Решение № 139 от 28.7.2023 г. на Районен съд - Несебър по дело № 334/2022 г.

Производството е по реда на чл.58д-63д от ЗАНН. Образувано е по жалба, подадена от „М.Х.“ ООД, ЕИК •••, със седалище и адрес на управление: град •••, представлявано от управителя К.С.Т., против Наказателно постановление № 8044 / 18.04.2022г., издадено от В.Д.К. – заместник-министър на културата, с което на основание чл.98в, ал.1 от ЗАПСП му е наложена „Имуществена санкция“ в размер на 2 000 лева за нарушение по чл.97, ал.1, т.5, предл. 2 от ЗАПСП. В жалбата се твърди, че Наказателното постановление (НП) е неправилно и незаконосъобразно, като издадено при допуснати съществени нарушения на административно производствените правила и при нарушение на материалния закон. Посочва, че актът за установяване на административно нарушение (АУАН) е съставен на 09.11.2021г., т.е. след изтичането на тримесечния срок по чл.34, ал.1 от ЗАНН от откриване на нарушителя, който е бил известен към датата на проверката – 23.07.2021г., която е и датата на нарушението. Следователно не е следвало да се образува административно наказателно производство, а като е образувано такова със съставянето на акта след като е погасено правото за това, е допуснато съществено процесуално нарушение. Жалбоподателят отрича да е извършил вмененото му административно нарушение. Основният довод за това е посочването в акта и постановлението, че музикалните произведения в заведението, стопанисвано от дружеството-жалбоподател, са били излъчвани чрез компютър от интернет- радио „Apple Music“, т.е. публичното изпълнение не се е извършвало чрез материален носител, на който се намира записът и чрез който да се възпроизвежда, което изключва съставомерността по чл.95, ал.1, т.5 от ЗАПСП. Това изключва знанието съответния слушател или търговецът, пускащ музиката, кое ще бъде следващото музикално произведение, което ще бъде излъчено. Затова първо, слушателите на музиката не са се намирали в заведението с цел да слушат двете музикални произведения, визирани от актосъставителя и наказващия орган, което изключва организирането на публичното им изпълнение, и второ, за търговеца, който ползва музикалната програмата от интернет- радиото, свободен достъп до която имат неограничен кръг лица, с която програма той е решил да озвучава стопанисваното от него заведение, е невъзможно да изготви предварително списък на музикалните произведения, които ще бъдат излъчвани, и техните автори, и да заплати предварително възнагражденията за тях, а впоследствие да организира публичното им изпълнение. Поради това се налага извода, че търговецът-жалбоподател не използва и/или разпространява на запис музикални изпълнения, а оттам и не е възникнало за него задължение за договаряне със сдружение „П.“, съответно „М.Х.“ ООД, който също както клиентите в заведението се явява краен потребител, не е субект на нарушението, като същевременно договарянето е задължение за доставчика на радио програмата, а не за потребителя. Използването на служебно мобилно устройство с инсталирани на него програми за разпознаване на въпросните музикални произведения не представлява способ за доказване, предвиден в НПК. Моли наказателното постановление да бъде отменено. Претендира разноски. В съдебно заседание дружеството-жалбоподател се представлява от упълномощен адвокат, който заявява, че поддържа жалбата с изложените в нея доводи и искане за отмяна на постановлението. В хода по същество изразява становище, че се оказва, че фактическата обстановка не е била установена по категоричен начин, като в тази връзка се позовава и на противоречията в описанията на фактическата обстановка според отразеното в акта и в НП, в частност дали интернет радиото в заведението е звучало към момента на проверката от компютър или от мобилен телефон, към които е бил включен усилвателя, като този факт не е отразен в съставените от проверяващите документи, а отделно от това, той е от значение за правната квалификация на самото деяние. Административно наказващият орган не се явява в съдебно заседание и не изпраща представител. С писмено становище се изразява позиция за неоснователност на жалбата, намира нарушението за доказано, като са изложени контрааргументи по отделните доводи на жалбоподателя. По повод възражението за нарушение на чл.34, ал.1 от ЗАНН отбелязва, че при проверката в търговския обект е установена част от състава на нарушението, тъй като от предварителните данни е констатиран факта на публичното изпълнение и търговеца, стопанисващ обекта, но не е налице информация за правоносителя на музикалните изпълнения, неговия представител, налице ли е съгласие. Тези и други съществени обстоятелства следва да бъдат изяснени чрез допълнителна проверка, която изисква време и съдействие от други лица. Пълното изясняване на фактите е осъществено на 21.09.2021г., когато е установено извършването на нарушението и неговият автор, поради което срокът за съставянето на акта е бил до 21.12.2021г., което налага извода, че актът от 09.11.2021г. е съставен в законоустановения 3-месечен срок. Оспорва и становището в жалбата за липса на съставомерност на нарушението по чл.97, ал.1, т.5, предл.2 от ЗАПСП, тъй като за извършването му е ирелевантен източника на музиката на запис, след като тя се изпълнява публично от конкретно лице, като отговорността не може да се търси от радио- организаторите, независимо, че са създатели на програмата. Изпълнението в случая е било публично, доколкото се е осъществило в търговски обект по време, когато той е работил и в него е имало клиенти. Програмните продукти, с които проверяващите са си служили за да разпознаят произведенията, са били инсталирани на служебно мобилно устройство съгласно заповед на министъра на културата, с която те са били одобрени и които по тази причина се явяват надежден източник за установяване идентичността на музикалните изпълнения – обект на сродни права. Моли за потвърждаване на постановлението като правилно и законосъобразно. Претендира юристконсултско възнаграждение. При условията на евентуалност прави възражение за прекомерност на заплатеното от жалбоподателя адвокатско възнаграждение. Въз основа на събраните по делото доказателства съдът прие за установено следното от фактическа страна: Със Заповед № РД 09-427 от 21.05.2021г. на Министъра на културата е възложено на Ч. И. П. – главен инспектор в Дирекция „Авторско право и сродните му права“ да съставя актове за установяване на административни нарушения по чл.97 от ЗАПСП и да упражнява правомощията по глава тринадесета от закона „Административнонаказателни разпоредби“. С последваща Заповед № РД 09-475 от 03.06.2021г. на Министъра на културата, на длъжностните лица – служители в Дирекция „Авторско право и сродните му права“, на които със заповед е възложено да съставят актове за установяване на административните нарушения по чл.97 от ЗАПСП и да упражняват правомощия по глава тринадесета „Административнонаказателни разпоредби“, е разпоредено при извършване на проверки с предмет музикални произведения, записани изпълнения и звукозаписи, при необходимост да използват за разпознаването им специализираните музикални приложения Shezam (Шазам), TrackID (Трак Ай Ди) и/или SoundHound (Саундхаунд), както и да извършват съпоставка на резултатите от разпознаването с платформа за споделяне на музикално и видео съдържание. На 23.07.2021г. Ч. И. П. е извършвал проверки на територията на град Несебър по спазване изискванията на този закон. Обект на проверката е било заведение „Б.“, находящо се на адрес: град •••, като проверката е извършена със съдействието на полицейски служител Добри Николов И. към ОД на МВР Бургас. Заведението е работило, в него е имало обособени места за посетители, като от издаден фискален бон проверяващите установили, че то се стопанисва от „М.Х.“ ООД. Озвучаването на заведението с музика се е осъществявало посредством колони с усилвател, включен към мобилен телефон. Т.З., която е работила по това време в заведението като „барман“ и която също е присъствала на проверката, е заявила на проверяващите, че музиката е от интернет сайт „Ейпъл Мюзик“, като в случай лицето, което пуска музиката – Т.З., си избира от предлаганите в сайта музикални произведения кое от тях да звучи. По време на проверката Ч. П. е използвал устройство с инсталиран мобилен софтуер за разпознаване на произведения, включен в заповедта на министъра на културата. За резултатите от проверката, непосредствено след нейното приключване, на място в проверявания обект Ч. П. И. е съставил Констативен протокол № 8044 / 23.07.2021г., в който е посочено, че обектът е с работно време от 08: 30 часа до 22: 30 часа, заведението „Б.“, находящо се в град •••, стопанисвано от „М.Х.“ ООД, е било отворено за посетители и озвучено с музикални произведения през цялото работно време; музиката звучи от колони, свързани към усилвател и мобилен телефон с интернет сайт Apple Music. За разпознаване на произведенията е било използвано служебно мобилно устройство със сериен номер R58JA6JY54R, с инсталирани програми SaundHaund, Shazam, Track ID. Посредством това мобилно устройство е било констатирано използване на следните произведения чрез публично изпълнение на запис: 1) High Hopes – Stephan Pearson; 2) Wonder Where You Are (Anton I…) – Da Buzz. На управителя на дружеството, стопанисващо обекта, е било указано на основание чл.98б, т.3 от ЗАПСП да се яви на 19.08.2021г. в Министерството на културата, дирекция „Авторско право и сродните му права“, където да представи заверени копия от договори за отстъпени авторски права, валидни към датата на проверката, договори за отстъпени сродни права, валидни към датата на проверката, и/или други документи за получено писмено разрешение от правоносителя/ите да вида използване на посочените произведения, документ за платени вноски по договорите, към датата на проверката. Препис от констативния протокол е връчен на присъствалата на проверката и служител в заведението Т.З.. След като на указаната в констативния протокол дата представител на „М.Х.“ ООД не се е явил, Директорът на дирекция „Авторско право и сродните му права“ към Министерството на културата, е изпратил на 10.09.2021г. писмо до „П.“ – сдружение за колективно управление в частна полза правата на продуцентите на звукозаписи и музикални видеозаписи и на артистите-изпълнители, регистрирано в министерството като организация за колективно управление на следните категории продуцентски и изпълнителски права, начини на използване и обекти на закрила: за възпроизвеждане и разпространение на звукозаписи и записи на музикални аудиовизуални произведения; за публично изпълнение на такива записи; за излъчване на такива записи по безжичен път; за предаване и препредаване на такива записи по кабел или друга електронна съобщителна мрежа; за предлагане по безжичен път или чрез кабел или друго техническо средство на достъп на неограничен брой лица до такива записи по начин, позволяващ този достъп да бъде осъществен от мястото и по време, индивидуално избрани от всеки от тях; за разпределяне на компенсационни възнаграждения, дължими на нейни членове за възпроизвеждане на произведения от физически лица за лично ползване. В писмото е посочено, че то е във връзка с проверки по спазване на Закона за авторско право и сродните му права на територията на град Несебър, като с него е поискано предоставяне на информация за това кои са носителите на продуцентски права върху произведенията, посочени в приложението към писмото, между които и въпросните две, констатирани като възпроизведени към момента на проверката в заведение „Б.“ в град Несебър: 1) Stephan Pearson – High hopes, 2) Da Buzz – Wonder Where You Are (Anton I …). Поискано е да бъде посочена базата данни, използвана за предоставената информация, както и дали „П.“ представлява съответния носител на продуцентски права на територията на Република България, като в случай, че продуцентските права се представляват от „П.“, да се посочи също дали е отстъпвал права за използването им чрез публично изпълнение на търговските обекти – ползватели, описани в същото приложение към писмото. В отговор на това писмо, „П.“ е отговорил като уведомил писмено на 21.09.2021г. Директора на дирекция „Авторско право и сродните му права“ към Министерството на културата, че за обект с наименование „Б.“ в град •••, няма договор с „П.“ за уреждане правата за публично изпълнение, както и че произведението „High hopes“ с изпълнител Stephen Pearson не е част от каталога на „П.“. По отношение на второто произведение – „Wonder Where You Are (Anton I..) с изпълнител Da Buzz, също е посочено, че не е част от каталога на „П.“, но че то е предмет на Билатерално споразумение между „П.“ и SAMI. Министърът на културата е отменил своя Заповед № РД 09-427 / 21.05.2021г., но със Заповед № РД 09-989 / 21.09.2021г., с която е сторил това, е възпроизвел съдържанието на отменената заповед, като и с нея е възложил на Ч. И. П. – главен инспектор в Дирекция „Авторско право и сродните му права“ да съставя актове за установяване на административни нарушения по чл.97 от ЗАПСП и да упражнява правомощията по глава тринадесета от закона „Административнонаказателни разпоредби“. На 15.10.2021г. Директора на дирекция „Авторско право и сродните му права“ е изпратил писмо до „М.Х.“ ООД, получено на 28.10.2021г., с което го е уведомил, че по повод на извършената проверка на 23.07.2021г. е образувана преписка, по която е установено нарушение по чл.97, ал.1, т.5 от ЗАПСП, и че следва да се яви управителят или упълномощено от него лице на 03.11.2021г. в дирекцията за съставянето на акт за установяване на административно нарушение, като е бил предупреден, че при неявяване, актът ще се състави в негово отсъствие. Представител на дружеството-жалбоподател не се е явил на посочената дата, поради което на 09.11.2021г. е съставен в отсъствието на такъв представител АУАН № 8044/2021г. от Ч. И. П. на длъжност главен инспектор в Дирекция „Авторско право и сродните му права“, срещу „М.Х.“ ООД. Според описанието в акта, на 27.03.2021г. е извършена проверка по спазване на ЗАПСП в „Б.“, находящ се в град Несебър, улица Хан Крум № 2, стопанисван от дружеството, като при извършването на проверката, на която присъствали свидетелите Добри Николов И. и Тони Злати Златева – барман, е установено, че „Б.“ е отворен за посетители и се озвучава от колони в заведението с усилвател, включен към мобилен телефон – интернет сайт „Apple Music“. Констатирано е използване чрез публично изпълнение на запис на записани изпълнения. За разпознаване на музикалните произведения е използвано служебно мобилно устройство със сериен номер R 58JA6JY54R с инсталирани съгласно заповед № РД 09-475/03.06.2021г. програми SaundHaund, Shazam, Teack ID. Присъствалата на проверката Златева е обяснила, че обектът на проверката е с работно време от 08: 30 часа до 22: 30 часа и се озвучава с музика през цялото работно време, а от представените документи: Удостоверение за категоризация Т-26-М-138/11.05.2021г., издадено от Министерството на туризма, касов бон от 23.07.2021г. и час 15: 26, е видно, че „Б.“ се стопанисва от „М.Х.“ ООД, ЕИК •••, представлявано от управителя К.С.Т.. До приключване на проверката не са били представети договори, въз основа на които дружеството да е придобило права за използване чрез публично изпълнение на запис на записани изпълнения в обекта на проверката. Съставен е констативен протокол № 8044/23.07.2021г., в който е отразено констатираното използване чрез публично изпълнение на запис на: 1. Stephan Pearson – High hopes; 2. Da Buzz – Wonder Where You Are. Копие от констативния протокол е предоставен на присъстващия на проверката за да го предаде на представляващия „М.Х.“ ООД. На управителя на това дружество, стопанисващо „Б.“ в град Несебър, улица Хан Крум, е дадено предписание да се яви в сградата на Министерството на културата, Дирекция „Авторско право и сродните му права“ на 19.08.2021г. за времето от 14: 00 часа до 16: 00 часа и да представи договори с продуцентите или съответната организация ОКУП или НУП, въз основа на които е придобил правата за използването чрез публичното изпълнение на запис на техните записи в обекта на проверката. В представен от „П.“ отговор заявява, че няма сключени договори с „М.Х.“ ООД, стопанисващо обекта на проверката за използване чрез публично изпълнение запис на записани изпълнения, а на 19.08.2021г. управителят на „М.Х.“ ООД не се е явил, не е представил договор, въз основа на който е придобил права за публично изпълнение на запис на записани изпълнения в обекта на проверката, който стопанисва. Актът е съставен за това, че дружеството използва чрез публично изпълнение на запис на записано изпълнение: 1. Da Buzz – Wonder Where You Are, изпълнител: Da Buzz – Jouseph Te Kahika |Mara TK|, член на П., чрез билатерално споразумение между П. и SAMI, без необходимото съгласие на носителите на изпълнителски права или представляваща ги организация за колективно управление права „П.“, в нарушение на разпоредбите на ЗАПСП – чл.76, ал.1, т.2, предл. 1, във връзка с чл.72, т.1 от ЗАПСП, с което е извършил административно нарушение по чл.97, ал.1, т.5, предл.2 от ЗАПСП. След съставянето на акта същият е подписан от актосъставителя и от двамата свидетели по съставянето на акта. Актът е изпратен за връчване по пощата на адреса на управление на „М.Х.“ ООД, като в известието за доставяне е посочено, че пратката е върната като непотърсена. Последвало е служебно връчване на основание чл.98б, ал.6 от ЗАПСП чрез поставяне на съобщение за съставяния акт на таблото за обявления и на интернет страницата на МК, което е извършено на 03.12.2021г., като със съобщението са дадени указания на „М.Х.“ ООД че в 14-дневен срок от поставянето на съобщението, управителят на дружеството може да се яви за връчването на акта. В акта е отбелязано, че същият следва да се счита връчен на нарушителя на 17.12.2012г. Административно наказващият орган е приел, че нарушението е доказано и след като е приел, че не се касае за маловажност на нарушението е издал оспорваното Наказателно постановление, с което е наложил санкцията. При описание на нарушението е приел по-различна фактическа обстановка, като за разлика от акта, в НП е описано, че усилвателят, с колоните в заведението, с които то се озвучава, е включен към компютър – интернет радио „Apple Music“, т.е. никъде в постановлението не се споменава, че усилвателят е включен към мобилен телефон, както е описано в акта. При така приетото за установено от фактическа страна съдът направи следните правни изводи: Жалбата е подадена от лице, имащо правен интерес да оспорва наказателното постановление, подадена е в законоустановения 14-дневен срок по чл.59, ал.2 от ЗАНН, поради което е процесуално допустима – НП е връчено на 21.04.2022г., а жалбата срещу него е подадена на 03.05.2022г. Съгласно разпоредбата на чл.97, ал.1, т.5, предл. 2 от ЗАПСП, който в нарушение разпоредбите на този закон използва чрез публично изпълнение на запис записани изпълнения, се наказва с глоба или имуществена санкция в размер от две хиляди до двадесет хиляди лева, ако не подлежи на по-тежко наказание. При анализа на приложимата нормативна уредба и доказателствата по делото съдът намира, че липсват доказателства дружеството-жалбоподател да е осъществило състав на нарушението по чл.97, ал.1, т.5, предл.2 от ЗАПСП. За установяване на същото е използвано приложение за мобилен телефон „Shazam“, за което няма данни дали същото разпознава с точност 100%, доколкото не се изключва наличието на редица произведения със същата сходна тоналност, хармонична структура и ритмика, подобни на „Wonder Where You Are“ в изпълнение на Da Buzz. По арг. от чл.303, ал.1 от НПК, приложим на основание чл.84 от ЗАНН, е недопустимо наказателното постановление да почива на предположения. По делото не са събрани никакви други доказателства в подкрепа на констатациите на контролните органи, че на процесното място и в процесното време дружеството- жалбоподател е използвало „Wonder Where You Are“ в изпълнение на Da Buzz. При тези обстоятелства съдът намира, че възникват основателни съмнения относно точността на разпознаване и използвания софтуер „Shazam“, предназначен предимно за развлекателни нужди. Използваният при проверката софтуер би могъл да служи като помощно или допълнително средство за разпознаване на музикални звукозаписи, но не и като единствен източник на доказателства за извършено нарушение. Към момента на проверката заведението било отворено за посетители, вътре имало такива и те можели спокойто за слушат изпълненията, звучащи от тонколоната, поставена в търговската зала. Няма спор по въпроса, че процесният търговски обект се стопанисва от санкционирания с процесното НП търговец. Нито, че същият няма сключен договор за разпространине на въпросния запис. Спорът е за това дали отразените обстоятелства, описани в процесните АУАН и НП, покриват фактическия състав на административно нарушение на разпоредбата на чл.97, ал.1, т.5, предл.2 от ЗАПСП. В случая в НП изрично е записано, че нарушението на „М.Х.“ ООД се изразява в „използване чрез публично изпълнение на запис на записани изпълнения“. Самото изпълнение обаче, което наказващият орган е приел, че е звучало в заведението, но посетителите не са били там с цел да го слушат, не е било презентирано на запис, а е звучало като част от радиопрограма, излъчвана от интернет радио „Apple Music“, до която свободен достъп имат неограничен кръг лица. Не е устатовено в случая „М.Х.“ ООД да е разполагал със запис на музикалното произведение, а музиката е звучала от колони в заведението с усилвател, включен към мобилен телефон, позициониран на интернет радио „Apple Music“. Касае се за препредаване на звукозапис чрез радиопрограма, което не изпълва хипотезата на чл.97, т.5, предл. 3 от ЗАПСП. „М.Х.“ ООД пък от своя страна, за разлика от оператора на програмата, няма отношение към формирането на радиопрограмата, в частност кое произведение и кога да бъде излъчено. Това по същество изключва и възможността търговецът, стопанисващ обекта, да е в състояние въобще да организира публично изпълнение на едно или друго музикално произведение чрез радиопредаване. Същевременно след като търговецът не е разполагал и със запис на самото музикално произведение, чрез който да го използва за публично изпълнение, означава, че деянието се явява несъставомерно (Решение № 1459 от 30.10.2020г. по КНАД № 1978/2020г., Решение № 1385 от 23.11.2022г. по КНАД № 1736/2022г. на Административен съд – Бургас). Използването както и разпространяването на самото записано изпълнение се прави от съответното радио и това разпространение е по отношение на неограничен кръг лица – всеки, който желае и може да слуша въпросната радиопрограма. В случая заведението и неговите клиенти са крайни потребители на това, което излъчва радиото, а не разпространители, съответно търговецът да осъществява публичното изпълнение на музикалното произведение. Формата на „използване“ е изпълнението, чието разпространение е организирано от радиото в случая, а какви са били отношенията му с носителя на продуцентски права досежно конкретното музикално произведение, е въпрос, който няма отношение към настоящия правен спор. По изложените съображения съдът намира, че наказателното постановление е издадено в нарушение на материалния закон, поради което като незаконосъобразно следва да бъде отменено. Съгласно чл.63д, ал.1 от ЗАНН в полза на жалбоподателя следва да се присъдят направените от него разноски за платено адвокатско възнаграждение в размер на 400 лева (чл.8, ал.1, т.1 от Наредба № 1 от 09.07.2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения). С оглед изхода на спора, на административно наказващия орган не се следват разноски, поради което претенцията му за юристконсултско възнаграждение се явява неоснователна. Ето защо и на основание чл.63, ал.3, ал.1, вр. ал.2, т.1 и чл.63д, ал.1 от ЗАНН, Несебърският районен съд