Решение № 163 от 12.3.2024 г. на Апелативен съд - София по дело № 453/2023 г.

Производството е по реда на чл. 258 и сл. от ГПК. С решение № 285 от 28.02.203 г. по т.д. № 1447/ 2022 г. на Софийския градски съд, търговско отделение, VІ - 3 състав „Булгаргаз“ ЕАД - гр. София е осъдено да заплати на „Овергаз Мрежи“ АД - гр. София на основание чл. 55, ал. 1, пр. 1, вр. с чл. 26, ал. 1, предл. 1 от ЗЗД сумата 1 023 362.07 лева, с включен ДДС, представляваща заплатени без основание суми по нищожна клауза по чл. 7.3. от Договор № 494-214 от 21.12.2020 г. за доставка на природен газ на изходен пункт на газопреносната мрежа, като неустойка за доставени и приети над уговорените количества природен газ, както следва: за м. октомври 2021г.- 772 940.03 лева, с включен ДДС, за м. ноември 2021 г. - 64 016.20 лева, с включен ДДС и за м. декември 2021 г. - 186 405.84 лева, с включен ДДС, ведно със законната лихва от 3.08.2022 г. до окончателно погасяване на задължението. Срещу решението е подадена въззивна жалба от „Булгаргаз“ ЕАД - гр. София, в която се твърди, че е неправилно поради допуснати нарушения на материалния закон и съществено нарушение на сьдопроизводствените правила, и е необосновано, в подкрепа на което са изложени следните съображения. Съдът интерпретирал уговорките на т. 7.2 и т. 8.4 от договора за доставка в нарушение на правилата за тълкуване на договорите, като напълно игнорирал основните правила, при които се извършва доставката на природен газ в България, спецификите при изпълнение на задълженията на страните при доставката на газ, възможните негативни последици при неизпълнение на договорените количества от клиента и механизмите за контрол и санкциониране от доставчика на евентуалното неизпълнение. Превратно била интерпретирана уговорката на т. 8.2 от договора, в която била предвидена възможност при определени условия да се договарят промени в договорените количества. Противно на възприетото от съда по делото липсвали доказателства, че след 2018 г. ответникът отказвал без причина одобряването на исканията за изменение на дневното договорено количество и неоснователно съдът приел, че „стимулирал“ неизпълнението на ищеца, като му доставял допълнителни количества природен газ, без да ги е одобрил. При съобразяване на спецификите на доставката на газ от текста на т. 7.3 от договора ставало ясно, че тази клауза има неустоечен характер, защото обективирала постигнатото между страните съгласие за начина, по който следва ответника да се обезщети за вредите от неизпълнението на договорното задължение на ищеца да приеме уговорените количества газ, както и за размера на дължимото обезщетение. В противоречие на чл. 30, ал. 1, т. 7 от ЗЕ и чл. 10, ал. 4, т. 4 от Наредбата за регулиране цените на газа бил извода, че въпросната клауза определяла цена на природен газ в нарушение на императивни законови норми и решенията на КЕВР за определяне регулирана цена на газа в процесния период. Съдът пренебрегнал решението от 13.06.2019 г. на КЕВР, в което било прието, че с уговорката по т. 7.3 „Булгаргаз“ ЕАД не нарушава задължението си за продажба на газ по установени от КЕВР цени, а страните по договора за доставка отнапред уговарят санкция за неизпълнение на договорно задължение. Молбата е решението да бъде отменено и да бъде постановено друго решение, с което исковата претенция да бъде отхвърлена като неоснователна. Ответникът по въззивната жалба „Овергаз Мрежи“ АД - гр. София в писмения отговор я оспорва като неоснователна. За първи път във въззивната жалба се изтъквали нови обстоятелства относно „спецификите на продажбата па природен газ“ и за това, че въззивникът не извършвал доставка на газ само на определен клиент, а на всички клиенти, които са присъединени кьм мрежата. При това положение било недопустимо упражняването на едно субективно право да бъде обвързано със санкционен резултат - в случая упражняването на правото - 3 - на клиента да приеме допълнителни количества да води до налагане на санкция под формата на договорна неустойка. Затова макар и клаузата т.7.3 да била наречена „неустойка“, по своята правна същност вземането било допълнителна цена, включена в договора в противоречие с императивни правни норми за възползването от клиента от предоставената му възможност да приеме по-голямо от договореното количество. Според чл. 5, ал. 3 от Правилата за търговия с природен газ когато страна по договорите за доставка на природен газ е общественият доставчик, условията на доставка са обвързани с условията по договорите, по които общественият доставчик купува, пренася и съхранява природния газ. В първоинстанционното производство ответникът не доказал наличие на подобна клауза в договора, по силата на който той купува природния газ, като се позовал на търговска тайна като основание да не представи документи, съдържащи информация, представляваща такава тайна. Причината за процесуалното му бездействие била само една - в тези договори не се съдържали подобни клаузи, а позоваването на тях във въззивната жалба било голословно. Във връзка с твърдението на жалбоподателя, че той нямал задължение за мотивиране на отказите си и приема. предложенията от клиенти за осигуряване на допълнителни количества газ само в случай, че е възможно да осигури тяхната доставка без това да води до допълнителни разходиq се получавала парадоксалната ситуация общественият доставчик да е напълно наясно със своето задължение да достави всички искани количества, да разполага с тези количества, но да отказва исканията за увеличаването им. По този начин той предопределял крайният снабдител да заплати част от количествата, които ще му достави, с начислени допълнителни 10 %. Клаузата в чл. 7.3 противоречала на чл. 30, ал. 1, т. 7 от ЗЕ, вр. с чл. 2, т. 1 и чл. 17, ал. 1 и 3 от НРЦПГ и чл. 5, ал. 3 от ПТПГ, което на основание чл. 26, ал. 1, предл. първо от ЗЗЗД водело до нейната нищожност. Молбата е решението да бъде потвърдено. Софийският апелативен съд, търговско отделение, шести състав съобрази следното. В исковата молба „Овергаз Мрежи“ АД - гр. София твърдяло, че като титуляр на лицензии за разпределение и снабдяване от краен снабдител сключил на 21.12.2020 г. с обществения доставчик на природен газ „Булгаргаз“ ЕАД - гр. София договор за доставка на природен газ. Цената била определяна съобразно нормативните актове, като количествата газ се доставяли в съответствие с годишна програма, в която били разпределени по тримесечия, месеци и дни. В договора била предвидена възможност за изменение на дневните количества газ по заявка на ищеца, която обаче можело и да не бъде приета от доставчика. След м.ноември 2018 г. ответникът променил коренно пазарното си поведение и наложил практиката почти през целия зимен сезон да не приема предложенията за увеличение на дневните количества без да излага мотиви, което принуждавало ищеца да заплаща за доставените обеми допълнително 10% на основание чл. 7.3 от договора. Цитираната клауза била нищожна поради противоречието й с императивни норми на чл. 30, ал. 1, т. 7 от ЗЕ и чл. 17 от Наредба № 2 от 2013 г. за регулиране на цените на природния газ. Независимо, че била наречена неустойка, по своята правна същност тя била допълнителна цена, включена в договора в противоречие с цитираните императивни норми. Възползвайки се от господстващото си положение на пазара ответникът принуждавал ищеца да заплаща по- висока цена от договорената и утвърдена от КЕВР. Чрез отправяне на заплашителни писма в края на 2021 г. ответникът го принудил да заплати допълнителни суми: за м. октомври 772 940.03 лева, за м.ноември 64 016.20 лева и за м. декември 186 405.84 лева. Тези суми били недължимо платени, затова и били своевременно оспорени и непризнати като задължения от ищеца. При така изложените твърдения ищецът сезирал съда с искане да осъди ответника да му заплати на основание чл. 55, ал. 1, пр. 1 от ЗЗД сумата 1 023 362.07 лева, представляваща сбор от сумите 772 940.03 лева, 64 016.20 лева и 186 405.84 лева - недължимо платени за допълнителни количества газ, доставени в периода м. октомври - м. декември 2021 г., ведно със законната лихва от деня на подаването на исковата молба - 3.08.2022 г. до окончателното плащане. Ответникът „Булгаргаз“ ЕАД - гр. София оспорил иска като неоснователен. Изтъкнал, че чл. 7.3 от договора е валидна неустоечна клауза, поради което начислените съобразно тази разпоредба суми не попадали в регулацията на чл. 30, ал. 1, т. 7 от ЗЕ. В качеството си на обществен доставчик дружеството не можело да откаже доставки на природен газ, включително и над уговорените количества, поради което единствената цел на клаузата била да мотивира другата страна да спазва параметрите по договора. Невярно било твърдението, че произволно и немотивирано отказвал заявките на ищеца за изменение на договорените количества, а освен това последният имал възможност да си осигури допълнителни количества газ от алтернативни доставчици и затова не трябвало да злоупотребява с възможността да се отклонява по своя преценка от договорените количества. Дружеството не продавало газ на цена, различна от определената от КЕВР. Договорените в годишната - 5 - програма дневни количества газ имали обвързващ характер и отклонение с повече от 5 % над тях се считало за неизпълнение на договора, скрепено със санкцията по чл. 7.3. Фактът, че ищеца извършвал по занятие лицензионна дейност по снабдяване с газ на крайни клиенти, предполагал наличието на технически и финансови възможности и материални и човешки ресурси, които му позволяват надеждно прогнозиране на потреблението и нуждите на клиентите му. Неоснователно било твърдението, че неустойката по чл. 7.3 представлявала допълнителна цена за възползването от възможността да приеме по - голямо количество от договореното- плащането на сумите на това основание, в съответствие със становището на КЕВР, било различно от цената на доставения природен газ и се фактурирало отделно от тази цена. Молбата към съда била да отхвърли исковата претенция като неоснователна. Установената от доказателствата фактическа обстановка на спора е следната. В договор № 494-214 за доставка на природен газ на изходен пункт на газопреносната мрежа, сключен на 21.12.2020 г., „Булгаргаз“ ЕАД се задължило да доставя на клиента „Овергаз Мрежи“ АД природен газ в периода от 1.01.2021 г. до 1.01.2022 г. в съответствие с годишна програма, в която били посочени годишното количество за доставка, дневното договорено количество газ за всеки месец, броя на дните във всеки месец, в които клиентът ще приема доставяния газ и пунктовете за предаване - приемане. Стойността на доставения природен газ трябвало да се заплаща от клиента по цени в лева, определени за 1 мегаватчас, в съответствие с действащите нормативни актове и условията на договора. С Решение № Ц - 36 от 1.10.2021 г. на Комисията за енергийно и водно регулиране (КЕВР), считано от 1.10.2021 г. цената, по която общественият доставчик продава природен газ на крайните снабдители, била утвърдена на 94.54 лева/ MWh (без акциз и ДДС). С Решение № Ц - 37 от 1.11.2021 г. на КЕВР, считано от 1.11.2021 г. цената, по която общественият доставчик продава природен газ на крайните снабдители, била утвърдена на 93.19 лева/ MWh (без акциз и ДДС). С Решение № Ц - 41 от 1.12.2021г. на КЕВР, считано от 1.12.2021 г. цената, по която общественият доставчик продава природен газ на крайните снабдители, била утвърдена на 102.33 лева/ MWh (без акциз и ДДС). В дебитно известие № ••••••••••/ 9.11.2021 г. към фактура № 2100005175/ 4.10.2021 г., с дата на падеж 12.11.2021 г., на основание чл. 7.3 от договора било начислено доставено дневно количество газ над 105 % от договореното количество в размер на 58 551.657 MWh на стойност 553 547.37 лева, при единична цена 9.454 лева, без включен ДДС. В дебитно известие № 2100006846/ 9.12.2021 г. към фактура № 2100005797/ 3.11.2021 г., с дата на падеж 13.12.2021 г., на основание чл. 7.3 от договора било начислено доставено дневно количество газ над 105 % от договореното количество в размер на 5 722.933 MWh на стойност 53 332.01лева, при единична цена 9.319 лева, без включен ДДС. В дебитно известие № 2100007352/ 7.01.2022 г. към фактура № 2100006531/ 3.12.2021 г., с дата на падеж 12.01.2022 г., на основание чл. 7.3 от договора било начислено доставено дневно количество газ над 105 % от договореното количество в размер на 15 159.069 MWh на стойност 155 122.75 лева, при единична цена 10.233 лева, без включен ДДС. В писмо с изх. № 01-494-214-3347/ 23.11.2021 г. „Булгаргаз“ ЕАД уведомило „Овергаз Мрежи“ АД, че към 23.11.2021 г. просрочените му задължения по договора са в размер на 772 940.03 лева, и че очаква същите да бъдат изплатени до 24.11.2021 г., като при неизпълнение ще потърси сумата по съдебен ред, ведно със съответните обезпечителни мерки. В писмо с изх. № ОМ- ИД- 1990/ 24.11.2021 г. „Овергаз Мрежи“ АД възразило срещу съществуващи спорни клаузи в договора за доставка, наложени благодарение на господстващото положение на доставчика, но заявило, че ще плати претендираните под принуда суми с единствената цел да избегне неблагоприятните последици от евентуални обезпечителни мерки, като изтъкнало, че плащането на сумата 772 940.03 лева не трябва да се счита за признаване на претенциите на доставчика. Към писмото било приложено преводно нареждане от 24.11.2021 г. за превод на сумата 772 940.03 лева по сметката на „Булгаргаз“ ЕАД. В писмо с изх. № 01-494-214-3575/ 14.12.2021 г. „Булгаргаз“ ЕАД уведомило „Овергаз Мрежи“ АД, че към 14.12.2021 г. просрочените му задължения по договора са в размер на 64 016.20 лева, и че очаква същите да бъдат изплатени до 17.12.2021 г., като при неизпълнение ще потърси сумата по съдебен ред, ведно със съответните обезпечителни мерки. В писмо с изх. № ОМ- ИД- 2109/ 16.12.2021 г. „Овергаз Мрежи“ АД заявило същите възражения и готовност да плати сумата 64 016.20 лева по същите съображения. Към писмото било приложено преводно нареждане от 16.12.2021 г. за превод на сумата 64 016.20 лева по сметката на „Булгаргаз“ ЕАД. В писмо с изх. № 01-494-224-183/ 17.01.2022 г. „Булгаргаз“ ЕАД уведомило „Овергаз Мрежи“ АД, че към 17.01.2022 г. просрочените му задължения по договора са в размер на 186 405.84 лева, и че очаква същите - 7 - да бъдат изплатени до 20.01.2022 г., като при неизпълнение ще потърси сумата по съдебен ред, ведно със съответните обезпечителни мерки. В писмо с изх. № ОМ- ИД- 165/ 25.01.2022 г. „Овергаз Мрежи“ АД заявило същите възражения и готовност да плати сумата 186 405.84 лева по същите съображения. Към писмото било приложено преводно нареждане от 19.01.2022 г. за превод на сумата 186 405.84 лева по сметката на „Булгаргаз“ ЕАД. В изпълнение на правомощията си по чл. 269 от ГПК настоящият състав на въззивната инстанция преценява въззивната жалба като процесуално допустима - подадена е в установения в закона срок от страна по делото, която има интерес и право на обжалване на валиден и допустим съдебен акт, подлежащ на въззивен контрол. След обсъждането на установените от доказателствата факти и доводите на страните приема, че е основателна по следните съображения. Искът с правно основание чл. 55, ал. 1, пр. 1 от ЗЗД е основан на твърдението, че претендираната сума е била платена при начална липса на основание, поради нищожност на чл.7.3 от договора в хипотезата на чл. 26, ал.1, пр. 1 от ЗЗД - противоречие с разпоредбите на чл. 30, ал. 1, т. 7 от Закона за енергетиката (ЗЕ) и на чл. 17 от Наредба № 2 от 2013 г. за регулиране на цените на природния газ, издадена от председателя на Държавната комисия за енергийно и водно регулиране (обн., ДВ, бр. 33 от 5.04.2013 г.). Спецификата на договорните отношения произтича от предмета на договора - правоотношението между страните е възникнало по силата на договор за доставка на природен газ, чиято правна регламентация е в Глава дванадесета, Раздел ІІІ от Закона за енергетиката и в подзаконови актове, издадени в неговото изпълнение. Страните по договора са търговци, които в качеството си на обществен доставчик на природен газ, по смисъла на чл.175, ал.1, т. 1, вр. с чл. 177 от ЗЕ и краен снабдител на природен газ, по смисъла на чл.175, ал.1, т.10, вр. с чл. 178а от ЗЕ, са уговорили доставката на природен газ с определено качество, при регулирана цена, която доставка съгласно чл. 178б, пр. 2 от ЗЕ е услуга от обществен интерес, по смисъла на §1, т. 66 б от ДРЗЕ, която не може да бъде отказвана по причини, непосочени в закона. На основание чл. 181, т. 1 от ЗЕ договорите се сключват при регулирани от Комисията за енергийно и водно регулиране цени, които според чл. 30, ал. 1, т. 7 от с.з. се утвърждават ежемесечно и се прилагат от първо число на месеца, за който са утвърдени. Относно твърденията на ищеца за недобросъвестно упражняване на права от страна на ответника, с оглед възползването му от господстващото му положение на пазара, както и за противоречие на уговорката в чл.7.3 от договора с разпоредбите на чл. 30, ал. 1, т. 7 от ЗЕ и на чл. 17 от Наредба № 2 от 2013 г., съдът съобрази следното. В съответствие с разпоредбите на Правилата за търговия с природен газ (обн., ДВ, бр. 59 от 4.08.2015 г.) общественият доставчик на природен газ сключва с доставящите предприятия или търговците на природен газ сделки при свободно договорени цени (чл.2, ал.3) и има задължението да уведоми писмено оператора на газопреносната мрежа и съответния оператор на газоразпределителната мрежа за сключените от него договори за доставка в срок не по-късно от датата на ефективното изпълнение на договора за доставката (чл.3, ал.1). Съгласно чл. 5, ал. 3 от правилата, при договорите за продажба на природен газ, сключени от обществения доставчик с крайни снабдители на природен газ, условията на доставката са обвързани с условията по договорите, по които общественият доставчик купува, пренася и съхранява природния газ. Следователно при договарянето общественият доставчик следва да съобрази какви са възможностите му да осигури на всеки един от клиентите си доставката на заявеното количество и при отчитане на този обективен факт да предложи конкретни параметри на сделката - количеството природен газ, което той е длъжен да предостави, а клиентът - да приеме и да заплати уговорената цена. В настоящия случай обемът на дължимата престация за срока на действие на договора е уговорен в чл. 4.1 със съгласувана от страните и приложена към договора годишна програма за доставка на природен газ, съдържаща параметрите на договора: годишното количество; месечните количества и дневните количества за всеки месец, включително и броя на дните във всеки месец, в който клиентът ще приема доставяния газ. Съгласно чл.7.1 дневното договорено количество се определя, като месечното количество газ се раздели на броя на календарните дни в съответния месец, като доставчикът не е длъжен да осигурява на клиента количество газ, което го надвишава (чл.7.2). В чл.7.3 е постигнато съгласие за приетото количество газ над 105 % от дневното договорено количество (ДДК) през всеки ден на съответния месец на доставка клиентът да заплаща на доставчика неустойка в размер на 10 % от цената на това количество природен газ, определена по действащата цена в месеца, в който е прието. Неустойка в същия размер е уговорена в чл.7.4 за случаите, в които неприетото количество газ при равномерна доставка е повече от 10 % през всеки ден на съответния месец на доставка, както и когато неприетото - 9 - количество газ при неравномерна доставка е повече от 5 % през всеки ден на съответния месец на доставка (чл. 7.5). От тълкуването на цитираните уговорки във връзка една с друга, като всяка от тях се схваща в смисъла, който произтича от целия договор произтича извода, че действителната обща воля на страните е била спазването от клиента на задължението да получи точно определеното в договора дневно количество газ да бъде скрепено със санкция за неговото неизпълнение в случаите, когато то надвишава допустимия толеранс от 5%, независимо от това дали става дума за прието в повече или за неприето количество газ. Включването на такава санкционна разпоредба в съдържанието на договора е изрично предвидено в чл.5, ал.2, т. 5 от Правилата за търговия с природен газ (обн., ДВ, бр. 59 от 4.08.2015 г.). Така уговорената неустойка би противоречала на нормата на чл. 30, ал. 1, т. 7 от ЗЕ в случай, че единичната цена, по която клиентът ще следва да заплати извъндоговореното количеството газ, е по - висока от регулираната цена на природния газ, но от данните, отразени в издадените от доставчика фактури и от кредитните известия се вижда, че дължимата като неустойка сума е била начислена по утвърдените от КЕВР в цитираните по горе решения цени, по които общественият доставчик продава природен газ на крайните снабдители на природен газ, за месеците октомври, ноември и декември на 2021 г. Следователно твърдяното противоречие не е налице. Тя не противоречи и на разпоредбата на чл. 17, ал. 1 от Наредба № 2 от 2013 г., в която е регламентирана методиката, по която се образува цената, по която общественият доставчик продава природен газ на крайните снабдители. Важно е да се изтъкне, че в цитираната норма са изброени компонентите, които административният орган трябва да съобрази при определянето на цената за съответния месец - последно заявените от обществения доставчик прогнозни количества природен газ в енергийни единици и разходите за доставката им от внос за вътрешния пазар, от местни добивни предприятия, от запаси природен газ и компонента за дейността „обществена доставка“, като цената се изчислява в левове за енергийни единици при горна граница на топлина на изгаряне на природния газ. Необходимо е да се посочи също, че при съобразяване с разпоредбата на чл. 10, ал.4, т.4 от наредбата, в състава на признатите от комисията разходи не са били включени разходи, „свързани с неустойки и други плащания, вследствие на неизпълнение по сключени договори, лихви за забавяне“. От съществено значение е и обстоятелството, че на основание чл. 13, ал. 9 от ЗЕ изброените по - горе решения на комисията е можело да бъде обжалвани относно тяхната законосъобразност, но по делото данни за такова обжалване няма, което означава, че те са породили правните последици на стабилен административен акт, поради което и начина на формиране на утвърдената от регулаторния орган цена по която общественият доставчик е следвало да продава природния газ, не подлежи на коментар. При липсата на твърдените от ищеца основания за нищожност на въпросната неустоечна клауза в хипотезата на чл. 26, ал.1, пр. 1 от ЗЗД, настоящият състав приема, че тя не противоречи и на добрите нрави - чл. 26, ал.1, пр. 3 от ЗЗД, тъй като единствената цел, за която е била уговорена, не излиза извън присъщите й обезпечителна, обезщетителна и санкционна функции. Този извод произтича от преценката, извършена в съответствие с примерно изброените в Тълкувателно решение № 1 от 15.06.2010 г. по т.д. № 1/2009г. на ВКС, ОСTK критерии, към момента на сключване на договора. В настоящия случай неустойката обезпечава изпълнението на парични задължения със значителен размер, като изпълнението на задълженията не е обезпечено с други правни способи - поръчителство, залог, ипотека и др. Тя е уговорена като компенсаторна, за съществено неизпълнение на задължението. От преценката на доказателствата може да се направи обоснован извод, че нейния размер е адекватен на размера на очакваните от неизпълнение на задължението вреди. Според неоспорените от ищеца данни в месечните актове за доставка на природен газ, конкретните параметри са следните: за м.октомври при договорено дневно количество за всеки пункт за предаване/ приемане - 90 363.873 MWh, приетото количество на всички пунктове за предаване/ приемане е 151 848.711 MWh, като стойностното изражение на неизпълнението е 5 812 776.58 лева; за м.ноември при договорено дневно количество за всеки пункт за предаване/ приемане - 102 437.262 MWh, приетото количество на всички пунктове за предаване/ приемане е 106 452.743 MWh, като стойностното изражение на неизпълнението е 374 202.67 лева; за м.декември при договорено дневно количество за всеки пункт за предаване/ приемане - 123 197.866 MWh, приетото количество на всички пунктове за предаване/ приемане е 137 481.893 MWh, като стойностното изражение на неизпълнението е 1 461 684.48 лева. От преценката към момента на неизпълнението на договора, чрез съпоставяне на установения в договора размер - 10 % от цената на дневното договорено количество за съответния месец, с вече настъпилите от неизпълнението вреди в посочените размери, обосновано може да се приеме, че неустойката не е прекомерна. В обобщение на изложеното до тук се налага извода, че уговорката в чл. 7.3 от договора не е нищожна и е обвързала валидно ищеца със - 11 - задължението да заплати санкция за приетите в повече от уговорените в годишната програма дневни количества природен газ. Несъстоятелно, в контекста на изложеното, е възражението за недобросъвестно упражняване на права от страна на ответника. Основателно в жалбата се посочва, че задължителното уговаряне в годишната програма на конкретно количество природен газ произтича от начина на функциониране на пазара на природен газ и на неговите задължения, в качеството на обществен доставчик в страната с правомощията, установени в чл. 177 от ЗЕ. Дружеството предоставя за нуждите на пазара в България природен газ, за придобиването на който сключва сделки за доставка с добивни предприятия и с търговци на природен газ. В качеството си на купувач по сделките то трябва да заяви на своите доставчици определени количества, като съобрази количествата, приети в одобрените заявки на своите клиенти. Затова съгласуването с клиента - краен доставчик на годишна програма по чл. 4.1 е задължителна предпоставка за обезпечаване на сигурността на доставките. От друга страна ищецът е търговец, който по занятие извършва „инвестиране, проектиране, изграждане, експлоатация и ремонт на газоразпределителната мрежа в обекти и съоръжения, свързани с използването на природен газ и продажба на природен газ“. Основателно въззивникът изтъква, че в това свое качество той несъмнено разполага с обучен персонален състав, финансов ресурс и професионален опит, което му гарантира възможността навреме да получава нужната информация за динамиката на пазара - поведението и ценовата политика на основните участници в този сегмент, движението на цените на доставяния продукт, въз основа на която да съставя краткосрочна и дългосрочна прогноза и планиране на своята търговска дейност, съобразявайки потреблението на своите клиенти. Важно е да се посочи, че в чл. 178а, ал. 2 от ЗЕ изрично е регламентирано правото му за нуждите на снабдяването да сключва сделки освен с обществения доставчик и с производители на газ от възобновяеми източници, с добивни предприятия и с търговци на природен газ. Следователно единствено на неговата преценка е предоставен избора дали да приеме от обществения доставчик по - големи от договорените дневни количества, заплащайки уговорената неустойка, или да има готовност при възникването на недостиг да осигури нужните допълнителни количества като ги закупи от някое от изброените по- горе лица. Несъстоятелно е и твърдението, че ответникът умишлено не е приемал предложенията на ищеца за увеличение на дневните количества газ за почти целия зимен сезон без да излага мотиви. Независимо от наличието на уговорката в чл. 7.2 от договора, която освобождава доставчика от задължението да осигурява природен газ над договореното дневно количество, в чл. 8.2 на клиента е признато правото да предлага изменение на месечните и дневните количества. Според чл. 8.2.2 той може да уведоми доставчика за количеството газ, което ще приеме в деня на доставката, като до 20: 00 часа на предишния ден изпрати предложение за изменение на дневните количества, което предложение доставчикът може да приеме изцяло или отчасти, или да не приеме до 24: 00 часа на същия ден. Съгласно чл. 8.4 информацията се разменя чрез електронна платформа на интернет адрес, до който доставчикът е осигурил на клиента достъп и парола, а при техническа неизправност на електронната платформа информацията се разменя по електронна поща или факс. Ищецът, за когото е доказателствената тежест да установи, че е отправил предложения за изменение на дневните количества, които не са били приети от доставчика, не е представил никакви доказателства в тази насока, поради което и твърдението следва да бъде преценявано като недоказано. Непостигането на съгласие за увеличаване на количествата над договорения в приложение № 1 към договора размер означава, че страните са останали обвързани от задълженията си такива, каквито са били поети при подписването на договора и затова за приетото от ищеца количество газ над 105 % от дневното договорено количество за месеците октомври, ноември и декември на 2021 г. той следва да заплати неустойката по чл. 7.3 от договора. Крайният извод от изложените съждения е, че сумите, които са предмет на исковата претенция, са били платени от ищеца по силата на валидна и обвързваща страните по договора клауза за компенсаторна неустойка, което обуславя неоснователността на иска с правно основание чл. 55, ал. 1, пр. 1 от ЗЗД с искане за връщането им като платени при начална липса на основание, поради нищожност на чл.7.3 от договора в хипотезата на чл. 26, ал.1, пр. 1 от ЗЗД - противоречие с разпоредбите на чл. 30, ал. 1, т. 7 от Закона за енергетиката и на чл. 17 от Наредба № 2 от 2013 г. за регулиране на цените на природния газ. Поради несъвпадането на крайните изводи на настоящия състав на въззивната инстанция с тези на първостепенния съд обжалваното решение следва да бъде отменено изцяло и да бъде постановено друго решение, с което иска с правно основание чл. 55, ал. 1, пр. 1 от ЗЗД да бъде отхвърлен като неоснователен. При този изход на спора ищецът следва да бъде осъден да заплати на ответника на основание чл. 78, ал. 3 от ГПК направените разноски по - 13 - воденето на делото, които в първоинстанционното производство са 28 800 лева - адвокатско възнаграждение, платено с преводно нареждане от 29.09.2022 г., а в производството пред въззивната инстанция - 49 267.24 лева, в това число 20 467.24 лева държавна такса и 28 800 лева - адвокатско възнаграждение, платено с платежно нареждане от 4.04.2023 г. Възражението за прекомерност на адвокатското възнаграждение следва да бъде отхвърлено като неоснователно, тъй като уговорената сума съответства адекватно на положения адвокатски труд съобразно фактическата и правна сложност на спора. По изложените съображения Софийският апелативен съд, търговско отделение, шести състав