Решение № 1076 от 12.6.2023 г. на Административен съд - Благоевград по дело № 1057/2022 г.

Производството по делото е образувано по жалба на “П. Б.-93“ ООД, с [ЕИК], против Решение № РД-02-16-249/11.11.2022 г. на Главния директор в Г. Д. „Европейски фондове и конкурентноспособност“ и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Иновации и конкурентноспособност“ (УО на ОПИК) 2014-2020 г., с което е отказано предоставяне на безвъзмездна финансова помощ на “П. Б.-93“ ООД с подадено проектно предложение с реф. № BG16RFOP002-2.077-0461 и с наименование „Подкрепа за средни предприятия за преодоляване на икономическите последствия от пандемията COVID-19“ по процедура за подбор на проекти BG16RFOP002-2.077 „Подкрепа на средни предприятия за преодоляване на икономическите последствия от паднемията COVID-19“ по Оперативна програма „Иновации и конкурентоспособност“ 2014-2020.

В жалбата се твърди, че неправилно административният орган е приел, че дружеството не отговаря на изискванията за бенефициент (чл. 38, т. 3 (хипотеза втора) от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ). Твърди се, че неправилен е изводът на административния орган, че от представените документи не се доказва наличие на свързаност на кандидата в хипотезата както на чл. 4, ал. 5, т. 3 от Закона за малките и средни предприятия (ЗМСП), така и в същата хипотеза на ал. 5, но при условията на чл. 4, ал. 8 от същия закон. Сочи се, също така, че в оспореното решение не е посочено решаващото влияние при кои хипотези не е установено и в тази връзка решението е немотивирано. Излагат се съображения, че неправилно органът е приел, че от съдържащите се договорености в договора за съвместна дейност от 28.01.2016 г., сключен между „П.Б.“ ЕООД и „А.“ ООД не може да се заключи, че страните създават механизъм за определяне/постигане на общи стратегически цели и значими решения, нито такъв, чрез който едното предприятие да може да упражнява решаващо влияние върху търговския избор на другото предприятие. Твърди се, също така, че от дружествения договор на „А.“ ООД решаващото влияние на съдружниците Ш. и Я. е значително, което обстоятелство административният орган отново не е съобразил при издаване на сега оспореното решение. Сочи се, че неправилно органът не е приел кандидата като предприятие в отношения на партньорство с „А.“ ООД по чл. 4, ал. 3 от ЗМСП, тъй като в конкретния случай физическите лица Г. Ш. и Л. Я. следва да се разглеждат като предприятие. Оспорват се изводите на административния орган, че след връщане на преписката въз основа на влязло в сила решение на съда не може да предостави на кандидата допълнителен срок за представяне на доказателства, в случай че според органа от представените документи не може да бъдат установени всички възможни законови хипотези, както и че поради представяне на договора за съвместна дейност в последния ден от 30-дневния срок по чл. 36, ал. 2 от ЗУСЕФСУ административният орган не е имал правото да изисква допълнително документи и доказателства за изясняване на фактическата обстановка и проверка за наличие на всяка от хипотезите относно наличие на „решаващо влияние“ между кандидата и „А.“ ООД и визирани в Решение № 7651/09.08.2022 г. на Върховен административен съд. Иска се отмяна на оспорения акт.

В съдебно заседание, жалбата се поддържа чрез упълномощен адвокат. Претендира се присъждане на разноски съгласно представен списък. Изложените съображения се доразвиват в депозирани по делото писмени бележки. Сочи се, че оспореното решение е в противоречие с изложеното в Решение № 7651/09.08.2022 г. на Върховен административен съд относно определянето на категорията на кандидата. Твърди се, че в противоречие с указанията на ВАС в горецитираното решение, съгласно мотивите на което наличие на „решаващо влияние“ не е налице единствено в посочените от органа случаи, административният орган повторно не е изследвал при новото произнасяне наличие на „решаващо влияние“ в случаите, когато едното предприятие влияе върху стратегическите цели и значими решения на другото; в случаите, в които едното предприятие може да упражнява решаващо влияние върху търговския избор на другото предприятие; когато едното дружество притежава блокиращо малцинство в другото и за вземането на решения не е достатъчно наличието на обикновено мнозинство. Твърди се, че в конкретния случай видно от дружествения договор на „А.“ ООД е налице хипотезата „наличие на решаващо влияние“, тъй като се установява, че едното дружество притежава блокиращо малцинство в другото и за вземането на решения не е достатъчно наличието на обикновено мнозинство, което обстоятелство е следвало да бъде установено от административния орган в рамките на извършване на документална проверка. Сочи се, също така, че проверка дали дейността или част от нея предприятията извършват на същия или съответен или вертикално свързан пазар не е извършена и липсват мотиви в този смисъл, в този смисъл не са изпълнени указанията на ВАС в горецитираното решение.

Ответникът Главният директор в Г. Д. „Европейски фондове и конкурентноспособност“ и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Иновации и конкурентноспособност“ (УО на ОПИК) 2014-2020 г., в съдебно заседание, не изпраща представител, в писмено становище, чрез упълномощен юрисконсулт, оспорва жалбата като неоснователна. Твърди се, че изброените хипотези на „решаващо влияние“ са обсъдени от оспореното решение, като съществуването на някоя от хипотезите на „решаващо влияние“ следва да се преценява въз основа сключения договор за съвместна дейност от 28.01.2016 г., тъй като само тази хипотеза на свързаност по чл. 4, ал. 5, т. 3 от ЗМСП се твърди от кандидата в конкретния случай, в този смисъл решаващо влияние следва да се установи като произтичащо от клаузите на представения договор, който административният орган е разгледал и обсъдил и е формулирал изводи относно възможността да произтича въз основа на него някоя от хипотезите на „решаващо влияние“. Излага съображения, че предвид принципите на равнопоставеност и недопускане на дискриминация административният орган се е произнесъл единствено въз основа на представените документи до изтичане на 30-дневния срок по чл. 36, ал. 2 от ЗУСЕФСУ. Сочи се, също така, че са неоснователни аргументите на жалбоподателя за неправилно приложение на материалния закон въз основа на твърдението, че е следвало да бъде установено дали дружествата осъществяват дейността си на съответен или на вертикално свързани пазари, доколкото хипотезата на чл. 4, ал. 8 от ЗМСП е приложима само в случаите, когато е налице свързаност на някое от основанията по чл. 4, ал. 5, т. 1 - 4 от същия закон, които не са установени в конкретния случай и конкретно т. 3, която се твърди от жалбоподателя. Излага съображения, че е неоснователно и твърдението в жалбата, че „П.Б.“ ООД и „А.“ ООД са предприятия в отношение на партньорство, тъй като нито едно от двете дружества не притежава никаква част от дружествените дялове на другото дружество, доколкото физическите лица участват в двете дружества в лично качество, а не като еднолични търговци не може да се считат за предприятие. Прави искане жалбата да се отхвърли, като се присъдят разноски за юрисконсултско възнаграждение. Прави възражение за прекомерност на претендираното адвокатско възнаграждение, надвишаващо минимума съгласно Наредбата за минималните адвокатски възнаграждения.

Въз основа на събраните по делото доказателства от фактическа страна се установява следното:

Оспорващото дружество „П.Б.“ ООД е кандидатствало за безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Иновации и конкурентоспособност“ 2014-2020 по процедура за подбор на проекти BG16RFOP002-2.077 „Подкрепа за средни предприятия за преодоляване на икономическите последствия от пандемията COVID-19“, с проектно предложение с референтен номер BG16RFOP002-2.077-0461 и с наименование „Подкрепа за средни предприятия за преодоляване на икономическите последствия от пандемията COVID-19“.

Съгласно чл. 26, ал. 1, изр. първо от ЗУСЕФСУ ръководителят на управляващия орган на програмата, съответно на водещата програма, утвърждава за всяка процедура насоки и/или друг документ, определящи условията за кандидатстване и условията за изпълнение на одобрените проекти, а според ал. 6 на сочената норма утвърдените условия за кандидатстване и условия за изпълнение се публикуват на интернет страницата на съответната програма и в ИСУН заедно с обявата за откриване на процедурата чрез подбор.

На 10.07.2020 г. със Заповед № РД-16-562 на Главния директор на Главна дирекция „Европейски фондове за конкурентноспособност“ и Ръководител на Оперативна програма „Иновации и конкурентноспособност“ 2014-2020 са утвърдени Условия за кандидатстване и условията за изпълнение по процедурата на подбор на проекти BG16RFOP002-2.077 „Подкрепа на средни предприятия за преодоляване на икономическите последствия от пандемията COVID-19“ по приоритетна ос 2 „Предприемачество и капацитет за растеж на МСП“ на ОПИК. Със същата заповед е утвърдена и обявата за откриване на процедурата на подбор по проекта, като процедурата е с краен срок за подаване на проектни предложения 16: 30 часа на 24 август 2020 г. и начало 10.07.2020 г. ( httsp: //[интернет адрес]). Съгласно т. 11 от Условията за кандидатстване допустими кандидати в процедурата по подбор са само юридически лица и еднолични търговци, регистрирани съгласно Търговския закон или Закона за кооперациите, които имат минимум две приключили финансови години (2018 г. и 2019 г.) преди датата на обявяване на процедурата и отговарят за исканията за средни предприятия съгласно ЗМСП и Препоръка на Комисията от 06 май 2003 г. относно определението за микро-, малки и средни предприятия. Последното се удостоверява с подаване на декларация за обстоятелствата по чл. 3 и 4 от ЗМСП, а Управляващият орган извършва проверка на одобрените кандидати преди сключването на административния договор.

Със Заповед № РД-16-1482/30.12.2020 г. на Ръководителя на Управляващия орган (УО) на ОПИК е определен съставът на екип по договаряне във връзка с извършване на проверка на документалната допустимост и сключване на административни договори за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ с кандидатите по процедурата за подбор на проекти BG16RFOP002-2.077 „Подкрепа за средни предприятия за преодоляване на икономическите последствия от пандемията COVID-19“, в рамките на приоритетна ос 2 „Предприемачество и капацитет за растеж на МСП“ на ОПИК, като със същата заповед са възложени конкретните функции и задачи на екипа по договаряне.

На 05.01.2021 г. чрез ИСУН на “П. Б.-93“ ООД е изпратено уведомление - покана за представяне на документи във връзка с подписване на административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по проектното предложение на кандидата. В уведомителното писмо е посочено, че проектното предложение на жалбоподателя е получило 22.00 точки и е включено в списъка на проектните предложения, одобрени за финансиране. УО е посочил, че след извършване на документална проверка на представените и посочените документи, удостоверяващи документалната допустимост на кандидата, ще бъде изпратен за подписване АДБФП. В случай, че са налице основания за издаване на решение за отказ за предоставяне на финансовата помощ, няма да бъде изпратен договор. В уведомлението са посочени и какви документи следва да бъдат представени.

На 21.01.2021 г. дружеството е представило отговор с приложени към същия документи.

На 02.02.2021 г., във връзка с подаденото проектно предложение и представените допълнителни документи от кандидата са изискани допълнителни разяснения относно включването в Справка за обобщени параметри на предприятието, което подава декларация за обстоятелствата по чл. 3 и чл. 4 от ЗМСП на предприятието партньор – „А.“ ООД.

В отговор от 04.02.2021 г. кандидатът е посочил, че двете предприятия са свързани предприятия по смисъла на чл. 4, ал. 5 от ЗМСП, а “П. Б.-93“ ООД осигурява финансиране, маркетинг, реклама и логистика на „А.“ ООД по силата на договор. Представени са разяснения.

Въз основа на представените документи е извършена проверка на допустимост на кандидата, (документална проверка), която проверка е обективирана в контролен лист (л. 175 – л. 185 от делото), при която е прието, че от представените документи и информация в публичните регистри не се потвърждава декларираната от кандидата категория за средно предприятие. Прието е за установено, че дружеството кандидат „П.Б.“ ООД се притежава по равно от две физически лица - Л. Е. Я. и Г. Д. Ш., като последният е акционер в „Г.Д.Т.“ АД с дялово участие от 49, 5%, с което са създадени отношения на партньорство между двете дружества, т.е. посочените отношения отговарят на декларираното от кандидата. По отношение на „А.“ ООД твърденията за наличие на свързаност са отнесени към хипотезата на чл. 4, ал. 5, т. 3 от ЗМСП - решаващо влияние, упражнявано по силата на договор между предприятията. Прието е, че това твърдение не се доказва от представените документи и изложени обстоятелства за съвместната дейност на дружествата, тъй като наличието на пазарни обвързаности от подобен характер се разглежда като обичайни търговски отношения и не се определят като „решаващо влияние“, доколкото няма отношение към вземането на глобални решения от компетентност на общото събрание на дружеството. Прието е, че отношенията между дружествата „П.Б.“ ООД и „А.“ ООД не могат да бъдат определени и като отношения на партньорство, тъй като не изпълняват законовата хипотеза по чл. 4, ал. 3 от ЗМСП. Направен е извод, че при изчисляване на параметрите за определяне на категорията на предприятието кандидат тези на „А.“ ООД не могат да бъдат взети предвид, тъй като липсва законово основание за това.

На база наличната информация за параметрите, определящи категорията на предприятието (средносписъчен брой на персонала, годишен оборот и/или стойност на активите), която е събрана по служебен път от УО и на база доказателствата, представени от кандидата „П.Б.“ ООД е прието за установено, че:

• за 2019 г. - персонал от 40 лица (по код 1001), годишен оборот 6 301 хил. лв. и стойност на активи 7 826 хил. лв.;

• за 2018 г. - персонал от 41 лица (по код 1001), годишен оборот 6 981 хил. лв. и стойност на активи 4 970 хил. лв.

Към гореописаните стойности на параметрите са прибавени по правилото на чл. 4г, ал. 3, т. 2 от ЗМСП и в съответната пропорция (49, 5%) данните на предприятието партньор „Г.Д.Т." АД:

• за 2019 г. - персонал от 6, 44 лица, годишен оборот 164, 8 хил. лв. и стойност на активи 3 067 хил. лв.;

• за 2018 г. - персонал от 6, 93 лица, годишен оборот 153, 94 хил. лв. и стойност на активи 3 081, 87 хил. лв.

Така сумарният резултат на параметрите на кандидата „П.Б.“ ООД за 2019 г. (персонал от 46, 44 лица, годишен оборот 6465, 8 хил. лв. и стойност на активи 10 893 хил. лв.) и за 2018 г. (персонал от 47, 93 лица, годишен оборот 7134, 94 хил. лв. и стойност на активи 8151, 87 хил. лв.) е прието, че отговаря на изискванията за категория „малко предприятие“, установена в чл. 3, ал. 2 от ЗМСП.

Въз основа на горното на 18.02.2021 г. е издадено Решение № РД-16-240, с което РУО на ОПИК отказва да бъде предоставена безвъзмездна финансова помощ на кандидата „П.Б.“ ООД с подадено проектно предложение с референтен номер BG16RFOP002-2.077-0461 и с наименование: „Подкрепа за средни предприятия за преодоляване на икономическите последствия от пандемията COVID-19“ по процедура за подбор на проекти BG16RFOP002-2.077 „Подкрепа за средни предприятия за преодоляване на икономическите последствия от пандемията COVID-19“, в рамките на Приоритетна ос 2 „Предприемачество и капацитет за растеж на МСП“ на Оперативна програма „Иновации и конкурентоспособност“ 2014-2020. Органът приема, че кандидатът не отговаря на изискването за бенефициер, посочено в подточка 3) на т. 11. 1. „Критерии за допустимост на кандидатите“ от Условията за кандидатстване по процедурата, а именно: „Допустими по настоящата процедура за подбор на проекти са само кандидати, които отговарят на изискванията за средно предприятие съгласно Закона за малките и средни предприятия и Препоръка на Комисията от 6 май 2003 г. относно определението за микро-, малки и средни предприятия (OB L 124, 20.5.2003 г., стр. 36)“. За да мотивира акта си органът приема, че от представените документи и информация в публични регистри не се потвърждава декларираната от кандидата категория за средно предприятие. По отношение на „А.“ ООД твърденията за наличие на свързаност са отнесени към хипотезата на чл. 4, ал. 5, т. 3 от ЗМСП, като е прието, че това твърдение не се доказва от представените документи и изложени обстоятелства за съвместната дейност на дружествата. Направен е извод, че при изчисляване на параметрите за определяне на категорията на предприятието кандидат тези на „А.“ ООД не могат да бъдат взети предвид, тъй като липсва законово основание за това.

Решение № РД-16-240/18.02.2021 г. на Главния директор в Г. Д. „Европейски фондове и конкурентноспособност“ и ръководител на УО на ОПИК е отменено с Решение на Административен съд – Благоевград № 1425/30.07.2021 г., постановено по адм.д. № 231/2021 г. по описа на Административен съд - Благоевград, потвърдено с Решение № 7651/09.08.2022 г., постановено по адм.д. № 11131/ 2021 г. по описа на Върховен административен съд, и преписката е върната за ново произнасяне на компетентния административен орган съобразно изложените мотиви и указания. В решението на Административен съд – Благоевград са формулирани изводи, че от административния орган не е обсъдено твърдението на кандидата, съгласно което същият обвързва свързаността с „А.“ ООД с разпоредбата на чл. 4, ал. 8 от ЗМСП. Не са изложени никакви мотиви относно дейността на процесните предприятия за 2018 г. и 2019 г., включително и представения договор за сътрудничество и съвместна дейност от 28.01.2016 г., сключен между „П.Б.“ ООД и „А.“ ООД, по силата на който двете дружества осъществяват съвместна дейност в областта на логистиката, дистрибуцията, маркетинга и продажбите при търговия на едро и дребно с канцеларски материали, офис консумативи, техника, мебели и др. стоки. Съдът намира, че представените по делото доказателства водят до извод за наличие на хипотезата на чл. 4, ал. 8 от ЗМСП – свързаност на двете дружества чрез съвместно действащи физически лица на същия съответен пазар, като съдът е посочил, че ако за административния орган не е било изяснено това обстоятелство, същият е следвало да изиска доказателства за дейността на двете дружества с оглед преценка за наличие на визираната в член 3, параграф 3, алинея 4 от Приложение І, съответно член 3, параграф 3, алинея 4 от Препоръка 2003/361 предпоставка за свързаност, осъществена чрез физически лица. В решението си Върховен административен съд е посочил, че разпоредбата на чл. 4, ал. 8 от ЗМСП регламентира хипотези, при които предприятията се считат свързани, като нормата съдържа няколко фактически състава и всеки се характеризира с три кумулативни елемента - първо, предприятия, които осъществяват помежду си някое от отношенията по ал. 5, второ, това отношение се осъществява чрез физическо лице или група от физически лица, които действат съвместно, и трето, дейността или част от нея предприятията извършват на същия съответен или на вертикално свързан пазар. Приел е, че доколкото безспорно по делото е обстоятелството, че две физически лица притежават 100 % от капитала на едното дружество и същите лица притежават 45, 6% от капитала на другото дружество, безспорно са налице две физически лица, които действат съвместно или налице е единият елемент от фактическия състав на разпоредбата на ал. 8. Но действието на тези две лица следва съгласно посочената норма следва да се обективира в някое от отношенията по ал. 5, която съдържа четири отделни хипотези. За доказване на твърдяното наличие на свързаност по смисъла на чл. 4, ал. 8 във връзка с ал. 5 от ЗМСП с „А.“ ООД кандидатът е представил договор за сътрудничество и съвместна дейност от 28.01.2016 г., сключен между двете дружества като доказателство за упражнявано решаващо влияние по силата на сключения договор между тях, в хипотезата на чл. 4, ал. 5, т. 3 от ЗМСП - едното предприятие има право да упражнява решаващо влияние върху другото предприятие по силата на договор, сключен между тях. Съдът е посочил, че наличие на „решаващо влияние“ не е налице единствено в посочените от органа случаи, а именно, че съгласно административната и съдебната практика наличието на пазарни обвързаности от подобен характер (предвид сключения договор между предприятията) се разглежда като обичайни търговски отношения и не се определя като „решаващо влияние“, доколкото няма отношение към вземането на глобални решения от компетентност на общото събрание на дружеството (например увеличаване/намаляване на капитала, преобразуване/прекратяване на дружеството, приемане/освобождаване на съдружници и т.н.). В този смисъл, за да се установи наличието или липсата на втория елемент от фактическия състав на чл. 4, ал. 8 във връзка с ал. 5 от ЗМСП и доколкото законът регламентира няколко хипотези на „решаващо влияние“, а именно - в случаите, когато едното предприятие влияе върху стратегическите цели и значими решения на другото, в случаите, в които едното предприятие може да упражнява решаващо влияние върху търговския избор на другото предприятие, когато едното дружество притежава блокиращо малцинство в другото и за вземането на решения не е достатъчно наличието на обикновено мнозинство, тези хипотези е следвало да бъдат изследвани от органа преди постановяването на обжалвания от него административен акт. При евентуалното установяване на втория елемент от фактическия състав на чл. 4, ал. 8 във връзка с ал. 5 от ЗМСП органът следва да извърши и проверка дали дейността или част от нея предприятията извършват на същия съответен или на вертикално свързан пазар, в каквато насока са изводите на първоинстанционния съд.

Във връзка с горното е издадено Решение № РД-02-16-249/11.11.2022 г. на Главния директор в Г. Д. „Европейски фондове и конкурентноспособност“ и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Иновации и конкурентноспособност“ (УО на ОПИК), с което е отказано предоставяне на безвъзмездна финансова помощ на “П. Б.-93“ ООД с подадено проектно предложение с реф. № BG16RFOP002-2.077-0461 и с наименование „Подкрепа за средни предприятия за преодоляване на икономическите последствия от пандемията COVID-19“ по процедура за подбор на проекти BG16RFOP002-2.077 „Подкрепа на средни предприятия за преодоляване на икономическите последствия от паднемията COVID-19“ по Оперативна програма „Иновации и конкурентоспособност“ 2014-2020. Дружеството е уведомено за издаденото решение на 17.11.2022 г. видно от справка от ИСУН (л. 193 от делото). Жалбата е подадена в Административен съд – Благоевград по електронна поща на съда на 01.12.2022 г. Въз основа на така установената фактическа обстановка съдът достигна до следните правни изводи:

Жалбата е подадена от активно легитимирана страна, имаща право и интерес от оспорването, подадена е в срока по чл. 149, ал. 1 от АПК и като такава е процесуално допустима за разглеждане по същество.

По същество жалбата е основателна.

Оспореното решение е издадено от компетентен орган. Съгласно чл. 9, ал. 1 от ЗУСЕФСУ органи по програмите по чл. 3, ал. 2, финансирани със средства от ЕФСУ, са управляващите органи, счетоводните органи и одитните органи, а съгласно чл. 9, ал. 5 управляващите органи отговарят за цялостното програмиране, управление и изпълнение на програмата, както и за предотвратяването, откриването и коригирането на нередности, включително за извършването на финансови корекции. Ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице. Правомощия на ръководител на управляващия орган по този закон може да се упражняват и от овластено от него лице. В случая със Заповед № РД-02-16-209/14.10.2022 г. Министърът на иновациите и растежа е възложил функциите на Ръководител на управляващия орган по приоритетни оси 1, 2, 3, 4, 6 и 7 на Оперативна програма „Иновации и конкурентоспособност“ 2014 - 2020 г. (ОПИК) на И. И., Главен директор на Главна дирекция „Европейски фондове за конкурентоспособност“ 2014 – 2020 г. (л. 195 от делото), която е подписала оспореното решение. Настоящата инстанция констатира, че оспореното писмо е подписан с електронен подпис от И. И.. Съгласно чл. 3 от ЗЕДЕУУ (ред. ДВ, бр. 85/2017 г., действаща към момента на издаване на РА) електронен документ е електронен документ по смисъла на чл. 3, т. 35 от Регламент (ЕС) № 910/2014 на Европейския парламент и на Съвета от 23 юли 2014 г. относно електронната идентификация и удостоверителните услуги при електронни трансакции на вътрешния пазар и за отмяна на Директива 1999/93/ЕО (OB, L 257/73 от 28 август 2014 г., като писмената форма се смята за спазена, ако е съставен електронен документ. В конкретния случай оспореното решение е създадено като електронен документ по смисъла на чл. 3, ал. 1 от ЗЕДЕУУ, по отношение на който с оглед фикцията, установена в ал. 2 се приема, че е спазено изискването за писмена форма, като следва да се приеме поради това, че КЕП е положен именно от компетентния орган по приходите. В тази връзка са и представените по делото и приети като доказателства, неоспорени от оспорващото дружество, извадки за валидност на КЕП, извършена е и служебна проверка от съда на валидността на електронния подпис на издателя на оспореното писмо (л. 242 от делото).

Решението е издадено в изискуемата от закона писмена форма, но същото е немотивирано, а при издаването му са допуснати съществени нарушения на административно-производствените правила. Неправилно е приложен и материалният закон.

Отказът е издаден на основание чл. 38, т. 3 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ). За да постанови решението административния орган е приел, че кандидатът „П.Б.“ ООД не отговаря на изискването за бенефициент, посочено в подточка 3) на т. 11.1. „Критерии за допустимост на кандидатите“ от Условията за кандидатстване по процедурата, а именно: „Допустими по настоящата процедура за подбор на проекти са само кандидати, които отговарят на изискванията за средно предприятие съгласно Закона за малките и средни предприятия и Препоръка на Комисията от 6 май 2003 г. относно определението за микро-, малки и средни предприятия (OB L 124, 20.5.2003 г., стр. 36)“. Видно от оспорения акт правните основания, които органът е посочил непосредствено преди разпоредителната част, са относими към компетентността му да издаде акт, с който да откаже предоставянето на безвъзмездна финансова помощ. Материалноправните основания за постановения отказ за предоставяне на безвъзмездна помощ са посочени в мотивите на акта. С оспореното решение е прието, че с представените доказателства кандидатът е оставил непотвърден довода си, че при изчисляване на параметрите за определяне на категорията на предприятието му към собствените му параметри следва да бъдат добавени и тези на „А.“ ЕООД. Формулиран е извод, че същите не могат да бъдат взети предвид, тъй като кандидатът в законоустановения срок не е представил достатъчно доказателства, че между двете предприятия съществуват отношения на свързаност на основание чл. 4, ал. 5, т. 3 от ЗМСП.

Основният спор по делото се свежда до това дали кандидатът отговаря на изискванията за средно предприятие. Понятието за малко и средно предприятие е дефинирано в Приложение І на Регламент № 651/2014, като определението за малко и средно предприятие (МСП), използвано за целите на регламента, следва да се основава на определението от Препоръка 2003/361/ЕО на Комисията от 6 май 2003 г. относно определението за микро-, малки и средни предприятия. Съгласно член 1 от Приложение І на Регламент № 651/2014 предприятие е всеки субект, упражняващ стопанска дейност, независимо от правната му форма. Член 2 и 3 дефинират критериите, въз основа на които едно предприятие се определя като малко или средно – критерий относно броя на заетите лица, финансов критерий относно годишния оборот или общия годишен баланс, както и критерият за независимост. В българското законодателство критериите за определяне на малките и средните предприятия са посочени в чл. 3 от Закона за малките и средните предприятия (ЗМСП), като критериите са два, а именно годишен оборот и средносписъчен брой на персонала. Според чл. 3, ал. 1 от ЗМСП средни са тези предприятия, които имат средносписъчен брой на персонала по-малък от 250 души и годишен оборот, който не превишава 97 500 000 лв., и/или стойност на активите, която не превишава 84 000 000 лв. Член 4 от ЗМСП е правната норма, която регламентира предпоставките, при които едно предприятие е независимо, партньор или свързано. Важността на нормата е видна от факта, че вида на предприятието е предпоставка за дефинирането му като малко или средно и следователно за установяването му като допустим субект на предоставяната помощ. Член 3, параграф 1 от Приложение І определя като самостоятелно предприятие, това, което не е партньор или свързано. Съгласно член 3, параграф 3, свързани предприятия са предприятия, които имат един от следните четири вида взаимоотношения: 1.) едно предприятие притежава мнозинство от правата на глас на акционерите или съдружниците в друго предприятие; 2.) едно предприятие има право да назначава (отстранява) мнозинството от членовете на административните, управителните или надзорните органи на друго предприятие; 3.) едно предприятие има право да упражнява доминиращо влияние върху друго по силата на договор; 4.) едно предприятие, което е акционер или съдружник в друго предприятие, контролира самостоятелно, по силата на споразумение с останалите акционери или съдружници в това предприятие, мнозинството от правата на глас в това предприятие. В параграф 3, алинея 4 е уточнено, че предприятия, които поддържат тези отношения посредством физическо лице или група от действащи съвместно физически лица, също се считат за свързани, ако упражняват дейността си или част от нея на същия съответен или на съседни пазари. Разпоредбата на чл. 4, ал. 5 от ЗМСП възпроизвежда дефиницията за свързано предприятие от Приложение І на Регламент № 651/2014, а чл. 4, ал. 8 уточнението за свързаност чрез физическите лица, като визира същия съответен пазар или вертикално свързани пазари. Съгласно чл. 4, ал. 5 от ЗМСП свързани предприятия са предприятията, между които съществува някое от следните отношения: едното предприятие притежава повече от половината от броя на гласовете в общото събрание на другото предприятие (т. 1); едното предприятие има право да назначава или освобождава повече от половината от членовете на изпълнителния, управителния или надзорния орган на другото предприятие (т. 2); едното предприятие има право да упражнява решаващо влияние върху другото предприятие по силата на договор, сключен между тях, или на клауза в неговия устав, учредителен договор или друг учредителен акт (т. 3); предприятие, което е акционер, съдружник или член в друго предприятие, контролира самостоятелно повече от половината от броя на гласовете в общото събрание на това предприятие по силата на споразумение с други акционери, съдружници или членове (т. 4).

Чл. 4, ал. 8 от ЗМСП регламентира, че предприятия, осъществяващи помежду си някое от отношенията по ал. 5, чрез физическо лице или група от физически лица, които действат съвместно, се считат също за свързани предприятия, ако извършват своята дейност или част от нея на същия съответен пазар или вертикално свързани пазари. Разпоредбата на алинея 8 регламентира хипотези, при които предприятията се считат свързани. Нормата съдържа няколко фактически състава като всеки се характеризира с три кумулативни елемента - първо, предприятия, които осъществяват помежду си някое от отношенията по ал. 5, второ, това отношение се осъществява чрез физическо лице или група от физически лица, които действат съвместно, и трето, дейността или част от нея предприятията извършват на същия съответен или на вертикално свързан пазар.

В конкретния случай, наличието на отношения на свързаност се аргументират от оспорващото дружеството с обстоятелството, че двамата съдружници – физическите лица Л. Е. Я. и Г. Д. Ш. заедно притежават 45, 6 % от дружествения капитал на „А.“ ООД, като допълнително се представя договор за съвместна дейност от 28.01.2016 г., сключен между „П.Б.“ ООД и „А.“ ООД, като се твърди наличие на решаващо влияние по смисъла на чл. 4, ал. 5, т. 3 от ЗМСП.

За да обоснове извод за липса на решаващо влияние между „П.Б.“ ООД и „А.“ ООД, РУО е посочил, че съгласно административната и съдебната практика наличието на пазарни обвързаности от подобен характер (предвид сключения договор между предприятията) се разглежда като обичайни търговски отношения и не се определя като „решаващо влияние“, доколкото няма отношение към вземането на глобални решения от компетентност на общото събрание на дружеството (например увеличаване/намаляване на капитала, преобразуване/прекратяване на дружеството, приемане/освобождаване на съдружници и т.н.).

От доказателствата по делото е безспорно, че към датата на подаване на процесното проектно предложение капиталът на дружеството кандидат „П.Б.“ ООД се притежава по равно от две физически лица - Л. Е. Я. и Г. Д. Ш.. Двамата съдружници – физическите лица Л. Е. Я. и Г. Д. Ш. притежават 45, 6% от дружествения капитал на „А.“ ООД. Във връзка с горното категоричен е изводът в Решение № 7651 от 09.08.2022 г. на ВАС, постановено по адм. д. № 11131/2021 г., че безспорно в конкретния случай е обстоятелството, че две физически лица притежават 100% от капитала на едното дружество и същите лица притежават 45, 6% от капитала на другото дружество, т.е. безспорно са налице две физически лица, които действат съвместно или налице е единият елемент от фактическия състав на разпоредбата на ал. 8. Но действието на тези две лица може, съгласно посочената норма, да се обективира в някое от отношенията по ал. 5, като алинея 5 съдържа четири отделни хипотези.

Съгласно изложените мотиви в Решение № 7651 от 9.08.2022 г., постановено по адм. д. № 11131/2021 г. по описа на Върховен административен съд, доколкото е прието, че наличие на „решаващо влияние“ не е налице единствено в посочените от органа случаи, изрично са изложени мотиви и указания, че от органа преди постановяването на обжалвания от него административен акт е следвало да бъдат изследваните хипотезите, в които е налице „решаващо влияние“, а именно - когато едното предприятие влияе върху стратегическите цели и значими решения на другото, в случаите, в които едното предприятие може да упражнява решаващо влияние върху търговския избор на другото предприятие, когато едното дружество притежава блокиращо малцинство в другото и за вземането на решения не е достатъчно наличието на обикновено мнозинство, които не са изследвани в проведеното административно производство, като е формиран извод, че предвид посоченото решението, с което административният акт е отменен и преписката е изпратена на органа за ново произнасяне е правилно.

Оспореното в настоящото производство решение, макар и издадено в изпълнение на горецитираното решение на ВАС, с което е потвърдено Решение на Административен съд – Благоевград № 1425/30.07.2021 г., постановено по адм.д. № 231/2021 г., с което е отменено предходното издадено Решение № РД-16-240/18.02.2021г. на Главния директор в Г. Д. „Европейски фондове и конкурентноспособност“ и Ръководител на УО на ОПИК и преписката е върната за ново произнасяне съгласно изложените мотиви, по своето съдържание не се различава от съдържанието на отмененото вече решение, поради което основателно е твърдението на оспорващото дружество, че оспореното решение не е мотивирано и не е взето предвид въпросното съдебно решение. Ето защо и за обжалваното в настоящото производство решение може да се направи обоснован извод, че не съдържа фактическите и правни основания, а само частично е мотивирано. Както бе посочено и по-горе, Върховен административен съд в указанията си е посочил, че в конкретния следва да се изследват посочените в решението хипотези на „решаващо влияние“, което е необходимо, за да се установи наличието или липсата на втория елемент от фактическия състав на чл. 4, ал. 8 във връзка с ал. 5 ЗМСП. Указано е, че при установяване на втория елемент от фактическия състав на чл. 4, ал. 8 във връзка с ал. 5 ЗМСП, органът следва да извърши и проверка дали дейността или част от нея предприятията извършват на същия съответен или на вертикално свързан пазар, в каквато насока са изводите на първоинстанционния съд.

При новото разглеждане и произнасяне по преписката видно от изложените мотиви в сега оспореното решение административният орган не е изследвал наличие на „решаващо влияние“ в посочените в решението на ВАС хипотези. Не е обсъдил във връзка с дадените указания обстоятелството, че двамата съдружници в „ПРЕСТИЖ БИЗНЕС–93“ ООД физическите лица Л. Е. Я. и Г. Д. Ш. притежават 45, 6% от дружествения капитал на „А.“ ООД в конкретния случай. При новото решаване на въпроса административният орган е бил длъжен да изясни всички факти и обстоятелства от значение за правилното тълкуване и прилагане на посочените по-горе материалноправни норми съобразно дадените указания. Посочването само на твърдението, че не са налице изложените хипотези, без каквито и да било мотиви в този смисъл, не може да се приеме за мотивирано по смисъла на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК правно становище по съответствието на заявлението на дружеството. Не е изследвано обстоятелството, че съгласно съдържащите се разпоредби в Дружествения договор на „А.“ ЕООД решенията за изменение на дружествения договор, за прехвърляне на дялове между съдружниците, за изключване на съдружник, както и за придобиване и отчуждаване на недвижими имоти и вещни права върху тях, който е публично достъпен на електронната страница на Търговския регистър при Агенция по вписвания, се вземат с единодушие от всички съдружници. В този смисъл в конкретния случай се установява, че двете физически лица (съдружници в „П.Б.“ ООД) съвместно притежават блокиращо малцинство в „А.“ ЕООД за вземането на решения, за които не е достатъчно наличието на обикновено мнозинство, като в този смисъл не се е съобразил с мотивите в горецитираното решение на Върховен административен съд. Доколкото разпоредбата на чл. 4 от ЗМСП възпроизвежда текста на чл. 3, Пар. 3 от Приложение I към Регламент на Комисията (ЕО) № 651/2014, в който е инкорпорирана Препоръка 2003/361/ЕО, следва да се има предвид и практиката на СЕС. По смисъла на член 3, параграф 3 съществува презумпция, че е налице „господстващо влияние“, когато върху оперативните и финансовите политики на дадено предприятие се оказва влияние според желанията на друго предприятие. Примерно акционер, който има право на вето върху стратегическите решения на предприятието, въпреки че този акционер няма правомощието сам да налага такива решения, като правата на вето трябва да бъдат свързани със стратегически решения по отношение на търговската/финансовата политика и поради това трябва да превишават правата на вето, които обикновено се предоставят на миноритарни акционери, за да се защитят техните финансови интереси като инвеститори в предприятието. Дори в случай на миноритарно дялово участие едноличен контрол може да се получи на правна основа в ситуации, в които към това дялово участие са прикрепени специфични права. В Решение от 27 февруари 2014 година по дело С - 110/13 относно тълкуването на член 3, параграф 3, четвърта алинея от приложението към Препоръка 2003/361/ЕО е посочено, че "Член 3, параграф 3, четвърта алинея от приложението към Препоръка 2003/361/ЕО на Комисията от 6 май 2003 година относно определението за микро-, малки и средни предприятия трябва да се тълкува в смисъл, че определени предприятия може да се считат за „свързани“, когато от анализа на установените между тях отношения, както юридически, така и икономически, следва, че те съставляват едно-единствено икономическо образувание, посредством физическо лице или група от действащи съвместно физически лица, дори те формално да не поддържат някое от отношенията, посочени в член 3, параграф 3, първа алинея от това приложение. Счита се, че действат съвместно по смисъла на член 3, параграф 3, четвърта алинея от това приложение, ако физическите лица, които съгласуват поведението си с цел да упражнят влияние върху търговските решения на съответните предприятия, което изключва възможността тези предприятия да се считат за икономически независими едно от друго. Осъществяването на това условие зависи от обстоятелствата по делото и не е задължително подчинено на съществуването на договорни отношения между тези лица. В мотивите на посоченото решение (т. 31) се посочва, че „определението за свързани предприятия цели да се достигне до по-добро схващане за реалната икономическа позиция на МСП и да се изключат от квалификацията като МСП тези групи от предприятия, чиято икономическа мощ надхвърля тази на МСП, с цел да се гарантира, че от различните норми или мерки, установени в полза на МСП, ще се възползват само тези предприятия, които наистина се нуждаят от тях. Тези съображения посочват също, че за да се ограничи колкото се може повече проучването на съществуващите отношения между предприятията, които преминават през физически лица, отчитането на тези отношения се свежда до случаите, в които тези предприятия упражняват дейност на съответния пазар или на съседни пазари. Посочва се също, че е необходимо член 3, параграф 3, четвърта алинея от приложението към Препоръката за МСП да се тълкува в светлината на тази цел, така че предприятията, които формално не поддържат някое от отношенията, припомнени в точка 28 от настоящото решение, но въпреки това съставляват едно-единствено икономическо образувание поради ролята, която играе физическо лице или група от действащи съвместно физически лица, също трябва да се считат за свързани предприятия по смисъла на тази разпоредба, ако те упражняват дейността си или част от своята дейност на съшия съответен пазар или на съседни пазари. В светлината на цитираното решение на СЕС, при тълкуването на разпоредбите в ЗМСП, касаещи свързаността на лицата, следва да се приеме, че не е задължително това споразумение да е намерило изричен израз под формата на волеиязвление, още по-малко е необходимо то да е обективирано в писмен акт. Тоест споразумението по смисъла на чл. 4, ал. 5, т. 3 от ЗМСП би могло да се изразява и в мълчаливо съгласуване на действията и позициите при вземането на решения.

Безспорно е в конкретния случай, че двамата съдружници, които притежават 100 % от капитала на кандидата, са съдружници и в „А.“ ООД с 46, 9 %, в този смисъл може обосновано да се направи заключение, че в конкретния случай и предвид разпоредбите на дружествения договор на „А.“ ООД същите притежават блокиращо малцинство, което обстоятелство не е изследвано от компетентния административен орган в конкретния случай. Ето защо правилно и обосновано жалбоподателят счита, че изводите на административният орган в оспореното писмо, че не е налице свързаност по смисъла на чл. 4, ал. 5, т. 3 от ЗМСП са немотивирани и не отразяват действителното фактическо положение.

В обжалвания акт не са изложени никакви мотиви относно дейността на процесните предприятия за 2018 г. и 2019 г., с оглед разпоредбата на чл. 4, ал. 8 от ЗМСП, съгласно която предприятия, осъществяващи помежду си някое от отношенията по ал. 5, чрез физическо лице или група от физически лица, които действат съвместно, се считат също за свързани предприятия, ако извършват своята дейност или част от нея на същия съответен пазар или вертикално свързани пазари. С оглед на съображение 12 на Препоръка 2003/361 при определяне на съответния пазар следва да се ползва дефиницията на Комисията за „съответен пазар“ от Известието на Комисията относно определянето на съответния пазар по смисъла на общностното право на конкуренция. Същото е и съдържанието на § 1, т. 5 ЗМСП, който препраща към дефиницията на съответен пазар по § 1, т. 5 от Закона за защита на конкуренцията (отм.) Съгласно тази дефиниция „съответен пазар“ се състои от: а) „продуктов пазар“, в който са включени всички стоки или услуги, които могат да се приемат от потребителите като взаимозаменяеми по отношение на техните характеристики, предназначение и цени; и б) „географски пазар“, включващ определена територия, в която се предлагат съответните взаимозаменяеми стоки или услуги и в която конкурентните условия са еднакви и се различават от тези в съседни райони.

Изложеното води до извод за немотивираност на оспореното решение, издаването му в нарушение на чл. 35 от АПК и при неправилно приложение на материалния закон.

Видно от доказателствата по делото, ако към параметрите, изчислени в оспорения акт, които определят категорията на „П.Б.“ ООД, се прибавят и параметрите на „А.“ ООД, то кандидатът с оглед средносписъчния състав на персонала, ще попадне в категория средно предприятие за 2017 г., 2018 г. и 2019 г:

• 2017 г. – 40 лица средносписъчен състав на „П.Б.“ ООД + 6.93 лица средносписъчен състав на „Г.Д.Т.“ ООД + 8.66 средносписъчен състав на „А.“ ООД = 55.59 лица;

• 2018 г. – 41 лица средносписъчен състав на „П.Б.“ ООД + 6.93 лица средносписъчен състав на „Г.Д.Т.“ ООД + 7.30 средносписъчен състав на „А.“ ООД = 55.23 лица;

• 2019 г. – 40 лица средносписъчен състав на „П.Б.“ ООД + 6.44 лица средносписъчен състав на „Г.Д.Т.“ ООД + 5.93 средносписъчен състав на „А.“ ООД = 52.37 лица.

При това положение, съдът намира, че оспореният акт е незаконосъобразен, поради което следва да се отмени, като издаден при допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила, в противоречие с материалния закон и неговата цел, в противоречие с указанията на ВАС, а преписката да се изпрати на административния орган за ново произнасяне при спазване указанията на съда, дадени в мотивите на настоящото решение.

При този резултат и предвид направеното искане, в полза на оспорващия следва да се присъдят направените по делото разноски общо в размер на 11 050 (единадесет хиляди и петдесет) лева, представляващи 1 200 лева дължима и заплатена за производството държавна такса и 9 850 лева заплатено адвокатско възнаграждение, което е определено в конкретния случай в минимален размер предвид материалния интерес по делото съобразно чл. 8, ал. 2 във връзка с чл. 7, ал. 2, т. 5 от Наредбата за минималните адвокатски възнаграждения.

Мотивиран така и на основание чл. 172, ал. 2 АПК Административен съд – Благоевград