Решение № 130 от 4.11.2024 г. на Апелативен съд - Велико Търново по дело № 266/2024 г.

Производството е по Глава тридесет и трета от НПК. Образувано е по искане на осъдения Ц. А. Г., чрез процесуалния му представител адв.Л. П.-АК-Русе и адв.С. С.- АК-Русе, за възобновяване на НОХД № 2221/2023 г. по описа на Русенски районен съд, отмяна на присъдата от 28.03.2024г. по НОХД № 2221/2023г. и прекратяване наказателното производство на основание чл. 24 ал.1 т. 1 НПК вр. чл. 9 ал.2 НК; отмяна на присъдата и връщане на делото за ново разглеждане от стадия на досъдебното производство или първата инстанция или да се измени присъдата, като бъде преквалифицирано деянието като престъпление по чл. 354а ал.5 от НК и да се наложи наказание глоба; Да бъде отменено приложението на чл. 68 от НК. В съдебно заседание прокурорът от Великотърновската апелативна прокуратура излага съображения, че молбата на Ц. Г. подадена е неоснователна. Отсъстват предпоставки за възобновяване на наказателното производство. Към присъдата са изложени аргументи. Делото е разглеждано и в Окръжен съд Русе по жалба на осъденото лице. С развитите мотиви в решението на Окръжен съд - Русе са обсъдени доводите изложени в молбата на осъденото лице и същите са намерени за неоснователни, поради което не са налице предпоставки за възобновяване на наказателното производство. Осъденото лице Ц. А. Г. изразява становище, че молбата е основателна и следва да се уважи един от трита варианта, предложени от защитниците. Процесуалния представител на осъдения Ц. А. Г. адв.Л. П.-АК-Русе, излага съображения, че правната квалификация не е правилно определена от решаващия съд независимо дали става въпрос за първа или втора инстанция. При разглеждане на делото в първоинстанционния съд, са направени сериозни възражения за разпита на въпросните полицаи, тъй като не са налице предпоставките на чл. 118 от НПК. Този текст има и промяна, и нито един от доводите не са чути и в крайна сметка се стига до този резултат. Процесуалния представител на осъдения Ц. А. Г. адв.С. С.- АК-Русе, излага съображения, че влязлата в сила присъда е постановена при особено съществено нарушение на процесуалните правила, постановена е въз основа на доказателства, които не са събрани по реда на НПК, както и на доказателства, които изобщо не са били събирани в първоинстанционното производство. Материалният закон е нарушен и не е приложен правилно, защото с оглед малкото количество наркотично вещество, неговата ниска стойност и данните за личността на осъденото лице правилната квалификация следва да бъде по чл. 354а ал. 5 от НК. Иска се възобновяване на наказателното дело, отмяна на присъдата и връщане делото за ново разглеждане или алтернативно, преквалифициране деянието като престъпление по чл. 354а ал. 5 от НК, налагане на наказание „глоба“ и отмяна приложението на чл. 68 от НК. Великотърновският апелативен съд, като извърши проверка за наличие на претендираните в искането основания за възобновяване на делото, в пределите на правомощията си по чл. 347 от НПК, намери за установено следното: Искането за възобновяване е процесуално допустимо. Предмет на искането е акт от кръга на визираните в чл.419 от НПК, непроверен по касационен ред по жалба на страната в чийто интерес се предлага отмяната. Направено е от процесуално легитимирано лице по чл. 420, ал. 2 от НПК, като от съдържанието на искането се извежда оплакване за наличието на основание за възобновяване по чл. 422, ал. 1, т. 5 НПК, във връзка с допуснато съществено нарушение по чл. 348, ал. 1, т. 1, т.2 и т.3 от НПК. Искането е направено в законоустановения шестмесечен срок по чл.421, ал. 3 от НПК. Разгледано по съществото искането за възобновяване е неоснователно, като съображенията за това са следните: С присъда №49/28.03.24г. по НОХД №2221/23г. РРС е постановил: Признава подсъдимия Ц. А. Г. за виновен в това, че на 14.11.2023г. в гр.Русе, без надлежно разрешително, издадено по реда на Закона за контрол върху наркотичните вещества и прекурсорите, държал високорискови наркотични вещества — марихуана, с нето тегло 3, 113 грама, със съдържание на активен наркотично действащ компонент тетрахидроканабинол — ТХК 16, 2 тегловни процента, на стойност 62, 26 лева., поради което и на основание чл.354а, ал.3, пр.2, т.пр.1от НК и чл.54 от НК, го осъжда на една година лишаване от свобода и глоба от 2000.00 лева, което на осн.чл.57, ал.1, т.3 от ЗИНЗС да се изтърпи при общ режим в затвор. На осн.чл.68, ал.1 от НК привежда в изпълнение наказанието наложено по НОХД № 1017/2023г. по описа на РСР, в размер на една година лишаване от свобода, което на осн.чл.57, ал.1, т.3 от ЗИНЗС да се изтърпи при общ режим в затвор, отделно от наказанието наложено по тази присъда. Съдът се е произнесъл и по разноските. С Решение №79/21.06.2024 г., постановено по ВНОХД №404/2024 г. на Окръжен съд – Русе, е потвърдена изцяло присъда №49 от 28.03.2024 г. по НОХД №2221/2023 г. по описа на РРС, 1 н. с-в. Оплакванията в искането за възобновяване се свеждат до следното: Нарушен е материалния закон, тъй като правилната квалификация следва да бъде по чл. 354а ал.5 от НК, а не по чл. 354а ал.3 от НК. В чл. 93 т.9 от НК е дадена легална дефиниция за понятието „маловажен случай“. В тази разпоредба законодателят е въвел два критерия за оценката на едно деяние като маловажен случай и те са: липса или незначителност на вредните последици или наличието на други смекчаващи отговорността обстоятелства. В конкретния случай освен липсата на каквито и да са вредни последици, са налице множество смекчаващи обстоятелства, които определят случая като маловажен и те са: незначителното количество наркотично вещество с ниска стойност, характеристичните данни за личността на подсъдимия, които го определят като лице с ниска обществена опасност и те са: подсъдимият е с виеше образование, работи, семеен, отглежда две малолетни деца - едното на 6 месеца, другото на 7 години. Ако се приеме и категоричното становище на съда, че лично той доброволно е предал на органите на реда наркотичното вещество се прибавя и още едно смекчаващо обстоятелство - съдействие за установяване на обективната истина. Посоченото от съда като отегчаващо отговорността обстоятелство високата обществена опасност на деянието не е такова, тъй като обществената опасност на едно деяние се определя от неговата наказуемост. Въпреки, че се касае за държане на наркотични вещества все пак законодателят е предвидил възможност за налагане на наказание без лишаване от свобода в маловажни случай на ал.3 и 4 на чл. 354а от НК., респ. значително по -ниска обществена опасност в сравнение с деяния от същия вид. В този смисъл са Решение № 103/21.06.2021г. по н.д. № 396/2021г. на ВКС, Решение № 79/03.06.2021г. по н.д. № 131/2021г. на ВКС. В случаите по чл. 354а ал.3 от НК законодателят не е предвидил завишена наказателна отговорност в случаите на чл. 28 от НК - повторност, поради което няма никаква законова пречка деянието да се преквалифицира като маловажен случай. За деяния от този вид и при това количество марихуана в редица държави от ЕС се налага само административно наказание, а отглеждането на коноп със съдържание на ТНС под 0.3 тегловни процента се субсидира. В хода на съдебното следствие съдът е установил противоречия в показанията на св.К. З. и П. С., които са били преодолени чрез провеждането на очна ставка между тях. Това не може да се твърди за противоречията между св.З. и подс.Г. въпреки очната ставка между двамата. Съгласно чл.305 ал.3 изр. 2 от НПК при противоречие между доказателствените материали съдът трябва да изложи съображения защо едни от тях се приемат, а други се отхвърлят. Съдът се е задоволил декларативно да посочи, че дава вяра на показанията на св.З. без да посочи с кои доказателства те кореспондират. Същевременно обясненията на подсъдимия, че кутийката с надпис „Ментос“, съдържаща наркотичното вещество е останала неоткрита при претърсване на автомобила, извършено по предходно наказателно производство, по което е осъден са приети само като защитна теза. Мотивът за това е, че от приложените материали по НОХД № 1017/2023г. не се установява посочената кутийка да е откривана и изземвана. Това обаче не означава, че не е била там, тъй като при огледа на автомобила не са описани всички намиращи се в него вещи, разхвърляни навсякъде. Липсва всякакъв коментар за пълното съвпадение между показанията на св.С. дадени в съд. заседание на 06.02.2024г. и обясненията на подс.Г., дадени в съд. заседание на 05.03.2024г. по отношение твърденията на двамата, че кутийката с наркотичното вещество е открита и иззета от св.С., а не предадена лично от подс.Г.. Не са обсъдени възраженията на защитата, направени в съд. заседание на 06.02.2024г. за наличието на процесуални пречки за разпит на св. П. С. в качеството на свидетел на основание чл. 118 от НПК. В мотивите съдът е посочил, че описаната фактическа обстановка се подкрепя от следните гласни доказателствени средства: обясненията на подс. Г., показанията на свидетелите П. С. и К. З., очните ставки, както и от приетото и не оспорено от страните експертно заключение по назначената в съдебното производство съдебно-счетоводна експертиза. Установената от съда фактическа обстановка изобщо не се подкрепя нито от показанията на св. С., нито от обясненията на подс. Г. най-вече по въпроса извършвано ли е претърсване на автомобила на 14.11.2023г. или не и въобще как вещественото доказателство е приобщено към доказателствата по делото. Напротив - тези гласни доказателства опровергават установеното. В съдебното производство не е била назначавана, респ. не е приемана съдебно-счетоводна експертиза. В мотивите съдът е посочил, че описаната фактическа обстановка се подкрепя и от писмени доказателствени средства, между които и двата протокола за доброволно предаване, вкл. този, съставен на 14.11.2023г. от св. П. С.. Ако съдът приема протокола за доброволно предаване, съставен от св. С. като годно доказателствено средство, изготвено по реда на НПК и се позовава на него, тогава не става ясно на какво основание е разпитан като свидетел П. С., действал като разследващ орган, предвид изричната забрана за това по чл. 118 от НПК. Разпитът на св. С. е недопустим, а така също е недопустима и проведената на 28.03.2024г. очна ставка между него и св. К. З., защото С. не може да бъде свидетел по делото. Разпитът на К. З. като свидетел на 05.03.2024г., както и проведената на 28.03.2024г. очна ставка с подс. Г. също са недопустими. Със Закон за изменение и допълнение на НПК, обн. ДВ бр. 18/2024г., в сила от 01.03.2024г. е допълнена разпоредбата на чл. 118 ал.2 от НПК. Въведена е забрана за разпит в качеството на свидетели на полицейски служители, извършили разузнавателна беседа по смисъла на ЗМВР, включително и когато протоколите за извършените от тях действия не са изготвени при условията и по реда на НПК. Разузнавателната беседа представлява по своята същност „разговор“ с разузнавателен характер, с който се цели да се събере първоначална оперативна информация за определено престъпление, извършено от установено или неустановено лице. Тя има своята правна регламентация в разпоредбата на чл. 10 ал. 1 т. 1 от ЗМВР, съгласно която разузнавателната беседа е един от способите за извършване на оперативно- издирвателната дейност, а основание за извършване на ОИД са данни за подготвяни, извършващи се или довършени престъпления - чл. 9 ал. 1 т. 1 от ЗМВР. Съгласно описаната от съда фактическа обстановка на 14.11.2023г.на територията на гр. Русе се провела специализирана полицейска операция по линия на конвенционалната престъпност. В района на комплекс „Левента“ полицейските служители С. и З. установили л.а. „ Мазда“ с peг. № Р 68-•••• / такъв peг. № не съществува/, в който бил подс. Г.. На полицейските служители било служебно известно, че подсъдиия е осъждан за притежание на наркотици. Решили да му извършат проверка. След проверка на документите го попитали дали има забранени вещества и оръжие. Подсъдимият първоначално отричал. Впоследствие след проведен разговор с него се установило, че имал в автомобила наркотични вещества, които подс. предал на служителите на ОД-МВР. Следва да се обърне внимание на въпроса по какъв начин наркотичното вещество е транспортирано до Първо РУ-МВР, при положение, че е доброволно предадено/според полицейските служители/ от осъденото лице още в местността „Левента“. Към този момент не е имало наказателно производство и наркотичното вещество не е било веществено доказателство. Ако полицейските служители са позволили на осъденото лице да държи незаконно наркотичното вещество от местността „Левента“ до Първо РУ-МВР-Русе и след това вече в сградата на РУ да го предаде „доброволно“, то трябва да приемем със сигурност, че осъденият е извършил престъпление. Ако наркотичното вещество е било вече във владение на полицейските служители и при положение, че още няма наказателно производство и няма веществено доказателство, то очевидно е, че трябва да се зададе въпроса на какво правно основание полицейските служители са държали наркотично вещество без надлежно разрешително. Времето, мястото и най-вече целта на проведения разговор с подсъдимия- събиране на първоначална информация за извършващо се от него престъпление по чл. 354а от НК изцяло покриват характеристиките на разузнавателната беседа по смисъла на ЗМВР. Изготвения по-късно в полицейското управление протокол за доброволно предаване от св. С. не е изготвен при условията и по реда на НПК. Налице са всички предпоставки за приложението на чл. 118 ал.2 от НПК / в сила от 01.03.2024г./ по отношение на св. З., който е разпитан от съда в качеството му на свидетел на 05.03.2024г. Забраната се отнася и за извършената на 28.03.2024г. очна ставка между З. и подс. Г., както и между З. и С., тъй като З. не може да бъде свидетел по делото. На следващо място - настоящото наказателно производство е започнато на 14.11.2023г. като бързо производство по реда на чл. 356 ал.1 т.1 от НПК с първото действие по разследването - разпит на св. С. на 14.11.2023г. Съгласно чл. 356 ал.4 от НПК лицето, за което има обосновано предположение, че е извършило престъплението се счита за обвиняем от момента на съставянето на акта на първото действие по разследването срещу него. Веднага след разпита на св.С., подс.Г. вече е имал качеството на обвиняем, независимо от това, че е привлечен в това качество на 20.11.2023г. В периода от 14.11.2023г. до 20.11.2023г. никой не е информирал подсъдимия за правата му по чл. 55 от НПК, от които на този етап от производството най-важни са били правото му да не дава обяснения и правото му на адвокатска защита. Описаното процесуално нарушение е от категорията на съществените, за което защитата направи възражение в съд. заседание на 06.02.2024г. Липсва произнасяне от съда по това възражение нито в самото съд. заседание от 06.02.2024г., нито в мотивите на присъдата. При индивидуализацията на наказанието съдът е намерил две отегчаващи отговорността обстоятелства - висока обществена опасност на деянието и упоритост в умисъла. Високата обществена опасност не може да бъде отегчаващо обстоятелство. Съдът е намерил само едно смекчаващо отговорността обстоятелство - относително ниската стойност на инкриминирания предмет. Не са взети предвид другите смекчаващи обстоятелства, а именно - подсъдимият е с виеше образование, семеен с две малолетни лица за които се грижи, работи и то на сравнително висока позиция. При значителен превес на смекчаващите отговорността обстоятелства наказанието би следвало да бъде определено при условията на чл. 55 ал.1 т.1 от НПК, а не при условията на чл. 54 от НК. При индивидуализацията на наказанието е допуснато още едно процесуално нарушение, тъй като липсват каквито и да са мотиви по отношение кумулативно наложеното наказание глоба в нарушение на чл. 57 ал.2 от НК. Изключително несправедливо е лице с такива отлични характеристични данни и при недоказаност на обвинението да бъде подложен на строга репресия-общо две години лишаване от свобода ефективно. Това наказание първо няма да постигне целите на наказанието по чл. 36 от НК, а точно обратното-ще съсипе семейството му, живота му и ще доведе до още неблагоприятни последици. Относно изложените по-горе основания за възобновяване на производството ВТАС намира за установено следното: Във връзка с горните оплаквания следва да се посочи, че те са смесица между оплаквания за липса на мотиви, нарушение на закона, явна несправедливост на наложеното наказание и необоснованост на изводите на съда. Във връзка с изложените основания и доводи за възобновяване на производството следва да се посочи, че производството по възобновяване е извънреден способ за проверка на влезли в сила съдебни актове и съдът, при преценката на основателността на искането, е обвързан само от основанието и подкрепящите го доводи, изложени в иницииращия процесуален документ/ арг. Решение № 162 от 4.05.2023 г. на ВКС по н. д. № 814/2022 г./. Необходимо да се отбележи, че доводите изложени от защитата на осъдения са в голямата си част за необоснованост на изводите на съда, въпреки, че се сочат като липса на мотиви по чл.348 ал.1 т.2 вр. ал.3, т.2 от НПК. Необосноваността на изводите на съдилищата не е основание за възобновяване на производството по този извънреден способ, поради което настоящия състав не следва да ги разглежда. Освен това общите доводи за нарушения за процесуалните правила и нарушение на закона, без да са подкрепени с конкретни доводи, също не могат да получат конкретен отговор. След горното уточнение на отговор подлежат следните оплаквания в искането за възобновяване: Относно твърдението, че са налице условията на определителната норма на чл. 93 т.9 от НК. Вярно е твърдението, че липсват вредни последици от деянието, но това в случая е без значение защото деянието по чл.354а ал.3 т.1 от НК е на формално извършване. Това означава, че диспозицията на правната норма не съдържа елементи, визиращи юридически факти, които по своята същност представляват вредни последици/например телесна повреда, отнемане на имущество и т.н./. Правилно е посочено в искането, че са налице смекчаващи обстоятелства във връзка със сравнително малкото количество наркотично вещество и характеристичните данни за личността на подсъдимия, както и това че лично той доброволно е предал на органите на реда наркотичното вещество. Посоченото от РРС като отегчаващо отговорността обстоятелство високата обществена опасност на деянието следва да се сподели в известна степен. Това е така защото предвиденото наказание е от една до шест години лишаване от свобода, което означава, че според определителната норма на чл.93, т.7 от НК престъплението е тежко според законодателя. На следващо място съдът се е позовал и на факта, че деянието е извършено в изпитателния срок на също такова деяние. Последното несъмнено значително завишава обществената опасност на деянието. Относно твърдението, че в случаите по чл. 354а, ал.3 от НК законодателят не е предвидил завишена наказателна отговорност в случаите на чл. 28 от НК - повторност, поради което няма никаква законова пречка деянието да се преквалифицира като маловажен случай. Действително законодателят не е предвидил повторност при това престъпление, но точно поради този причина извършването му след като деецът е осъден за друго такова и то в изпитателния му срок следва да се отчете като отегчаващо вината обстоятелство. Очевидно това е имал РРС, като е посочил наличието на упоритост на дееца при извършване на престъплението. В тази връзка, въпреки наличието на посочените смекчаващи вината обстоятелства няма как да се приеме, че е налице маловажен случай. Относно твърденията, че „е ноторно известно, че за деяния от този вид и при това количество марихуана в редица държави от ЕС се налага само административно наказание, а отглеждането на коноп със съдържание на ТНС под 0.3 тегловни процента се субсидира“, следва да се посочи, че това е без значение, тъй като законодателството на другите европейски държави не е приложимо при прилагане на наказателния кодекс на Р. България. Относно твърдените противоречия в показанията на св.К. З. и П. С., следва да се има предвид, че РСР е обсъдил надлежно този въпрос и е направил съответните изводи, като е приел, че не е налице извършване на претърсване по смисъла на НПК. Относно оплакването по отношение на разпита на свидетелите св.К. З. и П. С. във връзка с приложението на чл.118 ал.2 от НПК, следва да се посочи, че въззивния съд подробно се е занимал с този въпрос и е отстранил допуснатото процесуално нарушение. В тази насока изложените съображения от ОС-Русе, относно приложението на процесуалния закон се споделят от настоящия съд. Относно изложените съждения за транспортирането на наркотичното вещество до РУ на МВР и твърдението за извършено престъпление от служителите на МВР – държане на наркотично вещество следва да се отбележи, че този въпрос е извън предмета на делото. Относно твърдението, че изготвения протокол за доброволно предаване от св.С., че не е изготвен при условията и по реда на НПК. Това твърдение е напълно вярно, но не е основание да се приеме, че е налице съществено процесуално нарушение. Протоколът за доброволно предаване е писмено доказателство, а не писмено доказателствено средство за извършване на съответните действия, реда за извършването им и за събраните доказателства по смисъла на чл. 131 от НПК. Това е така, тъй като коментираният протокол з а доброволно предаване е съставен преди образуването на досъдебното производство, т. е. извън процеса, което не налага съобразяване с правилата по НПК - чл. 128 и чл. 129 от НПК. Приложеният по делото протокол за доброволно предаване по правната си природа представлява документ, установяващ начина на приобщаване на описаните в него вещи към материалите по делото. Тези веществени доказателства от своя страна са самостоятелен носител на информация, която информация достига до участниците в процеса чрез тяхното прилагане към делото /чл. 110, ал. 2 от НПК/. В същата насока може да се посочи Решение № 228 от 9.06.2014 г. на ВКС по н. д. № 355/2014 г., I н. о., НК, в което се посочва, че: „…. доброволното предаване на веществени доказателства не е посочено изрично сред способите за събиране на доказателства в чл. 136, ал. 1 от НПК, то по време може да предхожда образуването на производството, какъвто е и настоящият случай …. Протоколът за доброволно предаване, за разлика от изброените в чл. 127, ал. 1 от НПК писмени доказателствени средства, не възпроизвежда доказателства, а служи единствено за тяхното приобщаване към доказателствената съвкупност. В този смисъл той има характера не на писмено доказателствено средство, а единствено на документ, удостоверяващ факта на предаване на веществени доказателства.“ Относно твърдението, че веднага след разпита на св.С., подс.Г. вече е имал качеството на обвиняем, независимо от това, че е привлечен в това качество на 20.11.2023г. В периода от 14.11.2023г. до 20.11.2023г. никой не е информирал подсъдимия за правата му по чл. 55 от НПК, от които на този етап от производството най-важни са били правото му да не дава обяснения и правото му на адвокатска защита. Действително, съгласно чл.356 ал.4 от НПК лицето, за което има обосновано предположение, че е извършило престъплението, се счита за обвиняем от момента на съставянето на акта за първото действие по разследването срещу него. Следва да се има предвид, обаче че е необходимо освен да е извършено действието по разследването, последното да е срещу лицето. На следващо място е необходимо да е налице обосновано предположение, че е извършило престъплението. И двете условия не се установява да са били налице, поради което и органа на досъдебното производство е привлякъл в качеството на обвиняем осъдения Г. на 20.11.2023г., а не веднага след установяване на деянието. В този смисъл въобще не може да става въпрос за допуснато съществено процесуално нарушение. Относно смекчаващите и отегчаващи вината обстоятелства следва да се отбележи, че съдът е наложил минималното предвидено в закона наказание лишаване от свобода и това означава, че само може да се обсъжда приложението на чл.55 от НК, но не и намаляване на наказанието. Относно приложението на чл.55 от НК следва да се посочи, че тази разпоредба изисква наличието на многобройни или изключително смекчаващо вината обстоятелство. Наред с това е необходимо да е налице констатацията, че и най-лекото предвидено в закона наказание е несъразмерно тежко. В тази връзка следва да се подчертае, че не е налице многобройност на смекчаващи вината обстоятелства и също така количеството и цената на наркотичното вещество не сочи на изключително смекчаващо такова. На следващо място фактът, че деянието е извършено в изпитателния срок на друго подобно престъпление изключва възможността да се приеме, че и най-лекото предвидено в закона наказание е несъразмерно тежко. В тази смисъл не е налице основание за приемане наличие на явна несправедливост на наложеното наказание. Относно твърдението, че при индивидуализацията на наказанието е допуснато процесуално нарушение, тъй като липсват каквито и да са мотиви по отношение кумулативно наложеното наказание глоба в нарушение на чл. 57 ал.2 от НК. В тази връзка следва да се отбележи, че действително РРС не е обсъдил изрично налагането на наказанието глоба, но следва да се има предвид, че обсъждането на смекчаващите и отегчаващи вината обстоятелства се отнася и до това наказание. Последното е в минимален размер и всъщност, като е приел че следва да приложи чл.54 от НК РРС не е имал друга законова възможност освен да наложи не по-малко от минималния размер на глобата. Предвид гореизложеното искането за възобновяване следва да се остави без уважение. Водим от горното и на основание чл. 425, ал.1 от НПК, Великотърновският апелативен съд