитала и управител е Д. С. Д.. Също така от 07.02.2019 г. до 01.03.2021 г. (дата на джиросване на временно удостоверение № 2/07.02.2019 г.), лицата С. С. Д. и Д. С. Д. са били акционери с равен брой акции в „ИНВЕСТ АГРО ДС“ Е.. Двете лица са съдружници с по 50% дялово участие в „КЪНЕВИ ГРУП“ ООД, ЕИК 200691267, акционери с по 25 000 акции с правно на глас и членове на Съвета на директорите във „ФЕНИКС АГРО ДС“ АД, ЕИК 207100553 и членове на управителния съвет на Сдружение „Утеха за всички“, ЕИК 176602373. Съгласно чл. 13 от Устава на акционерно дружество „ФЕНИКС АГРО ДС“ АД, всяка акция дава право на един глас в Общото събрание на акционерите, както и право на дивидент и на ликвидационен дял, съразмерни с номиналната стойност на акцията. Съгласно чл. 29 от Устава, органите на дружеството са: Общо събрание на акционерите и Съвет на директорите. Съгласно Устава, в компетентността на Общото събрание е да: изменя и допълва Устава на Дружеството; увеличава и намалява капитала; преобразува и прекратява Дружеството; избира и освобождава членовете на Съвета на директорите; определя възнагражденията на членовете на Съвета на директорите; взема решения за разпределяне на печалбата и др. По Устав Съветът на директорите осигурява стопанисването и опазването на имуществото на дружеството; приема организационно-управленската структура, реда за назначаване и освобождаване на персонала, правилата за работната заплата и други вътрешни правила на дружеството и др. С оглед на факта, че акционери и членове на Съвета на директорите (общо 3 члена на съвета на директорите) са С. С. Д. и Д. С. Д., категорично може да се заключи, че същите притежават над 50 на сто от броя на гласовете в общото събрание, могат да определят повече от половината от членовете на управителния или контролния орган, както и упражняват решаващо влияние върху вземането на решения във връзка с дейността на дружеството. Отделно при справка в Търговски регистър се установява, че посоченият адрес за кореспонденция в НАП на двете дружества - „ИНВЕСТ АГРО ДС“ Е. (участник в процедурата) и „ФЕНИКС АГРО ДС“ АД е идентичен, а именно - [населено място], п.к. 7700, [улица]. От справката се установява също, че С. С. Д. и Д. С. Д. са съдружници с по 50% дялово участие в „КЪНЕВИ ГРУП“ ООД, ЕИК 200691267, като могат да представляват заедно и поотделно дружеството. Съгласно чл. 12 от Учредителния договор на дружеството, всеки дял дава право на един глас в Общото събрание на съдружниците. Съгласно чл. 16 от Устава, всеки съдружник има право: да участва лично или чрез представител в управлението на дружеството; да участва в Общото събрание на дружеството с право на глас; да участва активно в управлението и осъществяването на дейността на дружеството и др. Съгласно чл. 21 от Устава, дружеството се управлява от Общото събрание на съдружниците и се ръководи и представлява от управители. С мнозинство ¾ от капитала, Общото събрание изменя и допълва дружествения договор; приема и изключва съдружници; взема решение за прекратяване на дружеството, избира управител/и, определя възнаграждението му/им и го/ги освобождава от отговорност и др. Съгласно чл. 33, ал. 1 от Устава, управителят осъществява ръководството на дружеството, организира управлението на дружествената дейност. Установено е също, че С. С. Д. и Д. С. Д. притежават качеството на членове на управителния съвет на Сдружение „Утеха за всички“, ЕИК 176602373, като сдружението се управлява от колективен орган на управление – Управителен съвет, който Управителен съвет се състои само от горепосочените две лица.

С оглед на правната форма на двете дружества участници – „ИНВЕСТ АГРО ДС“ Е. и „КОНДОР-АГРО“ ЕООД, чиито еднолични собственици на капитала и представители са С. С. Д. и Д. С. Д. с всички последващи от това права и задължения, УО е приел, че е осъществена хипотезата на свързаност по отношение на двамата участника "ИНВЕСТ АГРО ДС“ Е. и „КОНДОР-АГРО“ ЕООД, при хипотезата на осъществяване на съвместен непряк контрол чрез едноличните собственици на капитала и представители С. С. Д. и Д. С. Д., които имат право да приемат и изключват съдружници, избират и освобождават членове на съвета на директорите, избират управители, прекратяват мандата им, определят възнаграждение и ги освобождават от длъжност, както и упражняват решаващо влияние върху вземането на решения във връзка с дейността на юридическите лица. Въз основа на това е заключил, че предвид установената свързаност по отношение на двама от участниците по 6 от 7 обособени позиции, от страна на бенефициера е допуснато нарушение на разпоредбите на чл. 107, т. 4, във вр. с чл. 101, ал. 11 от ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП, осъществяващо фактическия състав на чл. 70, ал. 1, т. 10 от ЗУСЕФСУ, респективно състава на нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент (ЕС) №1303/2013 г. Приел е също, че с оглед констатираното нарушение може да се определи размера на реално установената вреда, тъй като по всяка една от обособените позиции двамата участници е следвало да бъдат отстранени поради свързаност помежду им, което нарушение има сериозна вреда върху средствата от ЕСИФ. Съгласно Наредбата за посочване на нередностите, размерът на финансовите корекции се определя чрез прилагане на диференциален или на пропорционален метод. Съгласно чл. 3, ал. 2 от Наредбата за посочване на нередности, определянето на размера на финансовите корекции се извършва чрез прилагането на диференциален метод, а когато това е невъзможно - чрез пропорционален метод, а съгласно чл. 72, ал. 1 от ЗУСЕФСУ и ал. 1 от чл. 3 на Наредбата за посочване на нередности - при определяне размера на финансовите корекции се отчита естеството и сериозността на нарушението, допуснато от бенефициента, и финансовото отражение, което то има или би могло да има върху средствата от ЕСИФ. В този случай за определянето на финансовата корекция се прилага диференциалния метод като финансовата корекция се определя в размер на реално установените финансови последици на нередността върху допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани от бенефициента за възстановяване, като се прилага посочената в разпоредбата на чл. 4 от Наредбата за посочване на нередности. Въз основа на това с Решението РУО е наложил финансова корекция от стойността на разходите, признати за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от ЕСИФ по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕСИФ/ЗУСЕФСУ, в размер равен на реално установените финансови последици на нередността върху изразходваните средства - допустими разходи по сключените договори - 109 407 лв. без ДДС, представляваща стойността на допустимите разходи по сключения договор по обособена позиция № 1 – Договор № 165/06.10.2023 г., с изпълнител „ИНВЕСТ АГРО ДС“ Е.; 57 650 лв. без ДДС, представляваща стойността на допустимите разходи по сключения договор по обособена позиция № 2 – Договор № 161/06.10.2023 г., с изпълнител „ИНВЕСТ АГРО ДС“ Е.; 39 055 лв. без ДДС, представляваща стойността на допустимите разходи по сключения договор по обособена позиция № 4 – Договор № 162/06.10.2023 г., с изпълнител „ИНВЕСТ АГРО ДС“ Е.; 25 520 лв. без ДДС, представляваща стойността на допустимите разходи по сключения договор по обособена позиция № 5 – Договор № 163/06.10.2023 г., с изпълнител „ИНВЕСТ АГРО ДС“ Е.; 384 398 лв. без ДДС, представляваща стойността на допустимите разходи по сключения договор по обособена позиция № 6 – Договор № 144/04.09.2023 г., с изпълнител „КОНДОР – АГРО“ ЕООД и 56 280 лв. без ДДС, представляваща стойността на допустимите разходи по сключения договор по обособена позиция № 7 – Договор № 164/06.10.2023 г., с изпълнител „ИНВЕСТ АГРО ДС“ Е.. Цитираното Решение е съобщено на СИДП-ДП-[населено място] на 29.03.2024г., видно от приложената извадка от ИСУН 2020.

Несъгласно със същото, СИДП-ДП-[населено място] го оспорило пред Административен съд-гр.Шумен с жалба, постъпила в деловодството на Главна дирекция "Оперативна програма"Околна среда"" към Министерството на околната среда и водите на 11.04.2024г., където е заведена с вх.№ Ж-48/11.04.2024г. (видно от изричното изявление на ответника, съдържащо се в придружително писмо рег.№ ДА-01-1026/17.04.2024г. (том 1, л.2), с което жалбата е изпратена в съда, както и от входящия номер, положен върху екземпяр от жалбата, приложен на л.49, том 1 от делото).

От така установеното фактическо положение и при извършване на проверка за законосъобразност на административния акт по реда на чл. 168 от АПК, съдът приема следното от правна страна:

Доколкото оспорваното решение е било изпратено от УО на ОПОС на СИДП-ДП-[населено място] на 29.03.2024г. и е било отворено от адресата на същата дата, а жалбата срещу него е подадена на 11.04.2024г., съдът приема, че същата е депозирана в законоустановения преклузивен срок.

Жалбата изхожда от адресата на решението - легитимирано лице, което има правен интерес, съдържа необходимите форма и реквизити, поради което е процесуално допустима.

Разгледана по същество, същата е основателна. Съображенията на съда са следните:

Съгласно чл.33, ал. 2 от Устройствения правилник на Министерство на околната среда и водите, Главна дирекция "Оперативна програма "Околна среда" изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна програма "Околна среда" за програмните периоди на Кохезионната политика на ЕС и всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно регламентите на ЕС, Кохезионния фонд и Структурните фондове, в т.ч. осъществява предварителен и последващ контрол върху процедурите за обществени поръчки, финансирани напълно или частично със средства от европейските фондове на бенефициентите по ОПОС. А според чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ/ЗУСЕФСУ, управляващите органи отговарят за цялостното програмиране, управление и изпълнение на програмата, както и за предотвратяването, откриването и коригирането на нередности, включително за извършването на финансови корекции, като ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице. Със Заповед № РД-572/07.08.2023г., Министърът на околната среда и водите, на основание чл.25, ал.1 от Закона за администрацията, чл. 5 от Устройствения правилник на МОСВ и чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ/ЗУСЕФСУ е възложил на Г. С. – Главен директор на Главна дирекция "Оперативна програма "Околна среда", функции по ръководство и организация на дейността на Управляващия орган на Оперативна програма "Околна среда" 2014 – 2020 г. Доколкото оспореното решение е издадено именно от посоченото в цитираната заповед лице, същото се явява постановено от компетентния за това административен орган и представлява валиден акт.

Оспореното решение е издадено в изискуемата от закона писмена форма. От формална страна актът съдържа фактическите и правни основания за издаването му, с оглед изискванията на чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФСУ и чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК, като е посочено и, че се издава на основание чл.70, ал.1, т.10 от ЗУСЕФСУ. Поради това съдът приема, че решението не страда от порока, визиран в чл.146, т.2 от АПК, като не споделя доводите на оспорващия за наличие на неяснота и противоречие в обективираното властническо волеизявление.

Административният акт е издаден при спазване на административно-производствените правила. Извършването на финансова корекция е регламентирано в чл. 71, ал. 1 - ал. 5 от ЗУСЕСИФ/ЗУСЕФСУ, чрез отмяна на предоставената финансова подкрепа със средства от ЕСИФ/ЕФСУ или като се намалява размерът на изразходваните средства - допустими разходи за целия проект или за отделна дейност, отделен договор с изпълнител или за отделен разход. Наложената финансова корекция е основание за приключване на процедурата по администриране на нередността за същото нарушение. Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ/ЗУСЕФСУ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Преди издаването на решението управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициерът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Решението се издава в едномесечен срок от депозиране на възраженията, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициера доказателства и направените от него възражения. В настоящия казус е спазена процедурата по издаване на оспореното решение, като е било осигурено участие на бенефициера в производството, доколкото при провеждането му УО е дал възможност на СИДП-ДП-[населено място] да се запознае с установените нередности и да възрази срещу същите, като решението е постановено след обезпечаване правото на държавното предприятие да вземе участие в административното производство и при обсъждане на наведените от последното възражения и доводи.

Атакуваното решение обаче е постановено в нарушение на относимите към казуса материалноправни разпоредби и не съответства на целта на закона.

Нарушението е квалифицирано като нередност т. 10 от чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕСИФ/ЗУСЕФСУ, във вр. с чл. 2, ал. 4 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Чл.70, ал.1, т.10 от ЗУСЕСИФ/ЗУСЕФСУ предвижда налагане на финансова корекция за друго нарушение на приложимото право на Европейския съюз и/или българското законодателство и/или сключените между държавите договори, ратифицирани, обнародвани и влезли в сила за Република България по програмите за европейско териториално сътрудничество, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ/ЕФСУ. Съгласно чл. 2, ал.4 от Наредбата за посочване на нередности, за нередностите по чл. 70, ал. 1, т. 2, 8 и 10 от ЗУСЕСИФ/ЗУСЕФСУ се прилага диференциалният метод. Чл. 4 от Наредбата за посочване на нередности предвижда, че когато се определя финансова корекция чрез прилагане на диференциалния метод, нейният размер трябва да е равен на реално установените финансови последици на нередността върху изразходваните средства – допустими разходи.

Според § 1, т. 2 от ДР на Наредба за администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 173 от 13.07.2016 г. и приложима по отношение на ОПОС 2014 – 2020г., „нередност“ съгласно определението, дадено в чл.1, параграф 2 от Регламент на Съвета (ЕО, Евратом) № 2988/95 от 18.12.1995 г. за закрилата на финансовите интереси на Европейските общности, означава всяко нарушение на разпоредба на правото на Общността в резултат на действие или бездействие от икономически оператор, което е имало или би имало за резултат нарушаването на общия бюджет на Общностите или на бюджетите, управлявани от тях, или посредством намаляването или загубата на приходи, произтичащи от собствени ресурси, които се събират направо от името на Общностите или посредством извършването на неоправдан разход. Съгласно чл. 143, ал. 1 от Регламент № 1303/2013 и чл. 98 от Регламент № 1083/2006, държавите членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. Съгласно чл. 122, ал. 2 от Регламент № 1303/2013 държавите членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Определението за нередност, дадено в чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, съдържа следните кумулативни предпоставки - действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане и има, или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като се отчете неоправдан разход в общия бюджет.

По делото е безспорно установен първият елемент от определението за нередност, а именно, че бенефициерът и жалбоподател има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2, т. 37 от Регламент №1303/2013, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове чрез административен договор по Оперативна програма "Околна среда", сключен на основание чл. 45, ал. 1 и ал. 2 от ЗУСЕФСУ/ЗУСЕСИФ и имащ за предмет безвъзмездно финансиране. Като страна по договор за безвъзмездна финансова помощ, оспорващият е осъществил действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране. Спорът между страните се свежда до това налице ли са вторият и третият елемент на определението, за да се приеме, че наложената финансова корекция е законосъобразна по основание – наличие на действие или бездействие, водещо до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане и имащо, или би могло да има като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза.

В случая Ръководителят на УО е приел, че е налице незаконосъобразен избор на изпълнители по проведената обществена поръчка с предмет: „Осветление на семенни фиданки, чрез отстраняване на нежеланата растителност и подпомагане на естественото възобновяване” в държавни горски територии на С. Д.- [населено място], по седем обособени позиции“ по проект № BG16M1OP002-3.035-0002 „Подобряване природозащитното състояние на територията на Североизточно държавно предприятие ДП“, по отношение на обособени позиции №№ 1, 2, 4, 5, 6 и 7, доколкото този избор е осъществен в нарушение на разпоредбите на чл. 107, т. 4, във вр. с чл. 101, ал. 11 от ЗОП и чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП. Чл.107, т.4 от ЗОП задължава възложителя на обществени поръчки да отстрани участници, които са свързани лица. Според чл. 101, ал. 11 от ЗОП, свързани лица не могат да бъдат самостоятелни кандидати или участници в една и съща процедура. А чл.1, т.1 и 2 от ЗОП регламентира осигуряването на ефективност при разходването на публичните средства и средствата, предоставяни от европейските фондове и програми като основна цел при провеждането на обществените поръчки.

Според легалната дефиниция, визирана в § 2, т.45 от ДР на ЗОП, "свързани лица" са тези по смисъла на § 1, т. 13 и 14 от допълнителните разпоредби на Закона за публичното предлагане на ценни книжа.

По силата на § 1, т.13 от ДР на ЗППЦК, "свързани лица" са:

• лицата, едното от които контролира другото лице или негово дъщерно дружество (б.а);

• лицата, чиято дейност се контролира от трето лице (б.б);

• лицата, които съвместно контролират трето лице (б.в);

• съпрузите, роднините по права линия без ограничения, роднините по съребрена линия до четвърта степен включително и роднините по сватовство до четвърта степен включително (б.г).

А т.14 от § 1 сочи, че "контрол" е налице, когато едно лице:

• притежава, включително чрез дъщерно дружество или по силата на споразумение с друго лице, над 50 на сто от броя на гласовете в общото събрание на едно дружество или друго юридическо лице (б.а); или - може да определя пряко или непряко повече от половината от членовете на управителния или контролния орган на едно юридическо лице (б.б); или - може по друг начин да упражнява решаващо влияние върху вземането на решения във връзка с дейността на юридическо лице (б.в).

Административният орган счита, че участниците в проведената от СИДП-ДП-[населено място] обществена поръчка „ИНВЕСТ АГРО ДС“ Е. и „КОНДОР – АГРО“ ЕООД, са свързани лица по смисъла на § 1, т. 13, б. „в“ и "г", във вр. с т.14 от ДР на ЗППЦК, тъй като физическите лица - еднолични собственици на капитала на двете дружества и управляващи тези дружества, са роднини по съребрена линия от втора степен и същите съвместно упражняват контрол на трети лица, а именно - „КЪНЕВИ ГРУП“ ООД, ЕИК 200691267 (съдружници с по 50% дялово участие в капитала и управители); Сдружение „Утеха за всички“, ЕИК 176602373 (членове на управителния съвет на сдружението); „ФЕНИКС АГРО ДС“ АД, ЕИК 207100553 (акционери с по 25 000 акции с право на глас и членове на Съвета на директорите на дружеството).

Този извод е незаконосъобразен.

По делото няма спор, а и се установява от данните в Търговския регистър, че в търговско дружество „ИНВЕСТ АГРО ДС“ Е. едноличен собственик на капитала и изпълнителен директор е С. С. Д., а в търговско дружество „КОНДОР – АГРО“ ЕООД едноличен собственик на капитала и управител е Д. С. Д.. Безспорно установено е и обстоятелството, че С. С. Д. и Д. С. Д. са роднини по съребрена линия от втора степен – братя. Родствената връзка между двете физически лица обаче не обуславя извод за свързаност между „ИНВЕСТ АГРО ДС“ Е. и „КОНДОР – АГРО“ ЕООД по смисъла на § 1, т.13, б."г" от ДР на ЗППЦК, тъй като цитираната разпоредба визира като свързани лица съпрузите, роднините по права линия без ограничения, роднините по съребрена линия до четвърта степен включително и роднините по сватовство до четвърта степен включително. В настоящия случай участници в обществената поръчка са две юридически лица, по отношение на които не може да съществува каквато и да било роднинска връзка, поради което същите не съставляват свързани лица по смисъла на § 1, т.13, б."г" от ДР на ЗППЦК, независимо, че собствениците на капитала на същите и управляващи двете дружества, са братя.

В допълнение следва да се отбележи, че по смисъла на закона наличието на свързаност между физически лица не обуславя свързаност и между търговските субекти, които лицата представляват. Практиката е категорична, че свързаността на две физически лица по никакъв начин не означава, че и юридическите лица, в които тези физически лица участват, са свързани лица и съответно не могат да бъдат самостоятелни кандидати или участници в една и съща процедура. Свързаност между физически лица се изследва само ако лицата, по отношение на които се твърди такава, са подали самостоятелни оферти, т.е. ако участват в процедура именно като физически лица, а не чрез юридически лица, които представляват. Поставянето на знак за равенство между самия участник, който подава оферта като юридическо лице, и неговия представител, е недопустимо (в т.см. решение № 6303/13.06.2023г. по адм.д.№ 5381/2023г. на ВАС, IV отд.).

Не е налице и сочената от УО свързаност по смисъла на § 1, т.13, б."в" от ДР на ЗППЦК, според която свързани лица са лицата, които съвместно контролират трето лице. За да е налице подобна свързаност между "ИНВЕСТ АГРО ДС“ Е. и „КОНДОР – АГРО“ ЕООД, е необходимо двете юридически лица съвместно да контролират трето лице. В случая не е установено съществуването на подобно обстоятелство, нито се твърди, че двете търговски дружества и участници в обществената поръчка, съвместно контролират трето физическо или юридическо лице. Обстоятелството, че физическите лица Д. Д. и С. Д. упражняват контрол съвместно по отношение на „КЪНЕВИ ГРУП“ ООД, ЕИК 200691267 (в качеството си на съдружници с по 50% дялово участие в капитала и управители); по отношение на Сдружение „Утеха за всички“, ЕИК 176602373 (в качеството си на членове на управителния съвет на сдружението); по отношение на „ФЕНИКС АГРО ДС“ АД, ЕИК 207100553 (в качеството си на акционери с по 25 000 акции с право на глас и членове на Съвета на директорите на дружеството), не променя този извод. Това е така, защото, за да е налице свързаност между участници в обществена поръчка по смисъла на разпоредбата на § 1, т.13, б."в" от ДР на ЗППЦК, е необходимо контролът върху трето лице да се осъществява именно от лицата – участници в обществената поръчка, в случая - от юридическите лица "ИНВЕСТ АГРО ДС“ Е. и „КОНДОР – АГРО“ ЕООД. По делото не е установено, нито се твърди, че „ИНВЕСТ АГРО ДС“ Е. и „КОНДОР – АГРО“ ЕООД имат отношение, респективно функции на контрол по отношение на „КЪНЕВИ ГРУП“ ООД, Сдружение „Утеха за всички“, „ФЕНИКС АГРО ДС“ АД или друг правен субект. Обстоятелството, че собствениците на капитала им и техни управители като физически лица упражняват контрол върху посочените трети лица, е ирелевантно, тъй като въпросните физически лица не са участници в обществената поръчка в това си качество. Направеното от УО тълкуване, че разпоредбата на § 1, т.13, б."в" от ДР на ЗППЦК има предвид единствено физическите лица, чрез които юридическите такива осъществяват своята дейност, не може да бъде споделена, тъй като смисълът на понятието "лице" е пределно ясен и включва както физическите, така юридическите лица, поради което, при липса на изрично посочване, че правната норма визира единствено физически лица, не може да се приеме, че същата касае само физическите лица, притежаващи или управляващи търговските дружества – участници в обществени поръчки. С оглед на това и доколкото в случая не се установява двете юридически лица, участници в процедурата – „ИНВЕСТ АГРО ДС“ Е. и „КОНДОР – АГРО“ ЕООД, съвместно да контролират трето лице по смисъла на § 1, т. 14 от ДР на ЗППЦК или да са контролирани от трето лице, не е налице хипотезата на § 1, т. 13, б. "в" от ДР на ЗППЦК.

Предвид изложеното съдът счита, че в настоящия казус между „ИНВЕСТ АГРО ДС“ Е. и „КОНДОР – АГРО“ ЕООД не е налице свързаност по смисъла на § 1, т.13 и 14 от ДР на ЗППЦК, респективно по смисъла на § 2, т.45 от ДР на ЗОП. Липсата на такава свързаност изключва наличието на допуснато от бенефициера нарушение на на разпоредбите на чл. 107, т. 4, във вр. с чл. 101, ал. 11 от ЗОП, доколкото същият не е имал задължение да отстрани посочените дружества като участници в процедурата по провеждане на обществената поръчка, респективно не е нарушена и основната цел на закона, визирана в чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП - ефективност при разходването на публичните средства и средствата, предоставяни от европейските фондове и програми.

Изложеното обосновава категоричния извод за липса на нередност, допусната от СИДП-ДП-[населено място] при провеждане на обществената поръчка, финансирана със средства на ЕСИФ/ЕФСУ, предвид липса на извършено нарушение на цитираните от УО нарушения на ЗОП и ЗППЦК.

Предвид липсата на допуснати от СИДП-ДП-[населено място] нарушения на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, не е налице и нанасяне на вреда на общия бюджет на Съюза, изразяваща се в отчитане на неоправдан разход в общия бюджет, респективно съществуването на възможност за нанасяне на такава вреда.

В обобщение на изложеното съдът приема, че СИДП-ДП-[населено място] не е допуснало нередност по смисъла на чл. 2, т. 36 от Регламент № 1303/2013, респективно не са налице материалноправните предпоставки на чл.70, ал.1, т.10 от ЗУСЕФСУ/ЗУСЕСИФ за налагане на финансова неустойка. Като е приел обратното, РУО е постановил незаконосъобразен индивидуален административен акт, формирайки своето властническо волеизявление в нарушение на приложимите материалноправни разпоредби и целта на закона.

В тази връзка с оглед изчерпателност следва да се отбележи, че доводите на УО за свързаност, извлечени от обстоятелството, че по 5 от общо 6 обособени позиции, в които е взело участие, „КОНДОР – АГРО“ ЕООД е отказало да сключи договор след обявяването му за спечелил участник, давайки възможност на класираното на второ място дружество да сключи договор със СИДП-ДП-[населено място] при по-висока цена, дължима от възложителя, са напълно ирелевантни. Това е така, защото по делото не е установена свързаност между двете юридически лица по смисъла, вложен в приложимите нормативни разпоредби и дори и да има индиции за предварителни споразумения между двете дружества, това не може да обуслови извод за наличие на предпоставките на чл. 107, т. 4, във вр. с чл. 101, ал. 11 от ЗОП, във вр.с в чл. 2, ал. 1, т. 1 и т. 2 от ЗОП за отстраняването им от участие в процедурата по провеждане на обществена поръчка. Извън това, по делото липсват доказателства какви са действителните причини, поради които „КОНДОР – АГРО“ ЕООД е отказало да сключи договор за изпълнение на услугите по съответните обособени позиции, а са налице единствено направени предположения от страна на издателя на обжалваното решение, които не обосновават наличие на допуснато нарушение на общностното или вътрешното право.

Съдът споделя доводите на оспорващия за неотносимост на разпоредбите на Търговския закон и на отменения Закон за обществените поръчки, дефиниращи понятието „свързани лица“, доколкото действащият към момента на провеждане на обществената поръчка и понастоящем ЗОП съдържа легална дефиниция на понятието „свързани лица“, препращайки към ЗППЦК и единствено цитираните разпоредби са релевантни при извършване на преценка за наличието или липсата на свързаност между отделни участници в една и съща обществена поръчка, респективно обособена позиция на такава. Неотносимо е и обстоятелството, че адресът за кореспонденция с НАП на „ИНВЕСТ АГРО ДС“Е. и „ФЕНИКС АГРО ДС“АД е един и същ, защото това обстоятелство не обуславя свързаност между двете юридически лица по смисъла, вложен в § 2, т.45 от ДР на ЗОП.

Съдът намира, че не следва да обсъжда доводите на оспорващия за неправилно приложение на методиката за определяне на финансовата неустойка, доколкото, предвид липсата на установена нередност, такава изобщо не се дължи. Все пак, с оглед пълнота, следва да се отбележи, че съгласно чл.72, ал.2 и 3 от ЗУСЕСИФ/ЗУСЕФСУ, размерът на финансовата корекция трябва да е равен на реално установените финансови последици на нарушението върху изразходваните средства – допустими разходи, като само в случай, че е невъзможно да се даде количествено изражение на финансовите последици, за определянето на финансовата корекция се прилага процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи. Освен това, съгласно чл.2, ал.4 от Наредбата за посочване на нередности, в случаите на налагане на финансови неустойки по чл.70, ал.1, т.10 от ЗУСЕСИФ/ЗУСЕФСУ, за същите се прилага диференциалния метод. В този смисъл, неоснователна е тезата на оспорващия, че ФК е следвало да бъде определена по пропорционалния метод. Този извод обаче не рефлектира върху извода за незаконосъобразност на обжалваното решение, предвид липсата на установена нередност, допусната от страна на бенефициера и жалбоподател по делото.

В обобщение на изложеното съдът приема, че атакуваното решение е издадено при неспазване на материалния закон, доколкото по делото не е установено нарушение на приложимото право от българското законодателство, извършено чрез действие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ по смисъла, вложен в чл.70, ал.1, т.10 от ЗУСЕСИФ/ЗУСЕФСУ.

Административният акт е постановен и при несъблюдаване на законовата цел. Съгласно чл. 4, ал. 2 от АПК, административните актове се издават за целите, на основанията и по реда, установени в закона. Финансовата корекция е предвидена мярка, която се налага с цел да се коригират последиците от едно неправомерно действие или бездействие, като се възстановят незаконосъобразно предоставени средства. Съгласно чл. 71, ал. 1 от ЗУСЕСИФ/ЗУСЕФСУ чрез извършването на финансови корекции се отменя предоставената по глава трета финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. Липсата на осъществено неправомерно действие или бездействие от страна на оспорващия изключва наличието на незаконосъобразно предоставени средства от ЕСИФ/ЕФСУ, което от своя страна обуславя извода, че налагайки финансова неустойка, РУО е постановил своя властнически акт при несъблюдаване на законовата цел.

Мотивиран от горното, при проверката по чл. 168 от АПК, съдът намира, че оспореният административен акт е валиден, издаден в предписаната от закона форма и при спазване на процесуалните правила, но в нарушение на материалноправните разпоредби и целта на закона, поради което подадената срещу него жалба се явява основателна и следва да бъде уважена, а атакуваното решение – отменено като незаконосъобразно.

С оглед изхода на правния спор, обстоятелството, че по делото оспорващата страна е представлявана от процесуален представител – адвокат и предвид изрично и своевременно направеното искане за присъждане на сторените деловодни разноски, съдът намира, че на основание чл.143, ал.1 от АПК в полза на СИДП-ДП-[населено място] следва да бъдат присъдени сторените деловодни разноски. В тази връзка оспорващият претендира присъждане на държавна такса в размер на 1700 лева и договорено и заплатено по банков път адвокатско възнаграждение в размер на 12000 лева с ДДС, на обща стойност 13700 лева, които следва да се присъдят в полза на оспорващото държавно предприятие. В тази връзка съдът намира за неоснователно възражението на ответната страна за прекомерност на договореното и заплатено адвокатско възнаграждение, доколкото същото съответства на фактическата и правна сложност на правния спор. Действително по делото е проведено само едно открито съдебно заседание, което обуславя по-ниска фактическа сложност на делото, но същевременно спецификите на правния спор и сериозният материален интерес по същото (672310 лева без ДДС) сочат недвусмислено, че същото е със значителна правна сложност, което, съчетано с проявената процесуална активност на пълномощника на СИДП-ДП, [населено място], който е взел участие в откритото съдебно заседание, изготвил е жалбата и е депозирал писмени доказателства и писмени бележки, обуславят извод, че договореното и заплатено на процесуалния представител на оспорващия адвокатско възнаграждение не е прекомерно и не подлежи на редукция на основание Решение на СЕС от 25.01.2024г. по дело C‑438/22г./ ECLI: EU: C: 2024: 71.

Водим от горното, съдът