Решение № 39081 от 24.11.2025 г. на Административен съд - София-град по дело № 6313/2025 г.

Производството е по реда чл. 156-161 от Данъчно –осигурителния процесуален кодекс /ДОПК/ във връзка с чл.129 ал.7 от ДОПК. Образувано е по жалба от Entain Operations Limited, служебен [ЕИК] / Е. О. Л., дружество създадено на 17.12.2014г. под № 112454 в Регистъра на компаниите и съществуващо съгласно законите на [държава]/, със седалище и адрес на управление [държава], офис 6, Атлантик, сютс, Ю. А., представлявано от Н. Е. К. чрез адв. Д. Й. със съдебен адрес за призоваване – [населено място], [улица], ет.3, чрез Адвокатско дружество „Й., Р. и съдружници“ срещу Акт за прихващане или възстановяване /АПВ/ № П-22221025017284-004-001/10.02.2025г., издаден от К. Ш. П. – гл. инспектор по приходите и Т. Х. – главен инспектор по приходите в ТД на НАП - „ГДО“, потвърден с Решение № 414/24.04.2025 г. на Директора на Д“ОДОП“ София, в частта, с която не са възстановени лихви за периода 23.12.2020 г. до 10.02.2025 г. върху внесен от платеца на дохода данък при източника. В жалбата се излагат аргументи за незаконосъобразност на АПВ в оспорената му част, издаден в противоречие с правото на ЕС и практиката на СЕС. Неоснователно, според жалбоподателя, решаващият орган отрича практиката на СЕС и нейната относимост към оспорения административен акт. Иска се отмяна на акта и делото да бъде върнато на административния орган с указания да бъде издаден АПВ, с който на жалбоподателя да бъдат възстановени лихви върху неправомерно удържан данък върху дивидент на основание чл.194 ал.3 т.3 от ЗКПО. В съдебно заседание, жалбоподателят се представлява от адв. Й., който поддържа жалбата и моли същата да бъде уважена. Претендира разноски по представен списък. Прави възражение за прекомерност на претендираното юрисконсултско възнаграждение. Представя писмени бележки. Ответникът - директорът на Дирекция "Обжалване и данъчно-осигурителна практика" при Централно управление - София на Националната агенция за приходите, редовно уведомен, представлява се от юрк. М., която изразява становище за неоснователност и недоказаност на жалбата. Моли да бъде потвърден обжалвания АПВ като правилен и законосъобразен. Претендира юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение. Представа писмени бележки. Софийска градска прокуратура, редовно уведомена, не изпраща представител и не изразява становище по жалбата. А. С. София - град, ІІІ отделение, 61 състав, след като взе предвид наведените в жалбата доводи, изразените становища на процесуалния представител на ответника по оспорването и се запозна с приетите по делото писмени доказателства, намира за установено от фактическа и правна страна, следното: По допустимостта на жалбата: Оспореният АПВ е връчен електронно на 10.02.2025 г. Жалбата до директора на Д“ОДОП“- София при ЦУ на НАП е подадена на 21.02.2025 г. /вх. № Ж-29-1 по описа на Д“ОДОП“ София /. Решение № 414/24.04.2025 г. на Директора на Д“ОДОП“ София е връчено на адв. Й. на 12.05.2025 г. Жалбата адресирана до АССГ е подадена на 20.05.2025 г. т.е. същата е редовна, подадена в законоустановения 14-дневен срок, поради което е допустима за разглеждане. От фактическа страна: На 15.01.2025 г. от жалбоподателя Е. О. Л., с предходно наименование ДжиВиСи С. Л. / Entain Operations Limited/, създадено на 17.12.2014 г. под № 112454 в регистъра на компаниите и съществуващо съгласно законите на [държава], със седалище и адрес на управление – [държава], чрез пълномощника си адв. Д. Й. е подадено искане с вх.№ 26-Е666/15.01.2025 г., на основание чл. 194, ал. 3, т. 3 от ЗКПО във връзка с чл. 128, ал. 1 и чл. 129 от ДОПК до органите по приходите в ТД на НАП „ГДО“ за възстановяване на сумата в размер на 317 294.35 лв., недължимо удържан данък при източника върху изплатени дивиденти за 2017 г., 2018 г., и 2019 г. ведно със законната лихва за забава върху тази сума, считано от 23.12.2020г. до датата на възстановяване на горепосочената сума. В искането е посочено, че през месец декември 2020 г. дружество Е. О. Л., регистрирано в [държава], в качеството си на едноличен собственик на капитала на „Ентейн Сървисиз /[държава]/“ ЕООД е взело решение да разпредели печалбата на дъщерното дружество за 2017г., 2018 г. и 2019 г. възлизаща на 6 345 886, 95 лева под формата на дивиденти. При изплащането на дивидентите през месец декември 2020 г. на дружество Е. О. Л. е удържан данък при източника в размер на 317 294, 35 лева. Във връзка с направеното искане е възложена проверка с Резолюция за извършване на проверка № П-22221025017284-0РП-001 от 27.01.2025 г. от М. В. С. на длъжност началник на сектор при ТД на НАП Големи данъкоплатци и осигурители, оправомощена със Заповед № ГДО-105/12.07.2023 г. на Директора на ТД на НАП „ГДО“ да издава резолюции за извършване на проверки. Въз основа на искане на органите по приходите, ЕНТЕЙН СЪРВИСИЗ /[държава]/“ ЕООД е представил оборотни ведомости към 31.12.2019 г. и 31.12.2020 г., движение по счетоводна сметка 123 за години 2017, 2018, 2019 и 2020 г., платежни нареждания за изплащане на дивидент, платежни нареждания за платен данък при източника. Видно от мотивите на АПВ, през месец декември 2020 г. ENTAIN OPERATIONS Limited, регистрирано в [държава], в качеството на едноличен собственик на капитала на „ЕНТЕЙН СЪРВИСИЗ /[държава]/“ ЕООД, [ЕИК], е взело решение да разпредели печалбата на дъщерното дружество за 2017 г., 2018 г. и 2019 г., възлизаща на 6 345 886, 95 лв., под формата на дивиденти. На основание чл. 194, ал. 1 от ЗКПО, дъщерното дружество е подало декларация по чл. 201, ал. 1 от ЗКПО с вх. № 2900И0186484 от 04.01.2021 г. и е удържало данък при източника в размер на 317 294, 35 лв., внесен по сметка на НАП на 22.12.2020 г. Проверяващите органи по приходите са установили, че изплатените през 2020 г. дивиденти на компанията-майка не подлежат на облагане с данък при източника, тъй като попадат в изключението по чл. 194, ал. 3, т. 3 от ЗКПО. Посочили са, че към декември 2020 г., когато е взето решение за разпределяне на дивидентите, получателят ENTAIN OPERATIONS Limited, регистриран в [държава], е чуждестранно лице, което е местно за данъчни цели на Обединеното кралство Великобритания и Северна [държава] - държава-членка на Европейския съюз /ЕС/. Съгласно Споразумението за оттеглянето на Обединеното кралство Великобритания и Северна [държава] от ЕС, в преходния период, който приключва на 31 декември 2020 г., правото на Съюза продължава да е приложимо по отношение на Обединеното кралство. Органите по приходите са съобразили и мотивите на Решение №11980 от 07.11.2024 г. по адм. дело №10134/2022 г. по описа на Върховен административен съд /ВАС/, образувано по подадена касационна жалба от „ЕНТЕЙН СЪРВИСИЗ /[държава]/“ ЕООД срещу Решение №3980 от 14.06.2022 г. по адм. дело №916/2022 г. по описа на Административен съд София-град /АССГ/. ВАС е отменил решението на АССГ и е постановил отмяна на Ревизионен акт №Р-29002917004916-091 -001 от 01.12.2017 г., издаден от органи по приходите при ТД на НАП София в частта на установените допълнителни задължения за данък върху дивидентите и ликвидационните дялове на юридически лица за периоди, включени в 2012, 2013, 2014, 2015 г. и 2016 г. С отмяната на РА са отменени и установените задължения по чл. 194, ал. 1 от ЗКПО на „ЕНТЕЙН СЪРВИСИЗ /[държава]/“ ЕООД за данък върху дивиденти, изплатени на ДЖИВИСИ СЪРВИСИЗ ЛИМИТИД /последващо наименование ENTAIN OPERATIONS Limited/, регистрирано в [държава]. С оспореният АПВ сумата в размер на 317 294, 35 лв. е призната за недължимо внесен данък при източника и е възстановена на жалбоподателя. Искането за начисляване и възстановяване на лихва в размер на 153 535, 98 лева за периода от 23.12.2020 г. до 15.01.2025 г. не е уважено. АПВ, в частта на невъзстановени лихви за периода 23.12.2020 г. до 15.01.2025 г. е оспорен по административен ред, като с Решение № 414/24.04.2025 г. на Директора на Дирекция „ОДОП“ – София е потвърден АПВ в оспорената му част. По делото е приета административната преписка и допълнително представените от ответника писмени доказателства. При тези фактически установявания, съдът прави следните правни изводи: Жалбата е подадена чрез административния орган, в срока по чл. 156, ал. 5 от ДОПК. Съдът намира, че е сезиран от надлежна страна– участник в административното производство срещу акт, с който се засягат нейни права и интереси, поради което е подлежащ на оспорване. Предвид това жалбата е процесуално допустима и като такава следва да бъде разгледана. Съгласно чл. 160, ал. 2 във връзка с чл. 129, ал. 7 ДОПК съдът преценява законосъобразността и обосноваността на акта за прихващане или възстановяване, като преценява дали е издаден от компетентен орган и в съответната форма, спазени ли са процесуалните и материалноправните разпоредби по издаването му. Обжалваният акт за прихващане или възстановяване е издаден от компетентен орган- главен инспектор по приходите в ТД на НАП „ГДО“ К. И. Ш. –П. и главен инспектор по приходите в ТД на НАП „ГДО“ – Т. Ц. Х., които са определени да извършат проверка и да издадат съответен акт за резултатите от проверката с Резолюция за извършване на проверка № ПО-22221025017284-0РП-001/27.01.2025г., издадена от М. В. С. – началник-сектор при ТД на НАП „ГДО“, надлежно оправомощена да издава резолюция за извършването на проверки със Заповед № ГДО -105/12.07.2023г. на Директора на ТД на НАП „ГДО“, издадена на основание чл.112 ал2 т.1 от ДОПК и чл.11 ал.1 т.4 от ЗНАП. Предвид изложеното съдът намира, че обжалваният акт е издаден от компетентен орган по смисъла на чл.110, ал.4 от ДОПК вр. чл.129, ал.2, т.2 и ал.3 от ДОПК и с чл.7, ал.1 т.4 от Закона за Националната агенция за приходите (ЗНАП) Решение № 414/24.04.2025 г. също е издадено от компетентен орган – директора на Д“ОДОП“ –София при ЦУ на НА Настоящата инстанция констатира, че АПВ е подписан с електронен подпис от орган по приходите– негов издател. Съгласно чл. 3 от ЗЕДЕУУ (ред.- ДВ, бр.85 от 2017 г., действаща към момента на издаване на РА) електронен документ е електронен документ по смисъла на чл. 3, т. 35 от Регламент (ЕС) № 910/2014 на Европейския парламент и на Съвета от 23 юли 2014 г. относно електронната идентификация и удостоверителните услуги при електронни трансакции на вътрешния пазар и за отмяна на Директива 1999/93/ЕО (OB, L 257/73 от 28 август 2014 г.); като писмената форма се смята за спазена, ако е съставен електронен документ. В конкретния случай АПВ е създаден като електронен документ по смисъла на чл.3, ал.1 ЗЕДЕУУ, по отношение на които с оглед фикцията, установена в ал.2 се приема, че е спазено изискването за писмена форма. Доказателствената сила на подписания с КЕП електронен документ е такава, каквато законът признава на подписания писмен документ. в настоящото съдебно производство. За валидността на КЕП на издателите на АПВ са представени надлежни годни писмени и веществени доказателства. Оспореният АПВ е издаден в изискуемата форма и съдържа фактически и правни основания. В хода на проведеното административно производство не са допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Относно спазване на материалноправните разпоредби и целта на закона, съдът намира следното: Относно установените факти по делото няма спор между страните. Спорът е правен и се свежда до отговор на въпроса дължи ли се компенсаторна лихва на жалбоподателя за възстановен на дружеството –жалбоподател данък при източника в размер на 317 294, 35, който данък е бил деклариран и внесен като дължим с подадена от ЕНТЕЙН СЪРВИСИЗ /[държава]/“ ЕООД годишна данъчна декларация по чл.201 ал.1 от ЗКПО, депозирана в ТД на НАП с вх.№ 2900И0186484/04.01.2021 г. Данъкът е внесен по сметка на НАП на 22.12.2020 г. Не е спорно, че към момента на внасяне на сумата няма издаден акт на орган по приходите, нито са предприемани действия от данъчната администрация за събиране на такъв данък, не е констатирано и административно нарушение за неподаване на декларация. Безспорно е установено, че сумата от 317 294, 35 лева е внесена доброволно от жалбоподателя, по негова инициатива, без отправено искане на органите по приходите и не е въз основа на акт на приходната администрация. Несъмнено подаването на декларация пред органите по приходите е един от способите за установяване на данъчни задължения и в този смисъл, следва да се приеме, че данъкът е събран, тъй като процесната сума е заплатена и фактически получена от фиска. Съдът, обаче трябва да държи сметка за факта, че данъкът в размер на 317 294, 35 лева е събран в нарушение на правото на ЕС и на ЗКПО, така както е посочено и в мотивите на оспорения АПВ. Едновременно с това обаче, съществено значение има и факта че през 2017г. на дружество „Ентейн Сървииз [държава]“ ЕОД е издаден Ревизионен акт от органите по приходите, с който са установени данъчни задължения ЗКПО -данък дивидент при източника, който акт е отменен с влязло в сила решение № 11980/07.11.2024 г. на ВАС, в която връзка с направените преюдициални запитвания и постановени Решения на СЕС С-458/18 и С-287/2023 изрично е посочено, че чл.49 ДФЕС не допуска разпоредби на националното право и съдебната практика на държава членка, които предвиждат облагане с данък при източника на дивидентите, разпределени от местни дружества към установени в Гиблартар дружества. Подобна национална практика е нарушение на правото на ЕС, тъй като представлява ограничение на свободата на установяване, което е в противоречие на правото на ЕС и забранено от чл.49 ДФЕС. Основателни са доводите, посочени в писмените бележки на адв. Й., че единствената причина да бъде удържан и внесен данък при източника върху дивидентите, изплатени на дружеството –жалбоподател е ясната и категорична практика на НАП, въз основа на която е издаден и Ревизионен акт №Р-29002917004916-091 -001 от 01.12.2017 г., от органи по приходите при ТД на НАП София и както бе посочено, отменен с влязло в сила съдебно решение, като издаден в противоречие с правото на ЕС. Т. становище НАП е поддържал в Разяснения на изпълнителния директор на НАП № 24-29-92/22.05.2017 г., както и в двете производства пред СЕС, образувани по преюдициални запитвания на българския съд, в хода на съдебното обжалване на цитирания ревизионен акт /приложени по делото/ Независимо, че жалбоподателят не е страна в производството по издаване на цитирания РА, то изходът от правния спор относно законосъобразността на този РА несъмнено има пряко значение за чуждестранното юридическо лице- жалбоподател по настоящото производство. За да откажат възстановяване на лихва върху незаконосъобразно събраната сума, органите по приходите се позовават на чл. 129, ал. 6 ДОПК, съгласно който недължимо внесени или събрани суми, с изключение на задължителни осигурителни вноски, се връщат със законната лихва за изтеклия период, когато са внесени или събрани въз основа на акт на орган по приходите. В останалите случаи сумите се връщат със законната лихва от деня, в който е следвало да бъдат възстановени по реда на ал. 1- 4. Нормата съдържа две хипотези, разграничени спрямо момента, от който се дължи законната лихва, като критерият е дали внасянето или събиране на недължимите суми е въз основа на акт на органа по приходите. Според практиката на СЕС „правото на възстановяване на парични суми, чието плащане е било наложено на правен субект от държава членка в нарушение на правото на Съюза, и правото на изплащане на лихви върху тези суми са израз на общия принцип на възстановяване на недължимо платеното" ( т. 53 от Решение от 22 април 2022 г., постановено по съединени дела С-415/20, С-419/20 и С-427/20, Grafendorfer Gefliigel и цитираната там предходна практика). Съдът разглежда този принцип като общ принцип на правото на Съюза, който е еднакво приложим към всички нарушения на правото на Съюза, във всички области. Така, според СЕС, предмет на такова нарушение може да бъде всяка норма на правото на Съюза, независимо дали е разпоредба на първичното или вторичното право, а също и общ принцип на правото на Съюза. Според същото решение недължимо платеното поражда право на засегнатото лице да получи възстановяване на незаконосъобразно събраната сума, така както е сторено с оспорения АПВ, но и право да получи лихва върху тази сума, която лихва има за цел да компенсира невъзможността за използване на определена парична сума, от която съответното лице е било лишено неправомерно /т.52 от цитираното Решение /. Според СЕС, каквито и да са националните правила за изплащане на лихви, условията и редът за плащане на лихви не трябва да лишават съответния правен субект от подходящо обезщетение за претърпяната от него загуба, което означава по-специално, че трябва да му се изплатят лихви за целия период от датата, на която е платил или съответно е трябвало да му бъде платена въпросната парична сума, до датата, на която тази сума му е била възстановена или изплатена" ( т. 74 от горното решение на СЕС). Според посочената практика, правният субект, комуто не са били възстановени суми, дължими за възстановяване според правото на ЕС, има право на лихва за целия период, от датата, на която тези суми са станали възстановими според това право, до датата, на която същите суми бъдат ефективно възстановени от държавата членка. Това следва и от мотивите и диспозитива на Решението на СЕС от 18 април 2013 г. по дело С-565/11, Irimie. В него СЕС е разгледал национален режим на изплащане на лихви, който е аналогичен с българския режим, предвиден в чл. 129, ал. 3 и ал. 6 от ДОПК. Така, според т. 1 от същото решение „преюдициалното запитване се отнася до тълкуването на правото на Съюза във връзка с национален режим, който ограничава плащането на законните лихви, , дължими при възстановяването на такса, събрана в нарушение на правото на Съюза, до лихвите, начислени от деня, следващ датата на искането за възстановяване на тази такса". Следователно, решението на СЕС по дело С-565/11, Irimie, е постановено по същия правен въпрос - а именно, дали е съвместима с правото на ЕС национална уредба, която при възстановяване на суми, събрани или невъзстановени в нарушение на правото на Съюза, ограничава лихвата само за период, следващ датата на подаване на искането за възстановяването. Според СЕС „когато държава членка събира данъци в нарушение на нормите на правото на Съюза, правните субекти имат право да им бъде върнат не само недължимо събраният данък, но и сумите, изплатени на тази държава или удържани от нея в пряка връзка с този данък. В това се включват и загубите, причинени от невъзможността да бъдат използвани парични суми поради преждевременната изискуемост на данъка (т. 21 от решението и цитираната там предходна практика). От това обстоятелство следва, че „принципът, въз основа на който на държавите членки е наложено задължението да върнат с лихвите сумите, събрани като данъци в нарушение на правото на Съюза, произтича от това последно право (т. 22 от решението и цитираната там съдебна практика). В конкретния случай, така както е приела приходната администрация несъмнено се касае за суми платени на държавата-членка в нарушение на правото на Съюза, поради което жалбоподателят има право да му бъдат изплатени лихви, които са израз на обшия принцип на възстановяване на недължимо платеното.Този извод следва и от посоченото в т.53 от Решение на СЕС по съединени дела С-415/20, С-419/20 и С-427/20 цитирано по-горе). Поради това според СЕС изплащането на лихви не може да бъде поставяно в зависимост от условия, предвидени в националната уредба на държавите-членки, на които в противоречие с правото на ЕС се е позовал органът по приходите и решаващият орган, а именно че данъкът не е събран въз основа на акт на органите по приходите. В тази връзка, решаващият орган неоснователно е приел, че цитираната практика на СЕС е неотносима. Тъкмо обратното, именно въз основа на цитираната практика на СЕС, съдът приема, че правото на компенсаторна лихва в конкретния случай произтича пряко от правото на ЕС СЕС е приел в решението си по дело С-565/11, Irimie, че правото на Съюза не допуска национална правна уредба която „ограничава законните лихви, които се присъждат при възстановяване на такса, събрана в нарушение на правото на Съюза, до лихвите, начислени от деня, следващ датата на искането за възстановяване на тази такса (т. 29, а също и Решение от 18 януари 2017 г. по дело С-365/15, Wortmann KG, т. 39). Както посочва СЕС, принципът, въз основа на който на държавите членки е наложено задължението да върнат с лихвите сумите, събрани в нарушение на правото на Съюза, произтича от това последно право (а не от националните им законодателства), при което националните разпоредби относно възстановяването, които ограничават периода на олихвяване, не могат да се противопоставят на този принцип. В тази връзка, разпоредба като чл.129, ал.6 от ДОПК, която е приета за основание в оспорения акт да бъде отказано правото на възстановяване на лихва и която обвърза изплащането на компенсаторна лихва от датата на внасянето на недължимия данък с наличие на акт на органите по приходите, е в противоречие с правото на ЕС, когато се касае за данък, който е внесен в нарушение на правото на ЕС. Последователна е и практиката на ВАС, както относно прилагане правото на компенсаторна лихва, в случай на събрани данъци в нарушение на правото на Съюза, така и относно началния момент на дължимост на лихвата - Решение №4379 от 31.03.2014 по адм.д.6398/2012 ВАС VIII отд., Решение № 11596 от 4.11.2015 г. на ВАС по адм. д. № 13551/2014 г., I о. решения на ВАС по адм. дело № 9093/2020 г. и адм. дело № 2226/2021 г., решения № 11271/17.11.2023 г., по адм. дело № 4498/2023 г. и решение № 10693/23.11.2022 г., постановено по адм. дело № 5341/2022 г. по описа на ВАС. Правото на лихва на Е. О. Л. произтича от основни принципи на правото на Съюза, поради което на дружеството следва да бъде възстановена законната лихва за целия период - от датата, следваща датата, на която сумата е постъпила по сметка на НАП - от 23.12.2020г. до датата на ефективното й възстановяване- 10.02.2025г. Следователно, след като сумата от 317 294.35 лв. е постъпила по сметка на НАП на 22.12.2020г., то считано от 23.12.2020г. Е. О. Л. е било лишено от тази сума в нарушение на правото на ЕС, следователно сумата следва да бъда възстановена ведно с лихвата, изчислена от 23.12.2020 г. до датата на ефективното й възстановяване с АПВ. Предвид всичко изложено АПВ следва да бъде отменен в оспорената му част, като материално незаконосъобразен и на основание чл.160 ал.3 от ДОПК съдът следва да върне преписката на органите по приходите в ТД на НАП „ГДО“ за ново произнасяне и издаване на АПВ, с който на жалбоподателя да бъдат възстановени законни лихви върху сумата от 317 294, 35 лева, изчислена за периода от 23.12.2020 г. /датата следваща датата на внасяне на данък дивидент/ до 10.02.2025 г. /датата, на която е възстановена главницата в размер на 317 294, 35лева/ При този изход на делото се дължат разноски на жалбоподателя, които са своевременно заявени по представен списък и са в размер на 10 889, 82 лева, включващи адвокатско възнаграждение и държавна такса от 50 лева. За претендираните разноски са представени писмени доказателства за заплащането им по банков път. Направеното от страна на процесуалния представител възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение е неоснователно, доколкото последното изцяло е съобразено с чл.8 ал.1 във връзка с чл.7 ал.2 т.5 от Наредба № 1/2004г. за възнаграждения за адвокатска работа, в съответствие е и с фактическата и правна сложност на делото. Водим от всичко изложено и на основание чл.160 ал.3 и чл.161 ал.1 от ДОПК, съдът