Решение № 105 от 17.4.2025 г. на Апелативен съд - Варна по дело № 420/2024 г.

Производството е въззивно, образувано по жалба на „Колект БГ“ АД със седалище гр.София срещу решение № 89 от 22.02.2024г. по търг.дело № 319/23г. по описа на ОС – Варна, търговско отделение, с което са отхвърлени предявените от „Колект БГ“ АД срещу Н. Н. А. и И. И. И., и двамата от •••••, солидарно, осъдителни искове с правно основание чл.79 ал.1 от ЗЗД във връзка с чл.430 от ТЗ и чл.86 от ЗЗД за суми, дължими по договор за кредит за покупка и довършване на недвижим имот № HL 34280 от 17.03.2008г., ведно с допълнителни споразумения към него както следва: сумата от 100 000 швейцарски франка, представляващи частичен иск от целия от 143 036.70 швейцарски франка - главница, сумата от 10 166 швейцарски франка - мораторна лихва, начислена върху частично претендираната главница за периода от 06.06.2020г. до 06.06.2021г., сумата от 271.27 швейцарски франка – неиздължени суми по имуществена застраховка и сумата от 1 285.68лв. – неиздължени суми за заплатени нотариални такси. В жалбата се твърди че решението е неправилно – постановено при нарушение на материалния закон, съществено нарушение на съдопроизводствените правила и необосновано. Оспорва извода на съда, че представените по делото договори за цесия не легитимират ищеца като кредитор на процесните вземания. Сочи, че действително договорът за цесия сключен на 27.03.2020г. между „Юробанк България“ АД и „Свети Георги Груп“ ЕАД не е представен в цялост, доколкото същият не съдържа данни за прехвърлените вземания. Последните са посочени в приложения към договора, процесното вземане е част от приложение № 1 – „обезпечен потрфейл“. Сочи, че към исковата молба е приложено извлечение от посоченото приложение, като във връзка с оспорване на документа с молба от 04.10.2023г. е представено приложение № 1 към договора за цесия от 27.03.2020г. в цялост, с нотариално заверени подписи на страните по сделката. Излага, че от същото е видно, че процесното вземане е посочено на страница 7 като част от предмета на цесията, което е основание за предаване от цедента на цесионера на кредитното досие във връзка с процесния договор за кредит от 17.03.2008г., които оригинали са представени на експерта по делото за изготвяне на експертиза. Оспорва изводите на съда, че клаузите на чл.1, чл.2 и чл.6 от договора за кредит са неравноправни, доколкото прехвърлят изцяло върху потребителя валутният риск при съществено покачване на чуждестранната валута като кредитната институция получава в ущърб на потребителя свързана с условията за превалутиране облага, която не е била конкретно уговорена между страните към момента на сключване на договора. Оспорва извода на съда за неравноправност на клаузата на чл.6 ал.3 от договора, с която е предвидена възможност за едностранна промяна от страна на банката на договорения лихвен процент. Оспорва извода на съда, че в договора са налице неравноправни клаузи като по отношение на него не са отчетени минималните стандарти по ЗКНИП и извода на съда, че договорът следва да се приеме за нищожен, в който случай кредитополучателят би дължал само чистата стойност на кредита и то във валутата, в която е усвоен – в евро. Оспорва извода на съда по възражението на ответницата А. за изтекла погасителна давност по отношение на вземанията, като приема, че договорът за кредит е нищожен, а задължението по нищожен договор се дължи след покана, каквато не е връчвана редовно на страната, а предсрочната изискуемост е обявена едва с получаване на препис от исковата молба, като е налице бездействие на кредитора в продължение на почти 10 години. Позовава се на решения на касационния съд и твърди, че при установяване в хода на производството по иск с правно основание чл.79 от ЗЗД на нищожност на договора за кредит съдът следва служебно да постанови връщане на получената сума, равняваща се на общия размер на кредита, с което не се нарушава диспозитивното начало. Оспорва извода на съда за неоснователност на иска спрямо ответника И. поради доказано антидатиране на подписания от него договор за встъпване в дълг от 24.08.2009г., което наред с факта, че и подписалите за кредитора лица не са служители на „Българиън Ритейл Сървисис“ АД препятства възможността договорът да обвърже валидно ответника И.. Твърди, че възражението за антидатиране на договора за встъпване в дълг е недопустимо като преклудирано, доколкото е направено след изготвяне на съдебно- почерковата експертиза, съгласно която документът е подписан от И.. Твърди, че с отговора на исковата молба е оспорено само авторството на документа, но не и датата на съставянето му. На следващо място твърди, че установяването на твърдението на страната, че документът е антидатиран с гласни доказателства е недопустимо. Моли съда да отмени обжалваното решение и да постанови друго, с което предявените от дружеството цесионер осъдителни искове да бъдат уважени изцяло. Претендира направените по делото разноски. В депозирана за съдебно заседание молба от процесуален представител, поддържа жалбата и моли съда да я уважи. Въззиваемите страни Н. Н. А. от ••••• и И. И. И. от •••••, в депозирани в срока по чл.263 ал.1 от ГПК писмени отговори, изразяват становище за неоснователност на въззивната жалба и молят съда да потвърди обжалваното решение. Претендират направените по делото разноски. В съдебно заседание, чрез процесуалните си представители, молят съда да потвърди обжалваното решение. Към настоящето производство е присъединена частна жалба от „Колект БГ“ АД със седалище гр.София срещу определение № 655 от 15.05.2024г., с което на основание чл.248 от ГПК съдът е изменил постановеното по делото решене в частта му за разноските като е определил възнаграждение в полза на адвокат Н. в размер на 5 000лв. и на адвокат Н. в размер на 13 082.80лв. Моли съда да го отмени. В срока по чл.276 от ГПК от насрещните страни по частната жалба Н. Н. А. от ••••• и И. И. И. от •••••, са постъпили писмени отговори, в които се изразява становище за неоснователност на частната жалба и молят съда да я остави без уважение. Въззивният съд, след съвкупна преценка на събраните по делото доказателства, заедно и поотделно, и съобразно предметните предели на въззивното производство, приема за установено следното: Предмет на въззивното производство са предявени осъдителни искове от „Колект БГ“ АД срещу Н. Н. А. и И. И. И., солидарно, за суми, дължими по договор за кредит за покупка и довършване на недвижим имот № HL 34280 от 17.03.2008г., ведно с допълнителни споразумения към него както следва: сумата от 100 000 швейцарски франка, представляващи частичен иск от целия от 143 036.70 швейцарски франка - главница, сумата от 10 166 швейцарски франка - мораторна лихва, начислена върху частично претендираната главница за периода от 06.06.2020г. до 06.06.2021г., сумата от 271.27 швейцарски франка – неиздължени суми по имуществена застраховка и сумата от 1 285.68лв. – неиздължени суми за заплатени нотариални такси. На 17.03.2008г. между „Юробанк и Еф Джи България“ АД и Н. Н. А. – кредитополучател е сключен договор за банков кредит HL 34280, по силата на който банката е предоставила на кредитополучателката кредитен лимит в швейцарски франкове, в размер на равностойността в швейцарски франкове на 85 000 евро по курс „купува“ за швейцарския франк към евро на банката в деня на усвояване на кредита със срок на погасяване 372 месеца, считано от датата на усвояване на кредита, на месечни вноски, включващи главница и лихва съгласно погасителен план. Установено е от съдебно-счетоводната експертиза, че сумата по кредита е усвоена на два транша, съответно на 31.03.2008г. сума в размер на 130 800 швейцарски франка като равностойност на 81 296.92 евро при арбитражен курс на банката 3 718.01 евро и на 01.04.2008г. сума в размер на 5 958 швейцарски франка като равностойност на 3 718.01 евро при арбитражен курс на банката 1.602747 Общата сума на усвоения кредит е в размер на 85 014.93 евро с равностойност в швейцарски франкове в размер на 136 758 швейцарски франка. Изискуемото приложение № 1 към договора не е представено по делото. На 24.08.2009г. между „Българиън Ритейл Сървисиз“ АД като кредитор, и въззиваемите е сключен договор за встъпване в дълг към договор за банков кредит HL 34280 от 17.03.2008г., по силата на който И. И. И. е встъпил като съдлъжник по договора за кредит по смисъла на чл.101 от ЗЗД. Не е спорно, че към договора за кредит от 17.03.2008г. между „Българиън Ритейл Сървисиз“ АД и въззиваемите са подписани няколко допълнителни споразумения от 30.09.2009г., 25.10.2010г., 18.08.2011г., 23.08.2011г., 26.04.2012г. С тези споразумения страните са констатирали наличие на просрочени задължения за главница, лихви, такси и други, уговорили са преоформяне на всички просрочени плащания чрез натрупване към редовната усвоена и непогасена част от главницата по първоначално предоставения кредит, договорили са период на облекчено погасяване на дълга и размер на дължимата по договора лихва. По активната легитимация на „Колект БГ“ АД като кредитор: Вземането на банката по договора за кредит от 17.03.2008г. е предмет на няколко договора за цесия. С договор за цесия от 15.05.2008г. банката е прехвърЛ. вземането си на „Бългериън Ритейл Сървисиз“ АД. С договор за цесия от 20.05.2016г. вземането е прехвърлено на „Юробанк България“ АД. С договор за цесия от 27.03.2020г. вземането е прехвърлено от банката на дружеството въззивник „Колект БГ“ АД с предходно наименование „Свети Георги Груп“ ЕАД. Представени са по делото писмени документи – договори за първите две цесии. Представените по делото споразумения към договора за кредит са сключени между въззиваемите – кредитополучател и съдлъжник и „Бългериън Ритейл Сървисиз“ АД. Поради което и въззивният съд приема, че длъжниците са уведомени за цесията от 15.05.2008г. По отношение на уведомяването на длъжниците за последващите две цесии от 20.05.2016г. и от 27.03.2020г. по делото са представени удостоверения за връчване и констативни протоколи от ЧСИ до длъжниците, съдържащи уведомлението по чл.99 ал.3 от ЗЗД от стария кредитор и за двете цесии – от м.октомври 2018г. и м.януари 2023г. Същите са приложени и към исковата молба и са връчени на въззиваемите – ответници. Поради което и съставът на въззивния съд намира, че дори и да се приеме, че връчването от съдебния изпълнител на двете уведомления за двете цесии на двамата длъжници да не е надлежно, то следва да намери приложение, отговорът даден в решение № 123 от 24.06.2009г. по т.д.№ 12/09г. на ІІ т.о. на ВКС. А именно, че уведомление, изходящо от цедента, но приложено към исковата молба на цесионера и достигнало до длъжника със същата, съставлява надлежно съобщаване за цесията, съгласно чл.99 ал.3 пр.първо от ЗЗД, с което прехвърлянето на вземането поражда действие за длъжника на основание чл.99 ал.4 от ЗЗД. Същото следва да бъде съобразено като факт от значение за спорното право, настъпил след предявяване на иска, на основание чл. 235 ал.3 ГПК. Поради което и въззивният съд приема, че с едновременното връчване на уведомленията за двете поредни цесии, последният договор за цесия от 27.03.2020г. е породил действие за длъжниците и последният цесионер „Колект БГ“ АД е легитимирана да предяви осъдителния иск за събиране на вземането си по договора за банков кредит. Не е спорно, че по делото не е представен договорът за цесия от 27.03.2020г. в цялост, представени са само първа и последна страница от него, както и извадка от приложение № 1 към него, съдържаща процесния договор за банков кредит. При установено по делото редовно връчване на уведомление по чл.99 ал.3 от ЗЗД от стария кредитор „Юробанк България“ АД до длъжниците за сключването на договор за цесия от 27.03.2020г. и прехвърлянето с него на вземанията от тях по посочения договор за кредит, съдът намира, че представянето на договора за цесия в неговата цялост по делото, не се отразява на легитимацията на новия кредитор. Цесията е правен способ за прехвърляне на субективни права (вземания), по силата на която настъпва промяна в субектите на облигационното правоотношение - кредитор става цесионерът, на когото цедентът е прехвърлил вземането си по силата на сключен между тях договор. Установеното в чл.99 ал.4 от ЗЗД задължение на цедента да съобщи на длъжника за извършеното прехвърляне на вземането има за цел да защити длъжника срещу ненадлежно изпълнение на неговото задължение, т. е. срещу изпълнение на лице, което не е носител на вземането. Доколкото прехвърленото вземане е възникнало от правоотношение между длъжника и стария кредитор /цедента/, напълно логично е въведеното от законодателя изискване съобщението за прехвърлянето на вземането да бъде извършено именно от стария кредитор /цедента/. Само това уведомяване ще създаде достатъчна сигурност за длъжника за извършената замяна на стария му кредитор с нов и ще обезпечи точното изпълнение на задълженията му, т.е. изпълнение спрямо лице, което е легитимирано по смисъла на чл.75 ал.1 от ЗЗД. Длъжникът не е страна в правоотношението по договора за цесия, поради което и същият не може да прави възражения, черпени от договора за цесия. Всички уговорки между цедента и цесионера са въпроси, свързани с правоотношението между тях, включително основанието за сключване на договора, предмета му, съгласието за пораждане на правните му последици и плащането на цената, ако такава е уговорена. За длъжника единствената предизвикана от договора за цесия промяна е смяната на кредитора. На новия кредитор могат да бъдат противопоставени всички възражения, които длъжникът е имал към стария кредитор въз основа на прехвърленото вземане, включително тези за нищожност, унищожаемост или разваляне на договора, от който произтича вземането. След като е бил уведомен по реда на чл.99 ал.4 от ЗЗД от предишния кредитор за извършената цесия, длъжникът може да извърши валидно изпълнение на новия кредитор и това изпълнение ще има валиден погасителен ефект. Законът не е вменил в задължение на длъжника да извършва проверка дали новият кредитор е придобил вземането валидно, поради което за валидността на изпълнението е без значение дали договорът за цесия страда от пороци и какви са те. /в този смисъл решение № 398 от 24.06.2024г. на ВКС по гр.д.№ 3006/23г., I г. о./ Поради което и непредставянето на договора за цесия в цялост не променя извода на съда за легитимация на дружеството въззивник да предяви иска срещу длъжниците за прехвърленото му вземане. В случая е безспорно, че предоставеният ипотечен кредит не е предназначен за извършване на търговска или професионална дейност, поради което кредитополучателката и встъпилият съдлъжник имат качеството на потребители по смисъла на § 13 т.1 от ДР на ЗЗП, а банката – ищец съответно се явява търговец по смисъла на § 13, т.2 от ДР на ЗЗП. Потребителската защита би могла да не се приложи само при изричен отказ на потребителя да се ползва от обявяване на неравноправния характер на договорна клауза в съдебен спор относно изпълнението на договора. По настоящето дело кредитополучателите – потребители изрично се позовават на неравноправни клаузи в договорите за кредит. Съставът на въззивния съд споделя изводите на първоинстанционния съд за нищожност на клаузите от договора от 17.03.2008г. и допълнителните споразумения към него, свързани с превалутирането на сумите по договора и с едностранното увеличение на лихвения процент от страна на банката като неравноправни съгласно чл.146 ал.1 от ЗЗП. По силата на договора за кредит за покупка на недвижим имот № HL 34280 от 17.03.2008г., банката е предоставила на кредитополучателите кредит в швейцарски франкове, в размер на равностойността в швейцарски франкове на 85 000 евро по курс „купува” на швейцарския франк към евро на банката в деня на усвояване на кредита /чл.1 от договора/. Съобразно чл.1 ал.3 между страните следва да бъде подписано приложение № 1 към договора, в което се посочва приложимия към същата дата курс „купува“ за швейцарския франк на банката и съобразно този курс да де определи размерът на кредита в швейцарски франкове. Към договора по делото е представено приложение 1, носещо подписите на страните, но без посочване на информацията досежно курса на швейцарския франк и размера на кредита. Разрешеният кредит бил усвоен по блокирана сметка в швейцарски франкове /чл.2 ал.1/, чрез превалутиране на сумата служебно от банката в лева по търговски курс „купува” на швейцарския франк към евро на банката в деня на усвояването и била преведена по открита в банката сметка на кредитополучателите в евро /чл.2 ал.5/. Съобразно чл.6 ал.2 от договора, погасяването на кредита се извършва във валутата, в която същият е разрешен и усвоен - швейцарски франкове, като в случай, че на съответния падеж на погасителна вноска по главницата и/или лихвата кредитополучателят не е осигурил дължимата сума в швейцарски франкове по сметката си по чл.2 ал.1, но има средства в евро или в лева по свои сметки в банката, погасяването на кредита се извършва с тези средства след служебно превалутиране от банката на дължимите швейцарски франкове по курс „продава” на банката за швейцарския франк към евро/лева, за което кредитополучателят с подписването на договора е дал своето неотменно и безусловно съгласие и оправомощава банката. В чл.20 ал.1 и ал.2 и чл.21 от договора е постигнато съгласие, че кредитополучателят има право да поиска от банката да превалутира предоставения му кредит в швейцарски франкове в лева или евро, при което следва да се приложи съответния лихвен процент, приложим за новата валута на кредита при изчисляване на лихвата по същата и за услугата кредитополучателят се съгласява да заплати съответна комисионна. В чл.22 от договора кредитополучателят е декларирал, че е запознат и съгласен с обстоятелството, че промяната на обявения от банката курс купува и/или продава на швейцарския франк към български лев, както и превалутирането, могат да имат за последица, включително в случаите на чл.6 ал.2 повишаване на размера на дължимите погасителни вноски по кредита, изразени в лева, като напълно приема да носи за своя сметка риска от такива промени и повишаване, както и че е съгласен да поеме всички вреди /включително и пропуснати ползи/, произтичащи от промяната на валутните курсове и новите лихви, приложими по превалутирания кредит. С ал.2 на чл.22 от договора, кредитополучателят декларирал и че е изцяло запознат и разбира икономическия смисъл и правните последици на разпоредбите на чл.6, ал.2 и чл.21-23 от договора, както и че е съгласен с настъпването им. Според формираната от ВКС константна практика, неравноправна е неиндивидуално договорена клауза от кредитен договор в чуждестранна валута, последиците от която са цялостно прехвърляне на валутния риск върху потребителя и която не е съставена по прозрачен начин, така че кредитополучателят не може да прецени на основание ясни и разбираеми критерии икономическите последици от сключването на договора и когато при проверката й за неравноправния характер бъде констатирано, че въпреки изискванията за добросъвестност, тя създава във вреда на потребителя значително неравновесие между правата и задълженията на страните, произтичащи от договора, като в този случай за валутните разлики приложение не намират изключенията на чл.144 ал.3 от ЗЗП. Съгласно разпоредбата на чл.146 ал.1, ал.2 и ал.4 от ЗЗП, неравноправните клаузи в договорите са нищожни, освен ако са уговорени индивидуално, като не са индивидуално уговорени клаузите, които са били изготвени предварително и поради това потребителят не е имал възможност да влияе върху съдържанието им, особено в случаите на договор при общи условия, а тежестта на доказване, че определено условие на договора е индивидуално уговорено, е на търговеца. В случая посочената презумпцията не е оборена – подписването на договор за банков кредит от потребителя не освобождава банката от задължението й да докаже, че намиращи се в договора клаузи, оспорени от потребителя като неравноправни, са били индивидуално уговорени с него, а и липсват ангажирани от банката доказателства, потребителите да са могли да изразят становище по съдържанието на договора, вкл. по посочените клаузи, както и да са имали възможност да повлияят върху тях. Процесният договор за кредит е сключен в швейцарски франкове при очевидна необходимост за ответниците от паричен ресурс в евро /с оглед целта на договора за кредит/, при клауза в договора, възпрепятстваща реалното предоставяне на паричния ресурс в швейцарски франкове /сметката в швейцарски франкове е блокирана/, респективно договорът е сключен в посочената валута, само поради по-ниския лихвен процент на кредита в швейцарски франкове. При сключване на договора, на ответниците е била предоставена информация, че е възможна промяна на обявения курс на банката купува/продава на швейцарския франк и че това ще рефлектира върху размера на дълга в лева. Не е предоставена обаче каквато и да е информация относно: Какви ще са икономическите последици за задълженията по договора при значителна обезценка на евро/лева спрямо швейцарския франк, какви са очакваните прогнози относно промяната на курса швейцарски франка/лева, с каквато информация банката, с оглед професионалната й и експертна дейност, е следвало да разполага, както и какви действия могат да предприемат кредитополучателите за минимизиране на риска /например чрез застраховане/. Действително, експертната компетентност на банката се изразява при осъществяване на сравнителен анализ на факти, а не на база възможност за предвиждане на валутните курсове години напред. Именно въз основа на високия професионализъм и експертен потенциал на служителите на банката /с които последната очевидно разполага/, анализът на обективно съществуващите и осъществили се в световен икономически план към момента на сключване на договора факти, ищецът е могъл и е бил длъжен да предвиди устойчивият темп на поскъпване на швейцарския франк, за което и за икономическите последици, от което, е следвало да уведоми кредитополучателите, но такова уведомяване липсва - предоставената от банката информация е била недостатъчна, ответниците да преценят дали да носят валутния риск /който с оглед изложеното дотук несъмнено са поели изцяло/ при нисък лихвен процент по кредита или да получат кредит при по-висок лихвен процент, но без да носят валутния риск. Ответниците като средни потребители – относително осведомени и в разумни граници наблюдателни и съобразителни, не биха могли въз основа само на предоставената им информация да преценят потенциално значимите последици от поетия от тях валутен риск, което ги е принудило да се съгласят с предварително установените от банката условия, без да могат да повлияят на съдържанието им, вкл. и по отношение на декларираните в договора обстоятелства. Ето защо и при липсата на ясни и разбираеми критерии за икономическите последици, не може да се приеме, че клаузите, свързани с носенето на валутния риск, са уговорени по прозрачен начин, а при липса и на предоставяне на достатъчна информация, банката е действала в нарушение на принципа на добросъвестност. Изложеното води до извод за неравноправност на клаузите, свързани с носенето на валутния риск – чл.24 и частта от клаузите на чл.6 ал.2 и чл.20 ал.2 от договора, с които е прието превалутирането да се извършва по курса „купува“, съответно „продава” на банката за швейцарския франк към евро към деня на превалутирането/погасяването/, на основание чл.143 т.19 вр.чл.146 от ЗЗП /преди изм. с ДВ бр.100/19г./ и невъзможност за приложение на разпоредбата на чл.144 ал.3 т.1 от същия закон. При постановяване на настоящето решение съставът на въззивния съд намира за необходимо да се съобрази практиката на касационната инстанция, намерила израз в решение № 50008 от 05.03.2025г. по търг.дело № 1367/21г. на ВКС, второ търговско отделение. В посоченото решение, съставът на касационния съд е приел, че следва да се приложат нормите, изведени в практиката на СЕС по отношение на договорите за кредит, сключени между потребители и банки за придобИ.е на недвижим имот, с оглед правната регламентация на директива 93/13/ЕИО на Съвета. Прието е от касационната инстанция в посоченото решение, че при установена по делото неравноправност на клаузите относно курса, по който ще се превалутират платените в лева или евро суми в швейцарски франкове и поемането на целия валутен риск от промяната на обявения от банката курс купува и/или продава на швейцарския франк към лев/евро само от кредитополучателите има за последица връщането на потребителя в правното и фактическо положение, в което той би се намирал при липсата на посочената неравноправна клауза. Тези клаузи засягат основния предмет на договора и обуславят извод за неприлагане на договора в неговата цялост. Посочено е, че съдът не може да замества клаузите на договора с други, като изменя тяхното съдържание, тъй като това ще намали предвидената с директива 93/13 защита и това не би действало възпиращо върху доставчиците и би застрашило постигане на предвидените цели. Указано е от касационната инстанция в същото решение, че следва да бъде приложена нормата на чл.14 ал.2 от ЗЗП /отм./, която е специална норма, съгласно която когато договорът бъде признат за недействителен, потребителят връща само чистата стойност на кредита, не дължи лихви и други разходи по кредита. По този начин се дава защита на потребителя и се възстановява равновесието между страните преди сключване на договора, на чието основание потребителят е получил сумата. Поради което и при получаване на сумата, на основание договор за кредит, за който е признато, че е основаният му предмет е засегнат от неравноправни клаузи и следва да бъде признат за нищожен, не следва да бъде приложен в неговата цялост и не е породил правни последици с обратна сила, то отношенията между страните следва да се уредят съгласно посочената норма. Това тълкуване е и в съответствие с целите на директива 93/13, така както е разяснено в трайната практика на СЕС, обективирана и в решение по дело С- 520/21г. Необходимостта от реституция се налага, с оглед разпоредбите на чл.6 пар.1 чл.7 пар.1 от директивата, клауза, която е призната за неравноправна трябва да бъде оставена неприложена и да води до възстановяване на правното и фактическото положение на потребителя преди сключване на договора, като даде възможност на потребителя да си върне облагите, които кредиторът е получил на основание сключения договор, в ущърб на потребителя. Поради което и при приложение на чл.14 ал.2 от ЗПК от 2006г. (отм.), следва да се приеме, че на потребителите се дължи връщане на всички заплатени от тях такси, разноски и внесените за погасяване на лихвите и главницата погасителни вноски, съответно потребителите дължат заплащане само на чистата стойност на кредита, сумата, която реално са получили. Дължимостта на сумата, представляваща чистата стойност на кредита от потребителя, е от момента на превеждането й, поради което е настъпила нейната изискуемост. С оглед на така очертания по-горе предмет на договора същият е свързан както с определяне на паричната сума, за която е постигнато съгласие, така и с определяне на сумата, подлежаща на връщане, заедно с уговорената възнаградителна лихва. Съгласно уговореното между страните, в чл.1 и чл.6 от договора, съгласието е постигнато за отпускане на сумата в швейцарски франкове, с уговорена равностойност в евро. Сумата на кредита е в швейцарски франкове и само равностойността е определена в евро, съгласието е постигнато за швейцарски франкове, които ще са равни на евро. С оглед на така определения предмет на договора, следва да се приеме, че съгласно тълкуването на чл.3 от директива 93/13г, така както е разяснена в практика на СЕС (С-776/19 и С-782/19), С-51/17 и СІ118, /17 и т.38 от решение С-186/16), клаузите в договор за кредит, по силата, на които сумата е предоставена в чуждестранна валута и банката първо я превежда в тази валута по блокирана сметка, а след това я превалутира в националната или резервната валута на държавата по местосключване на договора и заверява с нея разплащателната сметка на кредитополучателя, изцяло се прехвърля валутния риск върху потребителя. Предвид определението на договора за банков кредит, видно, че с чл.1, чл.2 и чл.6 от процесния договор, клаузата за валутния риск определя основния предмет на договора. Именно определянето на предоставянето на сумата в деноминирана чуждестранна валута и начина на погасяване чрез осигуряване на същата валута, на вноски в определен срок, съгласно погасителен план, определят основния предмет на договора. Следва да се добави, че от значение е и срокът за връщане на кредита и начина на връщане. Страните в договора са уговорили, че срокът за връщане на кредита е 372 месеца, на месечни вноски съгласно погасителен план. Именно дългият срок на връщане на кредита, както и определянето от банката на приложимия курс за превалутиране на средствата и отчитането им в швейцарски франкове относно погасяване на задължението, водят до неопределеност на задължението във времето и невъзможността към момента на сключване на договора да се определи точно стойността на дължимите суми от потребителя. С оглед формулирането на задължението на потребителите в договора като задължение за заплащане на получения кредит с уговорената лихва в швейцарски франкове по определен едностранно от банката курс, следва да се приеме, че изцяло върху потребителите е възложен валутният риск. Валутният риск се изразява във възможността в течение на срока на действие на договора за кредит, да се покачи стойността на швейцарския франк спрямо националната валута, български лев или резервната валута, евро. По този начин престацията на потребителите придобива алеаторност и не е установена към сключване на договора. Предвид този извод и на основание чл.6 ал.1 от директива 93/13г. следва да се остави неприложен договора в неговата цялост. Установената неприложимост на договора в цялост, обявяването на неговата недействителност, означава, че следва да се приеме, че договорът не е провел правно действие от момента на неговото сключване. Съответно банката не би могла да прехвърли вземания на основание този договор, както и не би могла да рефинансира и преурежда отношения във връзка с него. Съответно договорът за встъпване в дълг от 24.08.2009г. не е породил правно действие, тъй като няма дълг, който да бъде поет от съдлъжника. Липсва възможност клаузите относно основния предмет на договора да бъдат заменени от норми, които са диспозитивни, уреждащи отношенията между потребител и доставчик, тъй като липсва такава позитивна правна уредба във вътрешното законодателство. За уреждане на отношенията между страните следва да бъде приложена специалната норма на чл.14 ал.2 от ЗПК от 2006 г. (отм.), като липсва основание да се приеме, че произнасянето е на различно основание от претендираното от ищеца. В този смисъл е и трайната практика на ВКС, съгласно решение № 50056 от 29.05.2023г. по търг.дело № 2024/22г., I ТО на ВКС и посочената в това решение практика на ВКС. Размерът на задължението ще е стойността на получената главница, която може да подлежи на връщане, във валутата, която реално е получена. От приетите от първата инстанция две заключения на съдебно- счетоводни експертизи, които въззивният съд кредитира изцяло като обективно и компетентно дадено, съдът приема, че сметката на кредитополучателката А. е заверена на 31.03.2008г. със сумата 81 296.92 евро и на 01.04.2008г. със сумата 3 718.01 евро, или общо сумата 85 014.93 евро. Това следва да се приеме, че е чистата стойност на кредита. Предвид изводите за наличие на неравноправност на договора между страните от 2008г. и сключените въз основа на него договор за встъпване в дълг следва да се възстанови фактическото положение на потребителите към момента на получаване на сумата. Задължена за връщане на чистата стойност на кредито е само кредитополучателката. Не е било спорно по делото, че всички плащания по договора от страна на кредитополучателката са извършвани в български лева. В отговора на въпрос 7 от първоначалното заключение подробно са посочени по дати и размер изплатените погасителни вноски или части от тях, в лева, в швейцарски франкове и съответният валутен курс, по който е извършено превалутирането Общият размер на внесената от кредитополучателката сума в лева е 36 875.11лв. По официалният курс на резервната валута същата сума е равна на 18 853.94 евро. Предвид на това и размерът на дължимата от кредитополучателката А. на банката сума, представляваща чистата стойност на кредита е в размер на 66 160.99 евро. Доколкото обаче, предявеният иск на банката е в швейцарски франкове, съдът не може да присъди сумата в евро или в левовата им равностойност, съобразно официалния валутен курс. Поради което и съставът на въззивния съд намира, че следва да бъде постановен осъдителен диспозитив в швейцарски франкове с посочване в него на фиксирания курс, по който са направени изчисленията. Дължимата сума на чистата стойност на кредита в швейцарски франка е в размер на 106 021 швейцарски франка, изчислени при по-благоприятния за кредитополучателя курс при усвояване на кредита – 1.602470 швейцарски франка за евро, посочен от вещото лице в т.1 на приетата по делото съдебно счетоводна експертиза. По възраженията за давност: Претенциите на банката са основани на договора за кредит. Както бе посочено по-горе установяването на неравноправността на договора и неговата недействителност, легитимират банката да търси сумите с оглед последиците от прогласяване на недействителността на договора. Възраженията за погасителна давност на ответниците, сега въззиваеми, са направени своевременно, но същите са насочени срещу вземанията на банката от тях за дължими суми по договора за кредит. Едва с прогласяването на договора за нищожен за банката възниква вземането за връщане на реално получената от потребителя сума по недействителния договор. Поради което и вземането на банката за чистата стойност на кредита, което ще се присъди с настоящето решение не е погасено по давност. С оглед на така изложеното, съдът намира предявеният иск на банката за доказан и основателен до размера на сумата 106 021 швейцарски франка, в размер на равностойността в швейцарски франкове на 66 160.99 евро по курс 1.602470 швейцарски франка за евро, представляваща подлежаща на връщане чиста стойност на кредита поради нищожност на договора от 2008г. и последващите го допълнителни споразумения и договори към него, до който размер искът следва да бъде уважен. Поради което и решението, в частта му, с която исковете до този размер срещу кредитополучателката са отхвърлени следва да бъде отменено и вместо него постановено друго, с което искът срещу А. да бъде уважен. Решението, с което исковете за лихви, застраховки и разноски срещу А. са отхвърлени за разликата над този размер следва да бъде потвърдено. Поради установената недействителност на договора за кредит от 2008г. недействителен е и последващия договор за встъпване в дълг от 24.08.2009г. Предвид на това и не следва да бъдат обсъждани въведените възражения на въззиваемия И. срещу договора. Поради съвпадане на крайния извод макар и по други мотиви, първоинстанционното решението, в частите му, с които всички искове на банката срещу солидарния съдлъжник И. И. са отхвърлени следва да бъде потвърдено. По частната жалба срещу определението чл.248 от ГПК: Предмет на частната жалба са само присъдения на процесуалните представители на въззиваемите увеличен размер на адвокатско възнаграждение за процесуално представителство на ответниците в първоинстанционното производство съответно от 540лв. на 5 000лв. на адвокат Н. и на 13802.80 на адвокат Н.. От процесуалните представители на ответниците с молби от 12.03.2024г. и от 28.03.2024г. е поискано присъждане на по-висок размер на адвокатско възнаграждение за безплатно процесуално представителство на А. и на И.. С обжалваното определение молбите за уважени до размера на сумата 5 000лв. на процесуалния представител на И. и до 13 802.80лв. на процесуалния представител на А.. Няма спор, че на двамата ответници в исковото производство пред първата инстанция е предоставена безплатна правна помощ. По отношение на размера на възнаграждението, което следва да бъде присъдено, съдът намира частните жалби за неоснователни. Съставът на въззивния съд намира, че при определянето на възнаграждението следва да бъде съобразено даденото тълкуване в решение на Съда на ЕС от 25 януари 2024г. по дело C-438/22 по преюдициално запитване, отправено от СРС и отчита че нормата на чл.38 ал.2 от ЗА, препращаща към Наредба № 1/2004г. за минималните размери на адвокатски възнаграждения /в редакцията към момента на приключване на производството пред първата инстанция/ не съответства на правото на ЕС, поради което не следва да се прилага. Посочените в наредбата размери на адвокатските възнаграждения могат да служат единствено като ориентир при определяне служебно на възнаграждения, но без да са обвързващи за съда. Съдът определя размеря съобразно видя на спора, интереса, вида и количеството на извършената работа и преди всичко фактическата и правна сложност на делото. За първа инстанция предвид цената на предявените искове, отхвърлени изцяло от първоинстанциия съд, извършените процесуални действия, фактическата и правна сложност, съдът намира че размерът на адвокатското възнаграждение за процесуалните представители следва да бъде определен в размер на 5 000лв. за адвокат Н. и в размер на 9 700лв. на адвокат Н.. При произнасянето по частната жалба обаче следва да бъде съобразен и изхода на спора пред въззивен съд. С оглед отхвърляне на исковете срещу И. изцяло частната жалба по отношение на възнаграждението на адвокат Н. е основателна за разликата над определения от въззивния съд размер до присъдените 13 802.80лв. Съобразно уважената част от исковете срещу А. и при определено възнаграждение в размер на 5 000лв., дължимото за първа инстанция възнаграждение на адвокат Н. е в размер на сумата 227.87лв. Поради което и обжалваното определение за разликата над тази сума до присъдения размер следва да бъде отменено. С оглед изхода на спора пред въззивна инстанция в полза на дружеството въззивник следва да бъде присъдена сумата 18 556.98лв., представляваща направени разноски през първа инстанция – държавна такса, възнаграждение за вещо лице и адвокатско възнаграждение. За въззивна инстанция дължимата му сума е в размер на 4 298.55лв., представляваща държавна такса. По изложени по-горе критерии, съдът определя размер на адвокатските възнаграждения и на двамата процесуални представители на въззиваемите, предоставили безплатна правна помощ, в размер на сумата 6 800лв. Предвид резултата в полза на адвокат Н. следва да бъде присъден целият, определен от въззивния съд размер. В полза на процесуалния представител на въззиваемата – кредитополучателка адв.Н. за въззивна инстанция следва да бъде присъдена сумата 309.90лв. Водим от горното, съдът