Решение № 49 от 22.1.2024 г. на Апелативен съд - София по дело № 631/2023 г.

Производството по делото е по чл. 258 и сл. ГПК и чл.294, ал.1 от ГПК и е образувано след като с решение № 50027 от 07.07.2023г., постановено по по т.д.№ 1979/2021г. на ВКС е отменено решение №310/25.05.2021г. от 23.04.2020г., по в.т.д. 2227/2020г. на САС и делото е върнато за ново разглеждане от друг състав на апелативния съд. Предвид нормата на чл.294 ГПК съдът, на който е изпратено делото след постановена отмяна от ВКС, го разглежда от етапа, на който е извършено процесуалното действие, послужило за отмяна, като указанията на Върховния касационен съд по прилагането и тълкуването на закона са задължителни за съда, на който делото е върнато. В конкретния случай с отменителното решение на ВКС е прието, че въззивният съд е допуснал съществено процесуално нарушение, което се изразява в това, че съдът не е обсъдил цялостното впечатление, което знаците на марките на ищеца и ответника оставят, а е кредитирал водещия извод на експертизите, че сравнението на двата конкуриращи се знака следва да се извърши единствено между отличаващите се словни елементи, съответно фигуриращите в тях думи AVIA e AVIO. Посочено е, че в случая е от значение комбинацията от знаци, които съставляват конфликтните марки – словни елементи, фонетично звучене и свързване на думите, разположение, образни елементи, графични и цветови знаци. Подчертано е, че дори когато отделен елемент може да бъда разпознат като имащ конкретен отличителен характер, двата знака трябва да бъдат сравняване в тяхната цялост и съдът не трябва да се ограничава преценката в техните отличителни характеристики. Указано е също да се съобрази и фактът, че е налице висящ спор пред административния съд относно подадената от ищеца опозиция по повод заявката за регистрация на марката на ответника. Настоящият състав на Софийски апелативен съд намира за установено следното: С решение № 652 от 27.04.2020г., постановено по т.д.№1341/2018г. по описа на СГС е признато за установено по реда на чл. 76, ал. 1, т. 1 ЗМГО (отм.), че действията на „Еко България“ ЕАД по предлагане за продажба, пускане на пазара и съхранение на горива и петролни продукти с поставен знак „Avio“, изписан с червен удебелен шрифт като част от комбиниран цветен знак „DIESEL Avio Double Filtered“, както и по използване на знака в търговските книжа и в реклама на дружеството представляват нарушения по чл. 73, ал. 1, вр. чл. 13, ал. 2, т. 1, 2 и 4, вр. чл. 13, ал. 1, т. 2 ЗМГО (отм.) на правата върху фигуративна колективна марка на ЕС с рег. №010230671 на „Авиа Интернешънъл“ (асоциация с регистрация в Конфедерация Швейцария). Ответното дружество „Еко България“ ЕАД е осъдено на основание чл. 76, ал. 1, т. 2 ЗМГО (отм.) да преустанови нарушаването на правата върху фигуративна колективна марка на ЕС с рег. №010230671 на „Авиа Интернешънъл“ (асоциация с регистрация в Конфедерация Швейцария) чрез използването на знак „Avio“, изписан с червен удебелен шрифт като част от комбиниран цветен знак „DIESEL Avio Double Filtered“, с поставянето му върху стоки за продажба, внос или износ, използването му в търговски книжа и реклами, поставянето му на интернет сайт eko.bg и поставянето му на територията на търговски обекти на „Еко България“ ЕАД. Против това решение е подадена въззивна жалба от „Еко България“ ЕАД, с която се моли обжалваното решение да бъде отменено и въззивният да постанови друго такова, с което да отхвърли предявените искове. Излагат се доводи за допуснати при първоинстанционното разглеждане на делото процесуални нарушения, които са довели до неправилност на постановеното решение. Страната счита, че са нарушени основните принципи на гражданския процес- принципа на служебното начало, на състезателното начало и диспозитивното начало. С действията си съдът осъществил подпомагане само на една от страните в процеса, а именно на ответника като не проследил дали заключението на вещото лице е пълно- дали е отговорено на поставените задачи пълно и ясно. На следващо място, като не уважил молбата на адв.Н. за отлагане на насроченото съдебно заседание поради невъзможност на същата да се яви, съдът нарушил принципа, че всяка от страните има право да бъде изслушана от съда като не е взета предвид конкретиката на случая. Освен това съдът не обсъдил доказателствата, представени от ответника, нито доводите, изложени в отговора на исковата молба. Прави се и оплакване, че съдът не се е произнесъл по направеното от ответника възражение за общоизвестност на комбинираната цветна мрака „DIESEL Avio Double Filtered“ към 22.12.2017г. като се излага становище, че няма пречка марката на ответника да обявена за общоизвестна по негово възражение предвид нормата на чл.50а от ЗМГО /отм./ в редакцията й след 2011г., който предвиждала само, че такова обявяване следва да бъде извършено от Софийски градски съд или Патентното ведомство при подадена опозиция като нямало изискване марката, която следва да бъде опредЕ. като общоизвестна да е по- ранната марка. Поддържа се също, че обжалваното решение е необосновано. Съдът копирал становището на вещото без да формира собствени изводи. Акцентира се и на противоречията в самото заключение на вещото лице. Въззиваемата страна е депозирала отговор на така подадената жалба, с който оспорва същата. Счита, че правилно експертизата е стигнала до извода, че между отличителните и доминиращи елементи на конфликтните знаци съществува сходство и че съществува опасност от объркване на потребителите. Счита за неоснователно оплакването, че съдът е допуснал процесуално нарушение като не се е произнесъл по възражението за обявяване на марката му за общоизвестна, тъй като в първото по делото заседание съдът не приел за разглеждане предявеният инцидентен установителен иск с правно основание чл.50а, ал.2, т.1 от ЗМГО/отм./. Освен това излага доводи, че определянето на марката като общоизвестна е средство за защита срещу регистрация на марка, която е извършена след като идентичен или сходен на нея знак е придоби статут на общоизвестна марка, докато в случая жалбоподателят твърдял, че използваният от него знак е придобил статут на общоизвестност няколко години след като ищецът регистрирал своята марка. Моли обжалваното решение като правилно и законосъобразно да бъде потвърдено. И двете страни претендират разноски. Софийският апелативен съд, като прецени събраните по делото доказателства и взе предвид наведените във въззивната жалба оплаквания, намира за установено следното: Предявените искове са с правно основание чл.76, ал.1, т.1 от ЗМГО /отм./ и чл.76, ал.1, т.2 от ЗМГО /отм./. Ищецът „Авиа Интернешънъл“ (асоциация с регистрация в Конфедерация Швейцария) излага твърдения, че е собственик на фигуративна колективна марка на ЕС с рег. №010230671, която се ползва със закрила на територията на Република България. Тази марка се използвала на територията на страната в дейността членове на асоциацията, а именно „Авиа България“ ООД, „ТТН Комерс“ ЕООД, „Уни Енерджи“ ООД, „Еврорали“ ЕООД. Тази марка била превърната в отличителен знак на ищеца и нейната широка познаваемост била утвърдена чрез дългогодишно широко използване и постоянни инвестиции в маркетинг и реклама. През месец декември 2017г. ищецът установил, че „Еко България“ ЕАД е започнало да използва в дейността си знак, който е сходен с този, за който е регистрирана марката на ищеца с цел продажба на стоки, обозначени с такъв знак като в същото време използвал същият и в търговските книжа и в рекламата на продажбата на стоки. Самите стоки били идентични- такива от клас 04 от МКСУ- горива и петролни продукти. Ищецът поддържа, че с използването на знак, сходен с този на регистрираната от него марка на ЕС AVIA ответникът нарушава марковите права на „Авиа Интернешънъл“ по отношение на марката. Знакът на ответника - Avio в комбинация с други неотличителни елементи имал висока степен на визуално сходство с марката AVIA, тъй като възпроизвеждал по сходен начин специфичното, защитено по силата на марковата регистрация изписване в червено на буквите в словния елемент AVIA. Подчертава се, че при сравнението потребителите не правят педантичен анализ на марката и съставните й елементи, а е важно цялостното впечатление от същата или пък елементът, който привлича вниманието. В случая това била изписаната в червен цвят дума като за потребителя било важно цялостното впечатление, а не нюансите на цвета и това дали графичният елемент червена декоративна лента е по-широка или по-тясна или дали е разположена под или над словния елемент. Знаците били сходни и фонетично, тъй като разликата между тях били само в един звук. Имали и висока степен на смислово сходство, тъй като имали пряка връзка с авиацията. Предвид на тези сходства съществувала вероятност от объркване на потребителите, която включвала възможност създаването на погрешна представа за производителя или търговеца на стоките и/или услугите, т.е опасност потребителите да вярват, че стоките са на същите или икономически свързани предприятия. Важен фактор, който можел да е предпоставка за такова обвързване била идентичността на стоките и услугите, предлагани от страните по делото и обозначавани с конкуриращите се марки. Ответникът бил наясно, че използваният от него знак нарушава чужди права и в частност тези на ищеца, тъй като и в други държави имало сходни спорове между страните. Изложени са твърдения, че марката на ищеца се ползва с известност, тъй като същата има голям пазарен дял в Германия и Франция, спонсор е на известни спортисти, представя се на специализирани изложения и се рекламира активно на тези пазари. Поддържа се, че е налице нарушение по смисъла на чл.9, § 2, буква „в“, вр. чл.9, § 3, б.“б“ и „д“, вр. чл.17 от Регламент 2017/1001 и чл.72 от ЗМГО / сега отменен/ като били налице всички елементи на нарушението от обективна и субективна страна. Изложени са подробни доводи в подкрепа на тази теза. В заключение се моли да бъде постановено решение, с което на основание чл.76, ал.1, т.1 от ЗМГО /отм./ да бъде установен факта на нарушението и на основание чл.76, ал.1, т.2 от ЗМГО/отм./ ответното дружество да бъде осъдено да преустанови това нарушение на правата върху марката AVIA, собственост на ищеца по който и да е от следните начини: = предлагане на стоки за продажба под знака Avio, изписан с червен удебелен шрифт или други сходни знаци, пускане на стоки с такива знаци на пазари /или съхраняване/складиране/ на стоки с такива знаци; = използване в търговски книжа на знака Avio, изписан с червен удебелен шрифт или на други сходни знаци, включително, но не само в оферти за продажба на стоки, фактури, фискални бонове, търговска комуникация; = използване в реклама на знака Avio, изписан с червен удебелен шрифт или на други сходни знаци, включително, но не само в онлайн реклама, телевизионна реклама и реклама на хартиен носител; = използване на знака Avio, изписан с червен удебелен шрифт или на други сходни знаци на интернет сайта eko.bg; = поставяне на знака Avio, изписан с червен удебелен шрифт или на други сходни знаци на територията на търговските обекти / бензиностанции / на „Еко България“ ЕАД; = използване на знака Avio, изписан с червен удебелен шрифт или на други сходни знаци при осъществяване на търговската дейност на „Еко България“ ЕАД; вносът и износът на стоки под знака Avio, изписан с червен удебелен шрифт или на други сходни знаци. В срока по чл. 131, ал.1 от ГПК ответното дружество е подало отговор на исковата молба, с който оспорва същата. Излагат се твърдения, че ответникът не използва в търговската си дейност знак AVIO комбиниран, така както е посочен в исковата молба, а използва в търговската си дейност друг знак, който представлява собствена комбинирана цветна марка, включваща няколко словни и фигуративни елементи, които в своята цялост формират марка с висока собствена отличителност. Това правело невъзможно объркването на потребителите така, че те да свържат по-ранната марка на ЕС - AVIA – комбинирана, цветна със заявената от ответника за регистрация марка DIESEL AVIO Double Filtered - комбинирана, цветна. Поддържа се, че при сравнение между по-ранната марка на ЕС и заявената за регистрация от ответника марка има многобройни съществени разлики, които изключват възможността от объркване на потребителя като същите са коментирани подробно. Възразява се против това българският съд да прави преценка за относно известността на марката в Германия и Франция и акцентира върху обстоятелството, че не са представени доказателства за нейната известност на територията на Република България. Предявен е инцидентен установителен иск с правно основание чл.50а, ал.1, т.2 от ЗМГО /отм./ да бъде признато, че заявената за регистрация марка DIESEL AVIO Double Filtered се ползва с общоизвестност към 20.12.2017г. за стоката „дизелово гориво“. Със становище от 07.06.2019г. ищецът е възразил против предявения инцидентен установителен иск. Посочва, че неговата марка е по-ранна дори и да се установи общоизвестност към 20.12.2017г. на марката на ответника. освен това общоизвестността не можела да се използва като защитен механизъм по дело за вече регистрирана по-ранна марка по реда на Регламент (ЕС) №2017/1001. При наличие на общоизвестна марка българският закон давал право на нейния притежател да подаде опозиция срещу регистрацията на по- късно заявена марка и да подаде искане за заличаване на регистрирана марка на основание по-ранна общоизвестна марка. Не можело обаче притежателят на по-късен знак да се противопостави на по-ранна марка, претендирайки по-късно възникнала общоизвестност. Марковото нарушение било основано винаги на по-ранни прояви и не било допустимо общоизвестността да се използва като механизъм за защита на по-късно използван знак, който нарушава чужди права. Изложени са и допълнителни аргументи относно критериите пазарен дял, интензитет, географски обхват и продължителност на използване на марката на ищеца. С определение, постановено в съдебно заседание, проведено на 19.06.2019г. предявеният инцидентен установителен иск не е приет за съвместно разглеждане в процеса. С обжалваното решение градският съд е приел, че предявените искове са основателни и е уважил същите. За да направи този извод съдът е взел предвид заключението по приетата по делото експертиза и е счел, че е налице вероятност от объркване на потребителя поради сходство на знака на ответника или елемент от него с марката на ищеца. Поради това е прието, че с действията по използване на комбинирания знак DIESEL AVIO Double Filtered в търговската си дейност ответникът е нарушил правата на ищеца върху процесната марка на ЕС № 010230671. Поради това е счел за основателни исковете за установяване на нарушението и за осъждане на ответника да преустанови същото. За неоснователно е счетено възражението за общоизвестност на марката на ответника към 20.12.2017г. като е посочено, че марката на ищеца се ползва със защита на територията на ЕС от предходна дата /датата на регистрацията й 31.08.2011г./, а редът за определяне на знак за общоизвестна марка по чл.50а ЗМГО /отм./ и последиците от обявяването на знака за общоизвестна марка по чл.26, ал.3, т.1, вр. чл. 12, т. 7 от ЗМГО /отм./ по начало са регламентирани с цитираните разпоредби като възможност за защита срещу регистрация на марка, която е извършена след като идентичен или сходен на марката знак е придобил статут на общоизвестна марка. Съгласно разпоредбата на чл.269 от ГПК въззивният съд се произнася служебно по валидността на решението, а по допустимостта – в обжалваната му част. При проверката на правилността на първоинстанционното решение същият е обвързан от посоченото от страната във въззивната жалба, като служебно има правомощие да провери само спазването на императивните материалноправни разпоредби, приложими към процесното правоотношение. В случая обжалваното решение е валидно и допустимо. По отношение на правилността на същото съдът излага следните съображения: От представените с исковата молба писмени доказателства – разпечатка от електронна страница на Службата на ЕС за интелектуална собственост ( EUIPO ) относно марка EUTM рег. № 010230671, извлечение от изданието на немската информационна служба „Енергия“ в раздел „Бензиностанции“, извлечение от списанието на Федералния съюз на независимите бензиностанции в Германия и др. се установява, че процесната марка е регистрирана от „Авиа Интернешънъл“ (асоциация с регистрация в Конфедерация Швейцария) през 2011г. и същата се използва активно в търговската дейност на ищеца в Германия, Франция и България. Представени са също документи, от които се установява, че ответникът използва в търговската си дейност комбинирания знак DIESEL AVIO Double Filtered. Тези факти – на регистрацията на марката като такава на ЕС от страна на ищеца, използването й в търговската му дейност, както и използването на конкуриращия знак в търговската дейност на ответника не са и спорни между страните. Пред първата инстанция е допусната и приета съдебно-маркова експертиза, изготвена от вещото лице П. И.. Експертът е направил описание на марката на ищеца и е констатирал, че същата е регистрирана за класове 4, 9, 35, 36, 37, 39, 40, 42, 43 и 45 по МКСУ. Констатирано е също, че ответникът е подал заявка за регистрация на търговска марка DIESEL AVIO Double Filtered с вх.№ 144381/23.12.2016г. Заявената марка е цветна и спада към комбинираните марки. Марката е заявена за стоки и услуги от класове 1, 4, 7, 12, 35, 37, 39ь 40 и 42 на МКСУ. Направени са оценки на фонетичното, визуалното и смисловото сходство. По отношение на фонетичното сходство е посочено, че същото се основава на звученето на марките, определено от дължината на думата, броя на буквите, броя на сричките, броя на съвпадащите звуци или звукосъчетания, характерни особености на еднакви части на думата, като се отчита началото на думата. Отчетено е, че марката на ищеца се състои от 4 букви / звука/, 3 срички, докато знакът на ответника е съставен от 4 думи с общо 12 срички и 24 букви /звука/. Според експерта, поради тези разлики звученето на сравняваните знаци е различно, няма съвпадение в началото или в края на словосъчетанията. Единственото сходство във фонетично отношение е в звученето на думите AVIA и Avio, тъй като и двете се изписват с 4 букви / четири звука/, имат по три срички и е налице идентичност в първите две срички и първите три звука / букви/ различие в последния. Като цяло степента на фонетично сходство и опредЕ. като ниска. Направена е оценка на визуалното сходство на двата знака. При извършването на същата е взето предвид, че тя следва да се основава на визуалното въздействие на марките, определено по начина на графично представяне на думи, букви, цифри, фигури, рисунки, цветове и други. Трябва да се вземе предвид и смисълът, който носи фигуративният елемент. Вещото лице посочва, че марката на ищеца е с правоъгълна, макар и не ясно изразена форма, и е съставена от три елемента, изписани в червен цвят върху бял фон. Това са словната част – думата AVIA и под нея две черти/ ленти/ или два правоъгълника с различна широчина- долният правоъгълник е значително по-широк от горния, което може да се възприеме и като черта, която е установена под думата. Словната част на марката е и записана на латиница, с удебелени еднакви по размер букви, със стандартен технически шрифт, с една особеност – буквата „i“ е наклонена вдясно към крайната буква А. Знакът на ответника е съставен от словни и фигуративни елементи. Словните са DIESEL AVIO Double Filtered. Специално словният елемент Avio е изписан на латински върху бял фон с удебелени червени букви, с технически шрифт. Буквата „А“ е изписана като главна и е по-голяма от останалите. Буквата „i“ е изписана без точка. Думата Avio е разположена в централната част на знака, който е с форма на правоъгълник. Над думата Avio върху бял фон с големи тъмни букви е изписано DIESEL. Фигуративният елемент представлява самолет със следата след него. Същите са представени в червено и са поставени над думите Double Filtered. Те са поставени в дясната част на знака като са поставени върху тъмен, вълнообразно ограден в горната си част, фон, простиращ се по цялата основа на знака. Следата на самолета се простира и над буквите „vio“ и в част от тъмния фон. Посочено, че сходни са думите AVIA и Avio. Цялостно обаче визуалното сходство между сравняваните знаци е ниско. По отношение на оценката на смисловото сходство е посочено, че такова има в средна степен. За да направи този извод вещото лице е взело предвид, че марката AVIA на ищеца спада към тези с асоциативен характер – свързана е с авиацията, докато тази на ответника навежда на мисълта, че се отнася до продукта двойно филтрирано дизелово гориво за авиацията. Марката на ищеца и словната част от знака на ответника притежавали общ семантичен произход и това било значението на думата авиация. Посочва се, че авиацията е широко понятие, което обхваща въпроси от теорията на полетите на летателните апарати, тяхната конструкция, технология на производство и експлоатация. При знака на ответника това се допълвало и от фигуративния елемент на самолета. На следващо място е направен анализ на отличителните елементи на двата знака – при ищеца думата AVIA, а при ответника думата Avio като е посочено, че между тях съществува висока степен на сходство. В заключение експертът е направил извод, че знакът на ответника е сходен визуално, фонетично и смислово със знака на регистрираната марка на ЕС на ищеца. Степента на сходство е опредЕ. като средна и като такава, която допуска съществуването на вероятност от объркване на потребителите и включва възможност за свързване на процесния знак на ответника с по-ранната марка на ищеца. Вещото лице счита, че носител на отличителността на знака при ответника е думата Avio, изписана на латиница и върху бял фон с удебелени червени букви. По отношение на отговора на въпроса кой елемент изпъква визуално пред останалите е посочено, че изпъкват два словни елемента – думата DIESEL, изписана на латиница, с тъмни букви с еднаква големина, технически шрифт и думата Avio в червено и именно тези два словни елемента привличали вниманието на клиентите. Първият указвал вида на стоката – дизелово гориво, а вторият- най- вероятно производителя или търговеца, предлагащ стоката. Експертът счита, че словните елементи DIESEL и Double Filtered не можели да получат закрила и се десклаймирали поради това, че означават вида, качеството и предназначените на стоката. Изразено е становище, че словният елемент Avio е носител на отличителността на процесния знак, а съвкупността на двата елемента DIESEL и Avio изпъква визуално пред останалите елементи от знака. Посочено, че при знака на ищеца носител на отличителността е думата AVIA. След анализ на фактите, които определят вероятността от объркване, вещото лице е изразило становище, че е налице такава вероятност. Изводът за висока отличителност на марката на ищеца е направен въз основа на данните за пазарния дял на марката във Франция и Германия. Посочено е, че е налице сходство между марката на ищеца и всеки един от използваните от ответника знаци, което водело и до сходство на двете марки. При първото разглеждане на делото от въззивна инстанция е допусната и приета тройна съдебно- маркова експертиза. В заключението по същата е посочено, че в състава на марката на ищеца се откроява основният отличителен, а в случая и доминиращ елемент AVIA, изпълнен в характерен червен цвят. По отношение на марката на ответника е посочено, че същата представлява съчетание от словни елементи Avio, DIESEL и Double Filtered и образни елементи, представляващи специфични графични елементи с печатен шрифт, като елементът DIESEL е най-отгоре и е изместен вляво. Под дясната част на същия се вижда червена линия /която можело да се възприеме и кондезационна следа от самолета/, сочеща към стилизиран самолет. Под този елемент е разположен централно словният елемент Avio, изписан в червен цвят, а в дясно от него с по-малки букви е елементът като двете думи са изписани една под друга. Използваните цветове са червено, бяло и синьо-сиво като последният е със специфична зърнеста структура. Те са използвани както за словните елементи, така и за фигуративното изпълнение на композицията. В червено са елементът Avio, стилизираният самолет и линията след него. В синьо-сив цвят са елементът DIESEL и част от зърнестия фон в долната част на марката, разделен от белия фон с вълнообразна линия. Върху този фон в бяло и словният елемент Double Filtered. Експертите са определили като отличителен за марката на ищеца елементът AVIA, изписан в едри масивни букви в ярко червен цвят. По отношение на знака на ответника като доминиращо е определено съчетанието на думите DIESEL и Avio, като елементът DIESEL насочвал към вида гориво, а елементът Avio изпълнявал ролята на търговски идентификатор. Тази дума в съчетание със самолета и кондезационната следа бил отличителният елемент в знака. В тази експертиза е извършен анализ относно фонетичното, смисловото и визуалното сходство между отличителните елементи на двата знака като е направен извод, че то е високо. Въз основа на това е прието, че цялостното впечатление между сравняваните знаци създава усещането за силно сходство между тях. При сравнението на стоките, за които се използва регистрираната марка и за които е заявена за регистрация марката на ответника е констатирано, че същите са идентични и сходни. След съобразяване на релевантния кръг потребители на тези стоки, който е широк, включително и от лица без специални технически познания, начина на пазарна реализация на стоките – търговия на едро и дребно и повишената отличителност на по-ранната марка AVIA вещите лица изразяват становище, че съществува вероятност от объркване на потребителите, която включва възможност за свързване на знака, използван от „Еко България“ ЕАД, с по-ранната марка на „Авиа Интернешънъл“, Швейцария. Вещите лица са изследвали пазара на петролни продукти в страната и са констатирали, че търговската практика е, че в търговските обекти- бензиностанции се продават само горива под марката на търговските дружества, стопанисващи обекта или на големи международни компании, които съответната бензиностанция представлява в България. В редки случаи се използват търговски марки, притежание на други производители. Настоящият състав на апелативния съд намира, че от така приетите заключения следва да ценни само това, дадено пред първата инстанция и то частта му, с която е направено сравнение между двата знака в тяхната цялост. Това следва от дадения отговор на правния въпрос в отменителното решение на ВКС, а именно – че вероятността от объркване следва да се преценява главно, като се вземат предвид фактори, относими към обстоятелствата по делото, а общата преценка за визуално, фонетично и концептуално сходство на конкуриращите се знаци следва да се основава на цялостното /общо/ впечатление на марките, като се имат предвид и в частност техните отличителни и доминиращи елементи. В същия смисъл е и практиката на СЕС – решенията по дела С-2251/95, §22 и §23 и С-334/05. В останалата им част заключенията на вещите лица са основани на сравнение между двата знака, основаващо се само на техните отличаващи словни елементи, съответно фигуриращите в тях думи AVIA и Avio. Поради това не е спазено изискването за извършване на преценка въз основа на цялостното впечатление, което оставят знаците и експертизите в частите им, в които е направен извод за съществуване на висока степен на сходство и оттам и наличие на вероятност от объркване на потребителя и съдът счита, че те не следва да бъдат кредитирани. Заключението на тройната съдебно-маркова експертиза в частта му, в която са изследвани търговските практики при продажба на горива е дадено въз основа на обективни и коректно отразени данни, поради което в тази му част същото следва да бъде възприето. Заключенията следва да бъдат ценени и в частите им, в които се посочва, че стоките, които се обозначават с конкуриращите се знаци са сходни, тъй като този извод е направен на база класовете по МКСУ, за които е регистрирана по-ранната марка и преценката в кой клас стоки попада обозначеното със спорния знак дизелово гориво. При първото разглеждане на делото от въззивната инстанция е представено и прието като доказателство Решение от 22..10.2020г. на Патентното ведомство на РБ по опозиция вх. № 70085337 от 22.12.2017г. срещу регистрацията на марка с вх.№144381/23.12.2016г. „DIESEL Avio Double Filtered“, с което тази опозиция е оставена без уважение. Пред касационната инстанция е представено Решение РС – 203 - [1] от 23.06.2021г. на Председателя на Патентното ведомство, с което е потвърдено горното решение, както и Решение №6384 от 01.11.2022г. на АССГ по адм.д.№ 8504/2021г. с последното се потвърждава решението на Председателя на Патентното ведомство. При разглеждането на делото от настоящия състав на АС беше представено и прието Решение № 8272 от 02.08.2023г., постановено по адм.д.№12020/2022г. по опис на ВАС. Със същото е разрешен окончателно спорът относно подадената от ищеца опозиция против заявката на ищеца за регистрация на марка със знака, за който се претендира, че нарушава правата върху марката на ищеца. В същото е прието, че не е налице вероятност от объркване на потребителя при разпознаване на стоките и услугите, обозначени с двата конкуриращи знака независимо от идентичността и сходството при част от стоките и услугите, с оглед много ниската степен на визуално сходство, ниската степен на фонетично сходство и липсата на смислово сходство между процесната и по-ранната марка. Въз основа на така събрания доказателствен материал съдът излага следните правни изводи: За да бъде уважен иск с правно основание чл.76, ал.1, т. 1 от ЗМГО/отм./ е необходимо да бъде установено, че ищецът е притежател на регистрирана марка и че ответникът извършва действия по нарушаване на това право. Съдържанието на нарушението е дефинирано в чл.73 от ЗМГО /отм./ - използването в търговската дейност на знак по смисъла на чл.13, без съгласието на притежателя. В случая се твърди, че от фактическа страна нарушението се изразява в разпространяването на пазара в Република България на стоки, които са идентични с тези, обозначени с марката на ищеца - горива и петролни продукти като стоките на ответника са обозначени със знак, който е сходен с този, за който е регистрирана марката на ищеца. Това сходство водело до вероятност от объркване на потребителя при разпознаване на стоките и услугите, обозначени с двата знака. Твърдяното нарушение е свързано с хипотезата на чл.13, ал.1, т.2 от ЗМГО/отм./. В случая фактът, че ищецът е притежател на право върху европейска фигуративна колективна марка AVIA е безспорно установен от представените по делото доказателства. От наличните документи се установява и извършването на търговия с горива и по-конкретно дизелово гориво на територията на ЕС и в България под регистрираната марка. За нашата страна са представени конкретни доказателства /касов бон за покупка на дизелово гориво и констативен протокол от 20.03.2018г. на нотариус № 302 с район на действие СРС/ за 2018г., а за територията на ЕС и за предходни години. По делото е безспорно, че ответникът осъществява продажба на дизелово гориво като използва в търговската си дейност знак DIESEL Avio Double Filtered, който е заявен за регистрация на 22.12.2017г. Установено е, че ищецът е подал опозиция против тази заявка с твърдения, че е налице фонетично, смислово и визуално сходство между знаците на сравняваните марки в цялост, което се дължало на сходство между елементите Avio и AVIA, които представляват едновременно и отличителни и доминиращ елемент на съответната марка. От решенията, постановени по повод на подадената опозиция - такива на административния орган и на съда е видно, че с влязъл в сила съдебен акт е прието, че не са налице предпоставките за отказ от регистрация на марката поради посочените причини. Макар съгласно чл.302 от ГПК решението на административния съд да е задължително за гражданския съд само относно това дали административния акт е законосъобразен, в случая не може да бъде пренебрегнат фактът, че на практика със съдебен акт, който на основание чл.177, ал.1 от АПК обвърза страните, е разрешен въпросът дали е налице опасност от объркване на потребителя при разпознаване на стоките и услугите, обозначени с двата конкуриращи знака, като е прието, че такава не е налице независимо от идентичността и сходството при част от стоките и услугите, предвид много ниската степен на визуално сходство, ниската степен на фонетично сходство и липсата на смислово сходство между процесната и по-ранната марка. Въпреки това, вземайки предвид обстоятелството, че признаването на факта на нарушението става по съдебен ред съдът счита, че следва да обсъди дали са налице предпоставките за установяване на същото. За да бъде прието, че е осъществено твърдяното нарушение следва да бъде установено, че е ответникът е използвал в дейността си без разрешение на ищеца знак, който поради неговата идентичност или сходство с марката и идентичността или сходството на стоките или услугите на марката и знака води до вероятност за объркване на потребителите, която включва възможност за свързване на знака с марката. Преценката дали съществува вероятност от объркване на потребителя се осъществява на база на няколко фактора. На първо място това е сходството на стоките и услугите, които се обозначат с процесния знак. В конкретния случай е безспорно, че става въпрос за идентични стоки- гориво и петролни продукти. На следващо място трябва да бъде установено сходството на знаците. Само при такова сходство, при което цялостното впечатление, което оставят марките и процесните продукти е силно сходно и може да се предположи, че потребителят може да бъде доведен до заблуждение относно произхода на стоката като счете, че той е от търговеца, титуляр на по- ранната марка или че съществува вероятност за свързване на знака, използван от ответника, с регистрираната марка на ищеца, считайки, че те произхождат от един производител или икономически свързани предприятия, може да се направи извод за основателност на иска. Оценката на сходството следва да се основава на цялостното общо впечатление, което оставят процесните знаци като се вземат предвид визуалното, фонетично и концептуално сходство на същите, както и техните доминиращи и отличителни елементи. За оценката на съда е от значение и възприятието на марката от средните потребители на този вид стоки и услуги. Както вече посочено по-горе, съдът счита, че при разрешаване на спорния въпрос трябва да вземе предвид частта от заключението на вещото лице П. И., прието пред първоинстанционния съд, в която е дадена оценка на сходството на процесните знаци, при която те са преценени като цяло. Степента на фонетично сходство между знаците е опредЕ. като ниска. Също като ниска е опредЕ. и степента на визуалното сходство. Оценката на смисловото сходство е опредЕ. като средна. Като доминиращи елементи са определени думите AVIA и Avio и сходството между тях е определено като силно. Съдът намира, че след като цялостното впечатление, което оставят марките не е силно сходно, то не може да доведе до объркване на потребителя при възприемането на марките и съдът приема, че не е доказано използването на конкуриращия марката на ищеца знак от ответника „Еко България“ ЕАД да представлява нарушение на правото на марка по смисъла на чл.76, ал.1, т.1 от ЗМГО /отм./. Именно това цялостно впечатление е от значение за възприятията на средния потребител, който не би се заблудил при избора на гориво, още повече, че видно заключението на тройната съдебно-маркова експертиза, в частта му, която съдът приема за добросъвестно и обективно дадено се установява, че разпространението на горивата се извършва в бензиностанции, които са на съответния търговец или на международна компания, която той представлява, т.е потребителят не би могъл да закупи гориво на марката AVIA на бензиностанция, която се стопанисва от Шел България, например или на ответника. Ето защо така предявеният иск следва да бъде отхвърлен. Отхвърлянето на иска за признаване на факта на нарушението предпоставя и отхвърляне на иска за осъждане на ответника да преустанови нарушаването на правата върху фигуративна колективна марка на ЕС с рег. №010230671 на „Авиа Интернешънъл“ (асоциация с регистрация в Конфедерация Швейцария) чрез използването на знак „Avio“, изписан с червен удебелен шрифт като част от комбиниран цветен знак „DIESEL Avio Double Filtered“, с поставянето му върху стоки за продажба, внос или износ, използването му в търговски книжа и реклами, поставянето му на интернет сайт eko.bg и поставянето му на територията на търговски обекти на „Еко България“ ЕАД. С оглед на така направените изводи не е необходимо да се обсъждат оплакванията, направени с въззивната жалба за допуснато процесуално нарушение при разглеждане на делото в открито съдебно заседание, проведено на 16.10.2019г. Направените от настоящата инстанция изводи относно основателността на предявените искове налагат отмяна на първоинстанционното решение и постановяване на ново такова, с което предявените искове да бъдат отхвърлени. За пълнота само следва да се отбележи, че първоинстанционният съд не е допуснал твърдяното от въззивника процесуално нарушение, изразяващо се в необсъждане на възражението за общоизвестност на заявената от него марка. В обжалваното решение изрично е посочено, че такова искане представлява възможност за защита срещу регистрация на марка, която е извършена след като идентичен или сходен на марката знак е придобил известност. Този извод е правилен, тъй като направеното правоотблъскващо възражение не от категорията на тези, които биха обусловили евентуално отхвърляне на иска. С оглед изхода на делото на ответното дружество ще следва да бъдат присъдени направените по делото разноски, включително и тези за разглеждането на делото пред касационната инстанция. При определянето на техния размер апелативният съд взема предвид само тези разноски, които са заплатени за такси и възнаграждения на вещи лица в съдебните производства и заплатения на адв.Н. адвокатски хонорар. Заплатените на дружество “Патент Универс В. Н.“ суми не могат да бъда взети предвид, макар тяхното основание да е представителство по конкретни съдебно дело. Това се обуславя от забраната юридическо лице да бъде процесуален представител на страна по дело, разглеждано по реда, предвиден в ГПК. По отношение на адвокатските хонорари, заплатени за разглеждане на делото пред касационната инстанция и за повторното разглеждане на делото пред въззивния съд са направени възражения за прекомерност от ответната страна. Съдът намира, че тези възражения са частично основателни. Делата, свързани с упражняването на права върху интелектуална собственост се отличават с по-висока правна сложност предвид спецификата на материята. Ето защо при тях не може да се приеме, че определените в Наредба №1 на ВАдвС минимални размери са адекватни на положения от адвоката труд. Въпреки това обаче съдът намира, че възнаграждение в размер на 7040, 99лв. с ДДС за подготовка на касационната жалба и след това възнаграждение в размер на 23 469, 96лв. с ДДС за представителство пред касационната инстанция са прекомерни с оглед усилията за защитата при упражняването на процесуалните права. Сумата следва да бъде намалена до общо 20 000лв. без ДДС или 24 000лв. с ДДС. Сумата за представителство при повторното разглеждане на делото от въззивния съд следва да бъде намалена до 2000 евро / 3911, 66лв./ без ДДС, а с ДДС – 4693, 99лв., тъй като основните усилия за защита са били осъществени преди това. Така разноските, които следва да бъдат присъдени са в размер на 4240лв. за заплатени такси и възнаграждения на вещи лица и 28 693, 99лв. за адвокатски възнаграждения. Общо се дължат 32 933, 99лв. Водим от гореизложеното, апелативният съд