Решение № 1678 от 6.12.2024 г. на Административен съд - Смолян по дело № 327/2024 г.

Производството е по реда на чл.145 и следващите от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във връзка с чл. чл.73 ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ). Делото е образувано по жалба на [община], представлявана от кмета З. И., чрез адвокат С. К., срещу Решение за определяне на финансова корекция № МДР-СД-01-70/ 26.08.2024 г. на заместник-министъра на земеделието и храните, и ръководител на УО на Програма за морско дело и рибарство 2014-2020 (ПМДР 2014-2020), наложена на бенефициента [община].

В жалбата се твърди, че решението за финансова корекция е незаконосъобразно, издадено в нарушение на материалния закон и несъответствие с целта на закона. Конкретно, считат за неправилен извода на административния орган за допуснато нарушение на чл. 21, ал.15 от ЗОП – незаконосъобразно разделяне на поръчка за услуги по аргументи, че не е налице еднакъв предмет на двете обществени поръчки. Според жалбата не е ясно дали от страна на УО на ПМДР се твърди идентичност или сходство между двете поръчки. Дефинират се понятията „обект“ и „предмет“ на обществената поръчка с позоваване на съдебна практика, като се отстоява позицията, че двата договора имат напълно различен предмет. Договорът от 06.10.2023 г. с „МИРЕЛИ-2007“ ЕООД има за предмет „Организиране и провеждане на поредица от работилници „Е.“, а другият договор от 10.10.2023 г. с „Т. И К.“ ЕООД е с предмет „Организиране и провеждане на излет „Зелена разходка“ и семинар „Е.“. Поради това счита, че липсва идентичност в предмета на договорите, а в съдебната практика под „идентичен“ се има предвид „еднакъв, тъждествен, същия“ предмет, а под „сходен“ се има предвид близък, но не еднакъв предмет. Пояснява, че и техническите спецификации на двете поръчки са различни със съответно различно приложение към тях - списък на необходимите материалите към единия договор свързан с еко-работилници, а другият договор обхваща единствено дейности по провеждане на излет и на семинар.

Според жалбата в настоящия случай предметът на двата договора не е нито идентичен, нито сходен и в този смисъл се твърди, че изводите на административния орган са неправилни, тъй като липсват сходни дейности за същинското изпълнение на договорите.

Прави се довод, че стойностите на двата договора също са различни. Също, че за определяне предмета на двете поръчки е без значение обстоятелството, че дейностите са описани в един бюджетен ред като допустими разходи, съгласно условията за кандидатстване по проекта – обект на ПМДР 2014-2020.

В заключение, сочи, че не е налице разделяне на обществената поръчка на части, не е изпълнен фактическия състав на нарушението на чл. 21, ал.15 ЗОП, за да се приеме твърдяната в РФК нередност по т.2, буква „а“ от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности, която според жалбоподателя е и неправилно квалифицирана.

Поради изложените оплаквания в жалбата, моли съда да отмени изцяло като незаконосъобразно оспореното решение за определяне на финансова корекция. Претендират се разноски по делото.

В открито съдебно заседание процесуалният представител на жалбоподателя адвокат К. поддържа жалбата и допълва доводите за нейната основателност със съображения, че основният спорен въпрос свързан с разделяне на поръчкатаq следва да се фокусира върху различията в предмета на двата договора – единият касае доставка на стоки, а вторият е за доставка на услуги. Моли за присъждане на разноски по представения списък по делото.

Ответникът по жалбата, редовно призован, не се представлява в открито съдебно заседание. По делото е постъпило становище от упълномощен юрисконсулт В., която от името на Ръководителя на Управителния орган моли да се отхвърли жалбата на община Д. като неоснователна и недоказана, по изложени подробно доводи. Претендират разноски за юрисконсултско възнаграждение в полза на МЗХ, алтернативно се прави възражение за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение, ако размера му нахвърля минималните размери по Наредба № 1/09.07.2004 г. Административен съд-[област], като взе предвид оплакванията в жалбата, изразените становища от страните и след преценка на събраните по делото писмени доказателства, прие за установено следното:

О. Д. е бенефициер по проект с наименование „Е.“, по процедура чрез подбор на проекти № BG14MFOP001-4.115 МИРГ „ВЗР: [община]-[община]-[община]“ по мярка 7.2 „Защита на околната среда в рибарската територия, с цел запазване на тяхната привлекателност, обновяване и развитие на крайбрежните рибарски селища и съхранение и развитие на природното и културно наследство“ от Програма за морско дело и рибарство 2014 - 2020 (ПМДР 2014 - 2020), съгласно Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ (АДПБФП) № МДР-ИП-01-62/25.08.2023 г., изменен с Допълнително споразумение от 18.03.2024 г (л.22 и следващите от делото). Страните по административния договор – Ръководителя на УО на ПМДР 2014-2020, Сдружение „Местна инициативна рибарска група В. З. [община]: [община]-[община]-[община]“ от една страна и бенефициента О. Д. са договорили условията за изпълнение на проект с наименование „Е.“ по одобрено проектно предложение. Срокът за изпълнение на одобрения проект е фиксиран до 30.11.2023 г., в т.6.1 и 6.2. са предвидени последиците за бенефициента в случай на неизпълнение на заложените индикатори по проекта.

Във връзка с договора за безвъзмездна финансова помощ по ПМДР 2014-2020 и изпълнение на проект „Е.“, бенефициерът О. Д. е открил процедура (ИСУН, л.33 и сл.) за избор на изпълнители по реда на ЗОП, чрез събиране на оферти с обява за дейностите: 1.Организиране на поредица от работилници „Е.“, която включва дейностите 1.1.Е. Р., 1.2 Е. М. и 1.3.Е. Б.; дейност 2.„Зелена разходка“ и дейност 3. Семинар „Е.“. Целта на бенефициента е да се развие трайно отношение и навици за изграждането на екологично съзнание от най-ранна детска възраст, образователна и възпитателна насоченост у децата. Процедурата е стартирала на 25.08.2023 г. и обявена за приключване на 30.11.2023г. Оповестени са предвидените разходи (раздел 6.„Бюджет“ л.37) за материални, нематериални активи и разходи за експерти и услуги, съответни за всяка от дейностите и по същия начин са модулирани конкретните дейности за изпълнение (раздел 8.Дейности по проекта) на всяка от трите дейности със съответните прогнозни стойности по всяка една от тях.

В резултат на проведената процедура, на основание чл. 20, ал.4, т.3 от ЗОП възложителят е сключил два договора за изпълнение, които са обект на РФК:

Първият договор № Д-ОП-98/06.10.2023 г. е с изпълнител „Мирели-2007“ ЕООД, с предмет: „Организиране и провеждане на поредица от работилници „Е.“ (л.49 и сл.). Договорът е на стойност 19 686, 32 лв., без ДДС или 23 623, 58 лв. с ДДС, със срок на изпълнение до 30.11.2023г., считано от датата на сключването му. В чл. 5 е определено мястото на изпълнение на проектната дейност – в помещения, осигурени от възложителя.

Вторият договор за изпълнение е сключен с „Т. И К.“ ЕООД от 10.10.2023 г. (л.66 нататък), чийто предмет включва две от основните дейности по проекта: „Организиране и провеждане на излет „З.“ и семинар „Е.“ Договорът е на обща стойност 18 963, 08 лв. без ДДС или 22755, 70 лв. с ДДС, със срок посочен в чл. 4 „до 40 календарни дни, считано от датата на сключването му, но не по-късно от 30.11.2023 г.“ В чл. 5 мястото на изпълнение е разпределено в зависимост от вида на дейностите - провеждането на излета е на място в „района на воден басейн на територията на МИРГ“, посочено от Възложителя и съответно семинара в „[населено място], в хотел/зала, посочена от Изпълнителя и одобрена от Възложителя“.

В техническите спецификации се съдържа информация за начина, мястото и вида на дейностите, и материалите, които ще са необходими за провеждане на поръчките. Съответно в Техническата спецификация за провеждане на поредица от работилници „Е.“ в Списък са включени видовете и брой материали, които ще се използват - ножички, шивашки принадлежности и др., а в Техническата спецификация към поръчката за организиране и провеждане на излет и семинар „Е.“ са включени като необходими - транспорт, храна и др., свързани с организиране на пикник и семинар.

Към материалите по административната преписка са представени още офертите на двете дружества с ценови предложения (л.61 и л. 78), съобразно които бенефициентът О. Д. е сключил процесните договори за възлагане, както и изготвените доклади/отчети за изпълнение на услугите и постигнатите резултати от дейността.

С писмо № BG14MFOP001-4.115-0006-С01-М003 от 19.02.2024 г. (л.89-91) бенефициентът О. Д. е уведомен за открито производство за определяне на финансова корекция. Касае се Констатация № 1 Незаконосъобразно разделяне на поръчки за услуги, установена при извършения контрол за изпълнение на договора за безвъзмездно финансиране. Нарушението се свързва с неправилно приложен ред за възлагане на обществена поръчка по проект „Е.“ – бенефициентът не е приложил ред за възлагане чрез събиране на оферти с обява или покана до определени лица, а е възложил дейностите по проекта директно по реда на чл.20, ал.4, т.3 от ЗОП и е сключил два договора - с изпълнителите „МИРЕЛИ-2007“ЕООД и „Т. И К.“ЕООД.

По този начин според писмото е допуснато разделяне на обществената поръчка на части, с което бенефициентът е приложил ред за възлагане за по-ниски стойности, нарушение на чл.21, ал.15 от ЗОП.

Бенефициентът е уведомен за нередността, означена като такава по т.2, буква “а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности и за предложената финансова корекция от 100%. Писмото е получено на 20.02.2024 г. (л.87) и на бенефициента е предоставена възможност в двуседмичен срок да представи бележки и възражения, коментари или допълнителни документи.

В дадения срок е депозирано Възражение изх.№ 04-13-3#1/01.03.2024 г., с което се оспорват констатациите в писмото за нередност. Според възражението липсва фактическа установеност на сочената от УО нередност. На първо място се оспорват доводите, че двата договора са с еднакъв предмет с аргументи, позовани на съдебна практика на ВАС за липса на задължителните, кумулативни предпоставки: 1. да са възложени две или повече поръчки в рамките на 12 месеца; 2. тези поръчки да са със сходен или идентичен предмет; 3. към момента на стартиране на дейностите по възлагане на първата поръчка възложителят да е наясно, че в рамките на 12 месеца ще трябва да възложи и други поръчки със същия или със сходен предмет и 4. към същия този момент възложителят да е запознат с обстоятелството, че общата стойност на поръчките би била основание за преминаване към друг ред за възлагане, приложим към по-високи стойности на поръчките.

На следващо място според възражението не било ясно дали се има предвид идентичност или сходство между двете поръчки. В писмото било посочено, че договорите са с еднакъв предмет, който извод на УО, счита за неправилен и породен от погрешно тълкуване на понятията. Пояснява, че ЗОП регламентира понятието „обект“ на обществените поръчки, по смисъла вложен в закона, а определение за понятието „предмет“ намира от общоприетото значение на думата в българския език, като на база дефиниране на двете понятия поддържа, че процесните два договора имат различен предмет.

На следващо място според възражението, предметът на двата договора не е нито идентичен, нито сходен и това било видно от техническите спецификации, според които изпълнението на всяка от дейностите включва: списък на материалите, съответно стоките и дейностите за всяка една от трите еко работилници, основна част от изпълнението, както и доставка на материалите необходими за изпълнението. Приема, че единствено свързани с доставка на услуги са хонорарите на ръководителите на трите еко работилници и възнаграждението на шивачките в работилница Еко мода. Възражението за липса на сходство в предмета на договорите се позовава и на различните дейности по втория договор, свързани с провеждане на излет и семинар.

Накрая с възражението се оспорва констатацията на ръководителя на УО за сходство в дейността на двата договора, с оглед конкретното им предназначение, и в този смисъл счита, че е без значение начина, по който дейностите били описани в условията за кандидатстване като допустими разходи.

Въз основа на изложеното, бенефициентът смята, че не е налице разделяне на обществената поръчка на части, тъй като предметът и възложените дейности на процесните договори са напълно различни; не е изпълнен фактическия състав на твърдяната в писмото нередност, която да обосновава налагане на 100 на сто финансова корекция върху допустимите разходи по засегнатите договори.

Управляващият орган е разгледал възраженията на бенефициера [община], но е приел същите за неоснователни.

Предмет на оспорване в настоящото производство е Решение за определяне на финансова корекция № МДР-СД-01-70/26.08.2024 г. на ръководителя на Управляващият орган на Програма за морско дело и рибарство 2014-2020 (УО на ПМДР) и заместник-министър на земеделието и храните, издадено на основание чл. 9, ал. 5, чл. 70, ал. 1, т. 9, във връзка с чл. 72, ал. 1 и ал.3 и чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ във връзка с чл. 21, ал.15 от ЗОП и §70 от ПЗР към ЗИД на ЗУСЕФСУ.

Решението е изпратено по електронен път чрез ИСУН 2020 и е получено/дата на първо отваряне на 27.08.2024 г. (л.96), а жалбата е регистрирана в МЗХ с рег. № 07-586 на 09.09.2024 г. Решението е издадено във връзка с инициирани от УО на ПМДР 2014-2020 проверки за администриране на нередности на основание чл.69, ал.2 от ЗУСЕФСУ. В РФК са описани двата договора, обект на проверки за законосъобразност на проведени процедури за избор на изпълнител чрез директно възлагане с предмет „Организиране и провеждане на поредица от работилници „Е.“ и „Организиране и провеждане на излет „З." и семинар „Е.“. Тези договори, сключени от бенефициента [община], са:

1. Договор за изпълнение с „МИРЕЛИ-2007“ ЕООД от 06.10.2023 г. на стойност 19 686, 32 лв., без ДДС, с предмет: „Организиране и провеждане на поредица от работилници „Е.“;

2. Договор за изпълнение с „Т. И К.“ ЕООД от 10.10.2023 г. на стойност 18 963, 08 лв., без ДДС, с предмет: „Организиране и провеждане на излет „З." и семинар „Е.“.

В РФК е описано констатирано по време на проверката нарушение - Констатация № 1, изразяващо се в незаконосъобразно разделяне на поръчката за услуги от страна на възложителя [община]. Решението се позовава на обстоятелството, че проект „Е.“ се състои от поредица мероприятия и занимания с образователна и възпитателна насоченост, чиято цел е изграждане на навици и екологично съзнание от най-ранна детска възраст. Според решението основните дейности по изпълнение на проектното предложение са: 1.Организиране на поредица от работилници „Е.“ - Е. Р.; Е. М. и Е. Б.; 2. И. З. Р. и 3. С. Е. М., но бенефициентът не е приложил ред на възлагане чрез събиране на оферти с обява или покана до определени лица, а е възложил дейностите директно по реда на чл. 20, ал.4, т.3 от ЗОП.

Изводът в РФК за нарушение се позовава и на техническите спецификации, и получените оферти, които съдържат сходни дейности за изпълнение, както и на обстоятелството, че дейностите били описани в един бюджетен ред, като допустими разходи в условията за кандидатстване на процедурата, чрез подбор на проекти.

На следващо място се приема, че възложените дейности с двата отделни договора са с еднакъв предмет, на стойност 38 649.40 лв. следователно приложен е ред за възлагане за по-ниски стойности, а е следвало процедурата да бъде по реда на чл. 20, ал. 3, т. 2 от ЗОП.

Становището на УО е, че възраженията на бенефициера не обосновават извод различен от формирания. Прието е, противно на възраженията на бенефициента, че е изпълнен фактическия състав на нередността, както и че са изпълнени и четирите кумулативни предпоставки за това, според практиката на ВАС. На първо място се посочва, че двата договора са сключени в рамките на един и същи месец–м.октомври 2023г. На следващо място според РФК законодателят в чл.3, ал.1 от ЗОП е определил понятието „обект“ на обществена поръчка, за да дефинира видовете дейности, които могат да бъдат предмет на обществена поръчка и това са доставка на стоки, предоставяне на услуги и строителство.

Понятието „предмет“ на обществената поръчка не е дефинирано изрично от законодателя, затова според РФК съдържанието на думата следва общоупотребимия български език, т.е. това, върху което е насочена някаква дейност. В случая се приема, че дейностите по двата договора са сходни и са насочени към организирането и провеждането на образователни инициативи/обучения за придобиване на нови знания и умения от децата в детските градини, а различията в ползваните материали е обусловено от различната тематика на обученията и представлява само помощно средство за реализиране на предвидените дейности, а не обуславя предмета на договорите. Другото сходство в предмета на договорите, според УО е обусловено от предвидените разходи за хонорари на ръководителите и лекторите за изпълнение на обучителни дейности. В този смисъл РФК се позовава на докладите на бенефициента, въз основа на които се прави заключение, че последният сам квалифицира дейностите по двата договора като обучения.

Поддържа се, че са налице и останалите две предпоставки, доколкото още със сключване на АДПБФП от 25.08.2023г., бенефициентът е бил наясно, че в рамките на срока за изпълнение на дейностите по проекта - от 25.08.2023г. до 30.11.2023г. той трябва да проведе избор на изпълнители за изпълнение на одобрения проект, също и че с оглед общата стойност на одобрените разходи от 38 649, 40 лв. по проектното предложение се надвишава прага по чл. 20, ал.4, т.3 от ЗОП и се налага преминаване към друг ред за възлагане на поръчките.

От УО на Програмата е формирано крайно заключение за незаконосъобразно разделяне на поръчки за услуги, тъй като вместо да проведе процедура за избор чрез събиране на оферти с обява или покана до определени лица, възложителят е възложил директно дейностите на определени от него изпълнители, квалифицирано като нарушение на чл. 21, ал.15 от ЗОП.

Според РФК, нарушението е нередност, която се квалифицира по т. 2, буква „а“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности представляващи основания за извършване на финансови корекции, и на процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции, във връзка с чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 72, ал. 5 от ЗУСЕФСУ, тъй като за дейностите „Организиране и провеждане на поредица от работилници „Е.“; „Организиране и провеждане на излет „Зелена разходка“ и семинар „Е.“ е приложен ред за възлагане, относим за по-ниски прогнозни стойности.

Размерът на финансовата корекция е установен по пропорционалния метод, поради невъзможност с оглед естеството на нарушението да се даде реално количествено изражение на финансовите последици. Определеният с РФК размер на финансова корекция е 100 на сто от стойността на допустимите разходи, засегнати от нарушението по договор с изпълнител „МИРЕЛИ-2007“ ЕООД от 06.10.2023 г. на стойност 19 686, 32 лв., без ДДС и Договор с изпълнител „Т. И К.“ ЕООД от 10.10.2023 г. на стойност 18 963, 08 лв., без ДДС.

Към административната преписка е приложена Заповед с №РД09-473/02.05.2024г. на министъра на земеделието и храните (л.9) за възлагане правомощия на заместник-министър Д. С. за Ръководител на Управляващия орган на ПМДР 2014-2020 г. При така установеното, съдът направи следните правни изводи:

Жалбата е подадена в срока по чл.149 ал.1 от АПК, приложим според препращащата норма на чл.73, ал.4 от ЗУСЕФСУ, от субект, който е бенефициер по договор за отпускане на финансова субсидия, поради което е процесуално допустима.

При разглеждане на жалбата по същество, съдът прие следното:

Оспореното решение за налагане на финансова корекция е издадено от компетентен орган. Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал.1 от ЗУСЕФСУ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Съобразно чл. 9, ал. 4 и 5 от ЗУСЕФСУ, законово е разрешена делегацията, осъществена със Заповед № РД09-473/02.05.2024г. на министъра на земеделието и храните, така че заместник-министърът е бил компетентен към 26.08.2024г. да издаде оспореното решение.

Преди издаване на РФК е била спазена процедурата по чл.73 ал.2 от ЗУСЕФСУ, като на жалбоподателя е дадена възможност за възражения в двуседмичен срок.

Оспореният акт е постановен в предвидената от закона форма и при спазване на нормативно установените изисквания за неговото съдържание. Посочени са правните основания за издаване на оспореното решение – разпоредбите чл. 70, ал.1, т.9 и чл. 73 ал.1 от ЗУСЕФСУ и § 70 от ПЗР на ЗУСЕФСУ, както и текстове от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г. (накратко Наредбата за посочване на нередности), посочени са и разпоредби на ЗОП, за които се твърди да са нарушени от бенефициера.

Не е спорно, че жалбоподателят О. Д. е бенефициент по сключения Административен договор № МДР-ИП-01-62 от 25.08.2023 г., с който се предоставя безвъзмездна финансова помощ по Програма за морско дело и рибарство 2014-2020 (л.22 и следв.) за изпълнение на проект с наименование “Е.“, като в т.5 на договора се конкретизират основните дейности, които служат за изпълнение на одобрения проект: 1. „Организиране на поредица от работилници Е.“; 2. „Излет З.“ и 3. „Семинар Е.“. Със същия договор (т.16) бенефициентът се задължава да проведе процедура за избор на изпълнител, конкретно в т.16.2. се урежда, че „В случай, че Бенефициентът се явява възложител по ЗОП, съгласно чл.5 от ЗОП, провежда съответните процедури за избор на изпълнител/и на дейностите по проекта, изпълняван в рамките на стратегия за местно развитие. Процедурите се провеждат в съответствие със ЗОП и при спазване условията и реда на приложимото законодателство.“ От данните по делото става ясно, че бенефициентът, в качеството си на възложител, в периода 25.08.2023 г. – 30.11.2023 г. е провел обществена поръчка по реда на чл. 20, ал.4, т.3 от ЗОП, която в относимата редакция на стойностните прагове (ДВ, бр. 102 от 2019 г.) казва, че възложителите могат да възлагат директно обществени поръчки с прогнозна стойност, по-малка от т.3. 30 000 лв. – при доставки и услуги извън тези по т. 2.

УО е приел, че е налице нарушение с оглед стойността на поръчките, като основание за прилагане на друг ред за възлагане. Общата прогнозна стойност на двете поръчки възлиза общо на 38 649, 40 лв., без ДДС, което според УО предполага възлагане чрез събиране на оферти с обява или покана до определени лица.

Съгласно чл. 21, ал. 15 ЗОП (редакция ДВ, бр. 86 от 2018 г., в сила от 1.03.2019 г.) не се допуска разделяне на обществена поръчка на части с цел прилагане на ред за възлагане за по-ниски стойности, а според ал. 16, т. 2 ЗОП не се смята за разделяне възлагането в рамките на 12 месеца на две или повече поръчки: с идентичен или сходен предмет, които не са били известни на възложителя към момента, в който са стартирали действия по възлагането на предходната поръчка с такъв предмет. Казано с други думи, забраната за неразделяне предполага да се установи първо, наличие на реализирани от възложителя обществени поръчки със сходен или идентичен предмет в рамките на 12 месеца, и второ, да се установи моментът на узнаване на необходимостта от последващи обществени поръчки със сходен или идентичен предмет.

Така се стига до спорния въпрос сходен ли е предмета на възложените две обществени поръчки, доколкото това е материалноправната предпоставка, за да е налице соченото в РФК нарушение на чл. 21, ал.15 от ЗОП.

В чл. 3, ал.1 от ЗОП е дадена законовата дефиниция на понятието „обекти“ на обществените поръчки, която дефинира видовете дейности, които могат да бъдат предмет на обществена поръчка. Съгласно разпоредбата, това са доставка на стоки, предоставяне на услуги и строителство.

Понятието „предмет“ на обществената поръчка не е дефинирано изрично от законодателя, поради което и с оглед на чл. 36, ал. 1, вр. чл. 37, ал. 1 и 2 от Указ № 833 от 24.04.1974 г. за прилагане на Закона за нормативните актове, съдържанието на понятието „предмет“ е значението на думата в общоупотребимия български език. Съгласно Български тълковен речник, [интернет адрес]термини Наука и изкуство, С., 2008, с. 729, предмет – в релевантното значение, е това, върху което е насочена някаква дейност (така Решение № 12710 от 14.12.2021 г. на ВАС по адм. д. № 6177/2021 г., VII о.; Решение № 13140 от 22.10.2020 г. на ВАС по адм. д. № 1978/2020 г., VII о.) Двете обществени поръки са с обект услуга, формулирана в договорите като „организиране и провеждане“, но предмета и действията по изпълнението им са коренно различни. Едната поръчка е свързана с провеждане на поредица от работилници „Е.“, които са: „Е.“, „Е.“ и „Е.“ и по информация от Техническата спецификация към договора с „МИРЕЛИ-2007“ЕООД, за направата на работилниците са предвидени материали за всяка поотделно, определено е времето и мястото, където ще се изработват; подробно в списък-приложение са включени видовете материали и необходимото количество за изработването на всяка от трите работилници. Следва да се отбележи, че и трите работилници са адресирани към децата и осъществени в детски градини на територията на [община].

Втората поръчка обаче, е свързана с организиране и провеждане на дейности като включва в своя предмет действия коренно различни от изложените за първата. Тук дейностите са свързани с организиране на излет и провеждане на семинар, озаглавени излет „Зелена разходка и семинар „Е.“. В Техническата спецификация към втория договор с „Т. И К.“ ЕООД са заложени детайлно различни като описание действия, време и начина на извършване на мероприятията и мястото на провеждането им, други са материалите, вещите и необходимите за излета пособия, включени в списъка към техническата спецификация. Следователно сходството, за което твърди УО на ПМРД, не е в предмета на поръчката, а във вида на дейностите, свързани с осъществяване на услугата, чрез която ще се реализира предмета на поръчката. (Решение № 12710 от 14.12.2021 г. на ВАС по адм. д. № 6177/2021 г., VII о.).

Ето защо, не могат да бъдат споделени доводите на УО, формирали крайното заключение за неправомерно извършено разделяне на поръчката за услуги. От една страна, административният договор дава превес и оперативна самостоятелност на бенефициента-възложител да извърши преценка за избор на изпълнител или изпълнители при спазване правилата на ЗОП /т.16.2/.

Следва да се отчете, че първоначално основните дейности по АДБФП /т.5/ са разделени в три отделни групи: 1. „Организиране на поредица от работилници Е.“; 2. „Излет З.“ и 3. „Семинар Е.“. В случая възложителят, като е направил преценка на сходните и близки по изпълнение действия, е извършил обединяване на дейностите от групи 2 и 3 в една обществена поръчка, което групиране е съобразено с предмета на договора. Така дейностите свързани с провеждане на излет и семинар, са обединени с оглед тяхната функционалност в една поръчка „Организиране и провеждане на излет „З.“ и семинар „Е.“, по Договора от 10.10.2023 г. с „Т. И К.“ ЕООД. А дейността “Организиране и провеждане на поредица от работилници „Е.“ е включена като самостоятелна с Договора за възлагане от 06.10.2023 г. с „МИРЕЛИ-2007“ ЕООД.

При сравняване на Техническите спецификации на двете поръчки е видно, че предметът на двата договора не е идентичен, нито дори сходен.По първия договор с „Мирели-2007“ се изисква организиране и провеждане на три екоработилници, а с офертата на „Мирели-2007“ се уточнява доставката на необходимите стоки за всяка една работилница. По тази обществена поръчка се поема ангажимент за услуга само под формата на хонорар за ръководител работилница и шивачки. Докато с втората обществена поръчка и по двете отделни дейности – провеждане на излет „З.“ и провеждане на семинар „Е.“, се предвижда предоставяне на услуги – транспортни, за почистване, по осигуряване на ръководител и медицински лица, изготвяне на материали, осигуряване на нощувки, настаняване, наемане на зала, осигуряване на лектори и др. Безспорно е, че обществените поръчки са възложени в рамките на един месец – м.октомври 2023 г., но в случая това обстоятелство не е достатъчно, за да се направи автоматично извод за сходство в предмета на обществените поръчки.

Съгласно чл. 27 ППЗОП възложителят обобщава идентични или сходни потребности, с оглед на правилното определяне на реда за тяхното възлагане, а не сходни видове услуги, чрез които ще задоволи потребността си. В случая възлагането на отделните две обществени поръчки е обусловено от различни потребности на възложителя, което от своя страна води до извод за липса на идентичност или сходство в предмета на двете обществени поръчки. В същия смисъл е Решение № 11995/23.08.2019 г. по адм. дело № 15408/2018 г. по описа на ВАС, Седмо отделение.

Двете обществени поръчки се различават не само по своят предмет, но имат съществено различие и по отношение на тяхната прогнозна стойност. Дейностите свързани с провеждане на работилници „Е.“ са в размер на 19 686, 32 лв., без ДДС и съответно тази цена е определена в договора за възлагане с „МИРЕЛИ-2007“ЕООД. Съответно дейностите свързани с провеждане на излет „З.“ и семинар „Е.“ са с обща прогнозна стойност 18 963.08 лв., на която цена е сключен и договора с „Т. И К.“ЕООД.

Въз основа на изложеното, съдът приема за установено по делото, че не е налице незаконосъобразно разделяне на обществена поръчка от страна на възложителя [община]. Изводът на органа за осъществено нарушение на чл. 21, ал.15 от ЗОП е неправилен. Доколкото наличието на нарушение на националното или общностното право е съществен елемент от състава на понятието за нередност, то липсата на нарушение обосновава извод за липса и на нередност. В този смисъл, решението на УО на ПМДР 2014-2020, с което е определена финансова корекция за твърдяната нередност се явява неправилно.

По изложените съображения подадената жалба е основателна, констатацията на УО на ПМДР 2014-2020 за допуснато нарушение на чл. 21, ал.15 от ЗОП се явява неправилна, а решението за определяне на финансова корекция като незаконосъобразно следва да се отмени.

При този изход на делото и след като в срок от пълномощника на жалбоподателя е направено искане за разноски с представен списък (л.131), следва в полза на жалбоподателя да се присъди адвокатско възнаграждение в размер от 3742 лева в рамките на минималните размери, с оглед релевираното възражение за прекомерност на претендираното възнаграждение за адвокат, както и 309, 19 лв. внесена държавна такса, или общо 4051 лева.

Мотивиран от гореизложеното и на основание чл.172 ал.2 от АПК, Административен съд-[област], втори състав,