Решение № 1958 от 19.10.2018 г. на Административен съд - Варна по дело № 1727/2018 г.

Производството е по чл.73 ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове вр. чл.145 и сл. от АПК. Образувано е по жалба на община •••, представлявана от кмета на общината, депозирана чрез адв.О. срещу решение № РД-02-36-522 от 22.05.2018 г. на заместник министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОПРР, с което на основание чл.73 ал.1 т.9 вр. чл.69 ал.1 ЗУСЕСИФ вр. чл.143, §2 вр. чл.2 §15 от Регламент /ЕС/№1303/2013 и чл.2 ал.1 т.1 и 2 ЗОП във вр. чл.2 ал.2 ЗОП вр. чл.102 от Регламент 966/2012 г. на Европейския парламент и Съвета, вр. със Заповед № РД-02-36-902 от 25.08.2017г., изм. със Заповед № РД-02-36-1118/12.10.2017г. изм. със заповед № РД-02-36-27/15.01.2018г. на Министъра на регионалното развитие и благоустройството е приключен сигнал за нередност №215; установени са нередности по т.9 от Раздел І „Обявление и документация за обществена поръчка/процедура за избор с публична покана“, към Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредбата, приета с ПМС №57 от 28.03.17г.; установяване на извършени нарушения, допуснати от бенефициента- община ••• и определяне на финансова корекция на бенефициента, в размер на 5% от допустимите разходи по договор с № BG16RFOP001-2.001-0050-C01-S-06 от 05.06.2017 г. с изпълнител „•• •• -•• ••“ ДЗЗД на стойност 216 249, 06 лв. без ДДС - за обособена позиция едно (ОП 1), договор № BG16RFOPOO 1-2.001-0050-С01 -S-04 от 05.06.2017 г. с изпълнител „•••“ ООД на стойност 486 375 лв. без ДДС - за обособена позиция две (ОП 2) и договор № BG16RFOP001-2.001-0050-C01-S-05 от 05.06.2017 г. с изпълнител „•• •• -•• ••“ ДЗЗД на стойност 1 468 666, 21 лв. без ДДС - за обособена позиция три (ОП 3), като изчислената финансова корекция е в размер на 87 725, 16 (осемдесет и седем хиляди седемстотин двадесет и пет лева и шестнадесет стотинки) лв. с ДДС и следва да не cе верифицира при обработка на последващи искания за плащане. Жалбоподателят релевира доводи за нищожност на оспореното решение и в условията на евентуалност за незаконосъобразност, поради съществено противоречие с материалноправните разпоредби и несъответствие с целта на закона. Поддържа, че решението е нищожно, тъй като е повторно издадено след влязъл в сила мълчалив отказ за налагане на финансова корекция по сигнал за нередност № 215. Твърди, че административното производство е започнало по сигнал за нередност и на основание чл.73, ал.3 от ЗУСЕСИФ административният орган - заместник-министъра на регионалното развитие и благоустройството и ръководител на УО на ОП „Региони в растеж“ е бил длъжен да издаде решение най-късно на 26.02.2018г.-един месец от представяне на възраженията на община ••• изх. № Пр-16-4-74#1/24.01.2018г. и като не го е сторил е постановил на 26.02.2018г. мълчалив отказ да издаде решение за определяне на финансова корекция по сигнал за нередност №215, който е влязъл в сила към датата на издаване на оспореното решение от 22.05.2018г. Твърди, че са неверни всички твърдения на УО на ОПРР, че община ••• е нарушила чл.2, ал.1 т.1 и 2 и ал.2, чл.60 ал.1 и чл.63 ал.1 т.2 от ЗОП и чл.102 при възлагането на обществените поръчки за изпълнението на проект № BG16RFOP001-2.001-0050 „Подобряване на енергийната ефективност на обществените сгради в гр. •••“. Счита, че посочените в мотивите на оспореното решение действия на общината нямат фактически и правни последици, както твърди УО на ОПРР и не представляват „нередност“ по смисъла на чл.2, т.36 от Регламент № 1303/2013 г, тъй като не нарушават правото на ЕС, българското право, и нямат, нито биха имали за последица нанасянето на вреда на бюджета на ЕС, чрез начисляване на неправомерен разход в него. Доколкото УО на ОПРР не е обсъдил възраженията на община •••, а е възпроизвел буквално твърденията в сигнала за нередност № 215, решението е немотивирано, поради което е допуснато нарушение на чл.73, ал.1 и 3 от ЗУСЕСИФ и чл.59, ал.1 от АПК. Твърди че, всички фактически и правни основания за издаването на оспореното решение на УО на ОПРР представляват твърдения за неправилност поради нарушаване на материалния закон на решението на кмета на Община ••• за откриване на процедурата за възлагане на обществената поръчка и за одобряване на обявлението и на документацията за участие в нея - решение № 3-13-1064 от 16.12.2016 г. Счита, че решението, заедно с одобрените с него обявление и документация, е един единен конститутивен индивидуален административен акт, който е влязъл в сила и поради това е създал едно ново правоотношение, което е част от правната действителност и с него трябва да се съобразяват останалите правни субекти, вкл. другите административни органи и съда, като е недопустим инцидентен контрол за законосъобразност на влязъл в сила индивидуален административен акт от страна на административния орган в административното производство по издаването на друг индивидуален административен акт, в случая - оспореното решение № РД-02-36-522/22.05.2018 г., както и oт административния съд в съдебното производство по оспорване на решението на административния орган. Оспорват се твърденията на УО на ОПРР за ограничаване на конкуренцията при възлагане на обществените поръчки за изпълнението на проекта, като се твърди, че няма пряко или косвено доказателство, нито анонимен сигнал, че някой строител е имал намерение да участва в процедурите за възлагане на тези обществени поръчки, но не го е направил заради изискванията към участниците в обявлението и в документацията за обществената поръчка. Счита за нарушен чл.18, ал.6 от Конституцията, и този начин на мотивиране на решението за налагане на финансови корекции представлява административен произвол от страна на УО на ОПРР. Включването в една обособена позиция на обекти, които представляват различни категории строеж по чл.137, ал.1 от ЗУТ, както и изискванията в раздел ІІІ.1.3. от обявлението относно техническия ръководител специалиста „Контрол на качеството“ и специалиста „ЗБУТ“ не ограничават конкуренцията, в т.ч. не ограничават възможностите на чуждестранни лица да участват в процедурата, тъй като са предвидени в закон, който Община ••• е длъжна да спазва. Строителят, независимо дали е българско или чуждестранни лице, трябва да има назначени на трудов договор такива експерти още преди да подаде офертата си за участие в процедурата. Твърди, че времето между издаването на решението на възложителя за класиране на участниците и определяне на изпълнителя на обществената поръчка и сключването на договора с участника, определен за изпълнител, е недостатъчно, за да може той тепърва да сключи трудови договори с тези експерти и да се регистрира в ЦПРС. Ако възложителят се съобрази със становището на УО на ОПРР рискува да провали сключването на договора за обществена поръчка или да го сключи при по-неизгодни условия със следващия от класираните участници. Възложителят е поставил към участниците, независимо дали са български или чуждестранни лица, изисквания, които произтичат от посочените императивни разпоредби на ЗКС и на ЗУТ, поради което те не са условие, което „ необосновано ограничава чуждестранните участници“ и не нарушава чл.63, ал.1, т.2, члч.64, ал.1, т.3, чл.2, ал.1 или която и да е друга разпоредба от ЗОП. Счита, че изискванията в раздел III. 1.3, б. „Б“ от обявлението относно експертите „Пожарна безопасност“ и „ПУСО“ не ограничават конкуренцията при възлагане на обществената поръчка за изпълнение на проекта, защото възложителят е посочил няколко алтернативни доказателства за установяване на тези изисквания, които се представят преди сключването на договора, а не с офертата. Освен това възложителят нито е забранил тези експерти да са проектанти, нито е определил конкретни вид и форма на начина, по който те са се поставили на разположение на участника в процедурата, в случай, че той бъде определен за изпълнител или при нужда - и преди това. Счита за неправилно тълкуването на ЗППК, че изискването към чуждестранните проектанти да имат „призната“ квалификация по реда на ЗППК нарушава чл.60, ал.1 от ЗОП. Изискването в раздел III. 1.3 от обявлението „ участникът, през последните 5 години, считано от датата на подаване на офертата, следва да е изпълнил строителство и/или инженеринг, идентично или сходно с предмета на поръчката на минимум 1 обект " се основава на чл.63, ал.1, т.1 от ЗОП и не противоречи на чл.2, ал.1 от с.з. Според УО на ОПРР противоречието с чл.2, ал.1 е на определението за „сходен инженеринг “, дадено във втората забележка. Това определение се основава на обичайната практика за съотношението между цените за отделните дейности в строителството и поради това не нарушава принципите за равнопоставеност и недопускане на дискриминация и за свободна и лоялна конкуренция, установени в чл.2, ал.1 от ЗОП. Счита, че УО на ОПРР неправилно смята, че не било ясно къде в съотношението 95% за СМР и 5% за проектиране се отнасяла дейността по авторския надзор.