Решение № 23 от 7.4.2024 г. на Районен съд - Червен бряг по дело № 122/2023 г.

Производството е по реда на чл.59, т.1 от ЗАНН. Образувано е по жалба с изх.№ ЗОП-56/28.03.2023 г. по описа на Сметна Палата на Република България подадена от Ц. К. Д., с ЕГН ••••••••••, с адрес: гр..........., чрез адв. Д. Б••• от САК и адв. А. З. от САК, със съдебен адрес: гр. С••• против Наказателно постановление № ЗОП-56/06.03.2023 г. на Г••• – Председател на Сметната палата на Република България. Административнонаказателната преписка образувана по акт за установяване на административно нарушение № ЗОП-56/30.09.2022 г. съставен от Х. Д. М. – Х., на длъжност главен одитор, в одитна дирекция I “Одити за съответствие при финансовото управление“ на Сметната палата, оправомощена със заповед № 342/31.10.2019 г. на Председателя на Сметната палата, с което на основание чл. 52, ал.4 от ЗАНН във вр. с чл.247, ал.1 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ за нарушение на чл. 2, ал.2 от ЗОП във връзка с чл. 59, ал.2 и чл. 177 от ЗОП е наложена глоба в размер на 10 000.00 /десет хиляди/ лв. Посочва се в жалбата, че в хода на административно-наказателното производство е била нарушена процедура по съставяне на АУАН и НП. В издаденото НП е посочено, че АУАН е съставен при извършването на Одит за съответствие при управлението на публичните средства и общински дейности на Община Червен бряг, обл. Плевен за периода от 01.01.2020 г. до 31.12.2021 г. съгласно Програмата за одитна дейност на Сметната палата за 2022-ра година. Твърди се още в жалбата, че проверката от органите на Сметната палата е извършвана в периода – април 2022-ра г. до октомври 2022-ра година, т.е. това следва да е и периода, в който одиторите са извършвали проверка в общинската администрация. Твърди се, че проверяващият констатирал, че на 30.04.2021 г. в Община Червен бряг, гр. Червен бряг в качеството му на кмет на Община Червен бряг и възложител на обществени поръчки по чл. 5 ал.2 т.9 от ЗОП /обн. ДВ бр. 13/2016г./ е открил възлагане на обществена поръчка с предмет „Изпълнение на енергоспестяващи мерки на сградите на ПГХТ „ЮРИЙ ГАГАРИН“, гр. Червен бряг: „Основен учебен корпус“, „Работилница и столова“ и „Физкултурен салон“(УИН 00122-2020-0006) и е одобрил обявлението за оповестяване откриването на процедурата и документацията за обществената поръчка, с която е ограничил конкуренцията чрез включване на изискване, което необосновано ограничава участието на стопански субекти в обществената поръчка и което не е съобразено с нейния предмет и сложност. Твърди се, че АУАН въз основа на който е било издадено обжалваното НП е бил съставен на 30.09.2022 г. В жалбата се излагат подробни доводи за това, че не са спазени сроковете по чл. 34 от ЗАНН. В разглеждания случай нарушението е осъществявано чрез действие, което е било налице най-рано към 06.04.2021 г. /видно от констатациите в АУАН/ като от този момент до съставяне на акта за установяване на административно нарушение – на 30.09.2022 г. е изтекъл повече от едногодишният срок по чл. 34, ал.1 от ЗАНН. Твърди се още, че е изтекъл и тримесечният срок по тази разпоредба, чийто начален момент е не този на извършване на нарушението, а на откриване на нарушителя. Ясно е в този случай, че нарушител при възлагане на обществени поръчки по ЗОП може да бъде само възложителят, който в случая е Кмета на Община Червен бряг. Проверката на контролните органи, при която нарушението и нарушителят са открити е извършена през месец април 2022 г. /видно от Заповед № ОД-02- 03-008/05.04.2022 г./ и следователно съставянето на акта за установяване на административно нарушение не е осъществено в рамките на тримесечния срок по чл. 34, ал.1 от ЗАНН, т.е. АУАН е издаден след изтичането на 1-годишния срок от извършване на нарушението, както и след 3-месечния давностен срок по чл. 34, ал.1 от ЗАНН, считано от откриването на нарушителя. При тези данни АНО е следвало да прекрати АНП образувано със съставянето на АУАН след изтичането на процесуалните срокове по ЗАНН. Като не е сторил това, а е издал НП, АНО е допуснал съществено нарушение на процесуалните правила, опорочаващо обжалваното НП до степен на незаконосъобразност, обуславяща отмяната му. Ето защо НП следва да бъде отменено, а АНП по случая – прекратено, като образувано след изтичане на предвидената за това давност по чл. 34, ал.1 ЗАНН. Отделно от това в жалбата се твърди още, че не е налице нарушение на сочената в НП разпоредба. Поддържат, че НП се явява и материално незаконосъобразно, тъй като направените изводи и констатации в него са неправилни и необосновани, поради противоречие с материално правните норми, по следните аргументи: на първо място не е допуснато нарушение на разпоредбите на чл. 2, ал.2 във връзка с чл. 59, ал.2 и чл. 177 от ЗОП /ред. ДВ бр. 13/2016 г. в сила от 15.04.2016 г./ при провеждане на обществена поръчка с предмет: “Изпълнение на енергоспестяващи мерки на сградите на ПГХТ „ЮРИЙ ГАГАРИН“, гр. Червен бряг: „Основен учебен корпус“, „Работилница и столова“ и „Физкултурен салон““(УИН 00122- 2020-0006), и налагане на глоба. Мотивите на административнонаказващия орган за постановяване на НП са свързани с поставен в обявлението и документацията за участие по обществената поръчка критерий за подбор, а именно: На 30.04.2020 г. с Решение № РД-9- 225 д-р Ц. К. Д., в качеството си на Кмет на Община Червен бряг и публичен възложител по чл. 5, ал.2, т.9 от ЗОП е открил процедура „публично състезание“ по чл. 18, ал. 1, т.9 от ЗОП за възлагане на обществена поръчка “Изпълнение на енергоспестяващи мерки на сградите на ПГХТ „ЮРИЙ ГАГАРИН“, гр. Червен бряг: „Основен учебен корпус“, „Работилница и столова“ и „Физкултурен салон“. „Съгласно краткото описание на поръчката ( т. ГУ.З. от Решение № РД-09-225/30.04.2020 г.) предметът на обществената поръчка обхваща изпълнение на дейности, свързани с внедряване на мерки за енергийна ефективност на три от сградите, включени в сградният фонд на комплекса на „Професионална гимназия за хранителни технологии „Юрий Гагарин“ в гр. Червен бряг. В Решение № РД-09- 225/30.04.2020 г. е посочено, че основната цел на обществената поръчка е чрез изпълнение на предвидените мерки за енергийна ефективност, да се повиши енергийната ефективност на сградите, което пряко ще допринесе за намаляване на крайното енергийно потребление. Предвижда се да се изпълни цялостен ремонт на покривните конструкции, вътрешно осветление и внедряване на съвременни мерки за енергийна ефективност – Топлинно изолиране на външни стени, Топлинно изолиране на покрив, Топлинно изолиране на под и Енергоспестяващо осветление. Прогнозната стойност на обществената поръчка, посочена в Решение № РД-09-225/30.04.2020 г., е 1 129142, 16 лв. без ДДС и същата попада в стойностния праг по чл. 20, ал. 2, т. 1 от ЗОП (ред. ДВ, бр. 86/2018 г., в сила от 01.03.2019 г.). В раздел III: „Правна, икономическа, финансова и техническа информация“, т. III.1.3. било записано: „Технически и професионални възможности“ от обявлението и в РАЗДЕЛ III „Условия за участие“, т.3 „Критерии за подбор“, п.т. 3.3 „Технически и професионални способности“, пункт 3.3.1 от документацията за обществената поръчка е поставено следното минимално изискване: „Участникът, през последните 5 (пет) години, считано от датата на подаване на офертата следва да е изпълнил минимум 1 строителство с предмет, идентичен или сходен с този на поръчката. Забележка: За „идентично или сходно, строителство, с предмета на поръчката“ се приема: изпълнение на строителството за изграждане и/или реконструкции и/или основен ремонт и/или въвеждане на мерки за енергийна ефективност на сграда/и минимум четвърта категория по смисъла на чл. 137, ал. 1, т. 4, б „б“ от ЗУТ и/или сграда с еквивалентни характеристики извън страната. Забележка: Дейностите (строителство), се считат за „изпълнени“, когато са приети, по реда на чл. 176, ал. 1 от ЗУТ, съставен е Констативен акт за установяване годността за приемане на строежа – обр. 15 към Наредба № 3/2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителство, или друг документ за предаване и приемане на строежа от Възложителя/Инвеститора. Забележка: В случай на участие на обединение, което не е юридическо лице спазването на изискването се доказва от тези членове на обединението, които съобразно разпределението на участие на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението, са ангажирани с изпълнението на строителството. Забележка: Възложителят не поставя изискване за обем на сходното строителство. Когато участникът предвижда участие на подизпълнители изискването се доказва за тези подизпълнители, които съобразно вида и дела от поръчката, които са им възложени, ще изпълняват строителството.“. Твърди се, че преценката на административно наказващия орган за ограничителния ефект на поставеното изискване е неправилна. В жалбата се излагат подробни доводи и затова, че за да е налице нарушение на чл. 2, ал.2 от ЗОП във връзка с чл. 59, ал.2 от ЗОП следва поставеният критерий за подбор да не е необходим за установяване възможността на участниците да изпълнят поръчката, което от своя страна означава същият да не е съобразен с поне едно от посочените свойства, както следва: предмет, стойност, обем и сложност на поръчката. При определянето на критериите за подбор на кандидатите или участниците обществена поръчка възложителят разполага с оперативната самостоятелност, която е ограничена от изискванията на чл. 59, ал.1 от ЗОП – като сфера, до която могат да се отнасят критериите, от изискванията на чл. 59, ал.2 от ЗОП – като цел, за която са допустими и като обстоятелства, с които трябва да са съобразени и от изискването на чл. 2, ал.2 от ЗОП – като забрана, която трябва да бъде спазена. В настоящия случай, изискването за „В случай на участие на обединение, което не е юридическо лице спазването се доказва от тези членове на обединението, които съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението, са ангажирани с изпълнението на строителството“ е пряко свързано с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Предметът на обществената поръчка е – Изпълнение на енергоспестяващи мерки на сградите на ПГХТ „ЮРИЙ ГАГАРИН“ гр. Червен бряг: „Основен учебен корпус“, „Работилница и столова“ и „Физкултурен салон“. Изискването за участие на обединение, което не е юридическо лице спазването на изискването се доказва от тези членове на обединението, които съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението, са ангажирани с изпълнението на строителството“ е съобразено и със забраната на чл. 2, ал.2 от ЗОП, и е съгласно ЗОП, като възложителят не е ограничил конкуренцията чрез включването на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка. В настоящия случай, възложителят се е съобразил с обема и същността на обществената поръчка. В жалбата се посочва още и, че в тази насока е и Решение на съдът на Европейския съюз от 31 март 2022 година по дело С-195/21 с предмет преюдициално запитване, отправено на основание член 267 ДФЕС от Районен съд Луковит /България/ с акт от 26 март 2021 г., с което се иска тълкуване на директива 2014/21/ЕС за обществените поръчки. Според визираното Решение на Съда на Европейския съюз /СЕС/ Директивата за обществените поръчки позволява на възлагащия орган да въведе по-високи критерии за техническите и професионалните способности на икономическите оператори, макар те да надхвърлят минималните изисквания, предвидени в националното право. Съдът на Европейския съюз заявява в решението си, и че възлагащият орган е в състояние най-добре да прецени собствените си нужди и именно затова законодателят на съюза му е предоставил широко право на преценка при определянето на критериите за подбор: „В тази връзка разпоредбите на директива 2014/24 не са пречка възлагащият орган да наложи в обявлението за поръчка изисквания, които надхвърлят минималното ниво, установено от националната правна уредба“. СЕС постановява в решението си и че – „Директива 2014/24 допуска възможността в рамките на процедура за възлагане на обществена поръчка възлагащият орган да наложи като критерии за подбор, свързани с техническите и професионалните способности на икономическите оператори, изисквания, които са по-стриктни от минималните изисквания, поставени от националната правна уредба, стига такива изисквания да са необходими, за да се гарантира, че кандидатът или оферентът има техническите и професионалните способности да изпълни възлаганата поръчка, да са свързани с предмета на поръчката и да са пропорционални на този предмет“. Отделно от изложено в жалбата се твърди още, че нарушението не е извършено от жалбоподателя виновно. В конкретния случай АНО не е ангажирал никакви доказателства, от които да се направи извод, че към датата, към която кмета на Община Червен бряг, като е взел Решение за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка е бил наясно с това, че чрез одобряване на документацията на процесната обществена поръчка, би ограничил конкуренцията включвайки условие, което необосновано ограничава участието на стопанските субекти в процедурата, като това не е съобразено с нейният предмет. Твърди се, че след преглед на съдебната практика по тези въпроси е видно, че в повечето случаи нарушенията по ЗОП когато са виновно извършени, са поради непредпазливост. Жалбоподателя, счита за редно да добави и, че съдебната практика и тази на проверяващите органи е противоречива и не може с категоричност да се каже дали така заложеният критерия се приема като ограничителен или не. Процедурата не е жалена, не са налагани и корекции. Счита, че поради недоказаност на нарушението от обективна и субективна страна, атакуваното НП следва да бъде отменено изцяло като незаконосъобразно. В жалбата се излагат доводи за това, че за да бъде ангажирана административно-наказателната отговорност на едно физическо лице е необходимо да бъдат установени и доказани признаците от субективна страна на нарушението. Твърди се, че в настоящия случай не са ангажирани доказателства д-р Ц. Д. да е извършил деянието виновно. Излагат се доводи, че зад решението за възлагане на обществената поръчка зад изготвената за това документация стои цял екип от професионалисти подготвили документите касателно обществената поръчка, именно заради това отговорността на възложителя на обществената поръчка по ЗОП за нарушения на същия закон в голямата част от случаите представлява отговорност за чужди действия, бездействия и решения, и по конкретно за такива на екипа от неговите служители, експерти, консултанти и пр. В жалбата се твърди още, че възприемайки безкритично субективните изводи на актосъставителя без да извърши пълна и обективна преценка на всички относими доказателства АНО от своя страна не е изпълнил задълженията си по чл. 52, ал.4 от ЗАНН като е следвало преди да се произнесе по преписката, респ. преди да издаде НП да провери АУАН с оглед неговата законосъобразност и обоснованост при наличието на постъпило писмено възражение по акта, а при необходимост и да извърши допълнително разследване на спорните обстоятелства, като вместо това е издал НП при неустановено безспорно извършено адм. нарушение. Твърди се още и, че е налице и противоречие между диспозитива на наказателното постановление и посоченото правно основание, на което е наложено административното наказание „Глоба“ в определения й размер. В диспозитива на наказателното постановление не е посочено, че административното наказание „Глоба“ се налага в качеството му на възложител на конкретна обществена поръчка. В нормата на чл. 247, ал.1 от ЗОП законодателят сочи, че възложител който наруши забраната на чл. 2, ал.2 от ЗОП се наказва с „Глоба“ в размер на 2 на сто от стойността на сключения договор с включен ДДС но не повече от 10 000.00 /десет хиляди/ лева. С оглед на това извършител на административното нарушение може да бъде само възложител на обществена поръчка, по смисъла на чл. 5, ал.1 от ЗОП. Следователно за да е ясно коя юридическа отговорност се осъществява и на кого в какво му качество се налага административно наказание следва в диспозитива на наказателното постановление това да е изрично указано. В обобщение в жалбата се твърди, че незаконосъобразно е била ангажирана административнонаказателната отговорност на жалбоподателя Ц. Д., като в хода на производството не са ангажирани доказателства за наличие на виновното извършване на вмененото нарушение. Моли съда да постанови решение, с което да отмени изцяло като незаконосъобразно и неправилно Наказателно постановление № ЗОП-56 от 06.03.2023 г. на Г••• – председател на Сметната палата на Република България, образувана по акт за установяване на административно нарушение № ЗОП-56/30.09.2022 г. съставен от Х. Д. М., с което му е наложена глоба в размер на 10 000.00 /десет хиляди/ лв. ЖАЛБОПОДАТЕЛЯТ – редовно призован в съдебно заседание, не се явява лично за него адв. Д. Б••• от САК и адв. А. З. от САК, които от името на доверителя си поддържат жалбата, като излагат подробни доводи за това. ОТВЕТНИКЪТ по жалбата – Председателя на Сметната палата на Република България - редовно призован не се явява, представлява се от главен юрисконсулт Ю•••, който намира изложените твърдения в жалбата за неоснователни, а атакуваното НП за правилно и законосъобразно, като излага подробни мотиви за това. Претендира юрисконсултско възнаграждение в размер на 100.00 лв. Съдът като съобрази събраните по делото доказателства – поотделно и в тяхната съвкупност, взе предвид изложеното в жалбата и становището на страните, намира за установено следното: ПО ДОПУСТИМОСТТА НА ЖАЛБАТА: Жалбата е подадена в преклузивния срок по чл.59, ал.2 от ЗАНН, от активно легитимирано лице, поради което е допустима и следва да бъде разгледана. ПО ОСНОВАТЕЛНОСТТА НА ЖАЛБАТА: Разгледана по същество същата е основателна. Актосъставителят и свидетелят по акта, редовно призовани, вземат становище по жалбата и поддържат направените констатации в съставения АУАН. Предмет на преценка в настоящето производство е както материалната законосъобразност на наказателното постановление, така и съответствието му с процесуалния закон. По делото са събрани писмени и гласни доказателства, след чиято преценка в тяхната съвкупност и поотделно, а така също и във връзка с оплакванията в жалбата, съдът приема за установено следното: От фактическа страна: Жалбата е допустима, като подадена в законоустановения срок от наказаното лице /л. 5-8 от делото/. Независимо от основанията, посочени от въззивника, съдът подложи на цялостна проверка атакувания административнонаказателен акт, при което констатира следното: АУАН е съставен в срока по чл.260, ал.1 от ЗОП и от компетентното длъжностно лице, предвид Заповед № 342/31.10.2019 г. на Председателя на Сметната палата /л. 42 от делото/, в присъствие на жалбоподателя и двама свидетели /свидетели при съставяне на АУАН/. Надлежно е връчен и съдържа необходимите реквизити по чл.42 от ЗАНН. НП е издадено в рамките на законоустановения срок по чл.34, ал.3 от ЗАНН и е надлежно връчено. По отношение на визираното нарушение и приложимия материален закон съдът установи следното: След извършен одит за съответствие при управлението на публичните средства и общинските дейности на Община Червен бряг, Област Плевен за периода от 01.01.2020 г. до 31.12.2021 г. от одитен екип, определен със Заповед № ОД-02-03-008/05.04.2022 г. на зам. председателя на Сметната палата /л. 40/, изменена със Заповед № ОД-02-03-016/06.06.2022 г. на зам. председателя на Сметната палата /л. 41/ св. Х. Д. М. - Х. – главен одитор, член на екипа достигнала до извод, че с Решение № РД-09-225 от 30.04.2020 г. д-р Ц. К. Д. в качеството си на Кмет на Община Червен бряг и публичен възложител по чл. 5, ал.2, т.9 от ЗОП е открил възлагане на обществена поръчка на стойност по чл. 18, ал.1, т.12 от ЗОП с предмет “Изпълнение на енергоспестяващи мерки на сградите на ПГХТ „ЮРИЙ ГАГАРИН“, гр. Червен бряг: „Основен учебен корпус“, „Работилница и столова“ и „Физкултурен салон“ с уникален номер на поръчката /УИН/ 00122-2020-0006. Заедно с обявата са публикувани документация за обществената поръчка, техническа спецификация, технически проект, образци на документи, методика за оценка на офертите и проект на договор за обществена поръчка. В Раздел III: „ Правна, икономическа, финансова и техническа информация“, т.III.1.3. „Технически и професионални възможности“ от обявлението и в РАЗДЕЛ III „Условия за участие“, т. 3 „Критерии за подбор“, п.т., 3.3. „Технически и професионални способности“, пункт 3.3.1. от документацията за обществената поръчка е поставено следното минимално изискване: „Участникът, през последните 5 (пет) години, считано от датата на подаване на офертата следва да е изпълнил минимум 1 строителство с предмет, идентичен или сходен с този на поръчката. Забележка: За „идентично или сходно, строителство, с предмета на поръчката“ се приема: изпълнение на строителство за изграждане и/или реконструкции и/или основен ремонт и/или въвеждане на мерки за енергийна ефективност на сграда/и минимум четвърта категория по смисъла на чл. 137, ал. 1, т. 4, б „б“ от ЗУТ и/или сграда с еквивалентни характеристики извън страната. Забележка: Дейностите(строителство), се считат за „изпълнени“, когато са приети, по реда на чл. 176, ал. 1 от ЗУТ, съставен е Констативен акт за установяване годността за приемане на строежа-обр. 15 към Наредба № 3/2003 г. за съставяне актове и протоколи по време на строителството, или друг документ за предаване и приемане на строежа от Възложителя/Инвеститора. Забележка: В случай на участие на обединение, което не е юридическо лице спазването на изискването се доказва от тези членове на обединението, които съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението, са ангажирани с изпълнението на строителството. Забележка: Възложителят не поставя изискване за обем на сходното строителство. Когато участникът предвижда участие на подизпълнители изискването се доказва за тези подизпълнители, които съобразно вида и дела от поръчката, които са им възложени, ще изпълняват строителството. Съгласно разпоредбата на чл. 59 ал.2 от ЗОП, възложителят може да използва спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по закона, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. В оперативната самостоятелност на възложителя е да определи критерии за подбор, които счита, че най-пълно биха гарантирали качественото изпълнение на предмета на поръчката, но тя не е неограничена. Съгласно чл. 2, ал.2 от ЗОП възложителят няма право да ограничава конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано предимство или не обосновано ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка и които не са съобразени с нейния предмет, стойност, сложност, количество или обема. В обявлението и в документацията на обществената поръчка възложителят не е посочил мотиви, които да обосноват поставеното условие: „В случай на участие на обединение, което не е юридически лице спазването на изискването се доказва от тези членове на обединението, които съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението, са ангажирани с изпълнението на строителството.“ Поставеното условие не е обосновано и от обективни причини, произтичащи от предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка, или от нормативен или административен акт. Разпоредбата на чл. 59, ал. 6 от ЗОП дава възможност на стопански субекти да обединяват усилията си за участие и изпълнение на обществена поръчка, като се позовават на опита на едно от лицата, включени в обединението. В конкретния случай, за изпълнение на определения критерий за подбор по т. III.1.3.1. от обявлението е достатъчно участниците-обединения да докажат, че поне един партньор в обединението е изпълнил изцяло и самостоятелно строителство с предмет идентичен или сходен с този на поръчката, поради което постановеното условие е ограничително. Определеното условие обезсмисля правото на лицата, да обединяват усилията си, за да участват в процедурата за възлагане на обществената поръчка, ограничава правото на икономическите оператори свободно да се сдружават за изпълнението на дадени дейности според икономическия си интерес и ограничава участието в обществената поръчка на обединения, в които изискваният опит, като критерий за подбор, не е изпълнен от всички членове на обединението, ангажирани с изпълнение на дейностите по строителството. В случая, поставеното в обявлението условие от възложителя, а именно участниците – обединения да докажат наличие на опит в изпълнение на обекти идентични или сходни с предмета на поръчката за всеки един от членовете на обединението, който е ангажиран с дейностите по строителството, необосновано ограничава конкуренцията. На 20.11.2020 г. между Община Червен бряг, представлявана от кмета – д-р Ц. К. Д. и ДЗЗД „Юнайтид Къмпани“, гр. София, представлявано от Кристиян Андреев, в качеството му на представляващ дружеството е сключен договор за възлагане на обществената поръчка №98-00-493/20.11.2020 г. с предмет: „Изпълнение на енергоспестяващи мерки на сградите на ПГХТ „ЮРИЙ ГАГАРИН“, гр. Червен бряг: „Основен учебен корпус“, „Работилница и столова“ и „Физкултурен салон“, на стойност 1 121 725, 75 лв. без ДДС или 1 346 070, 90 лв. с ДДС. Въз основа на така установените факти, актосъставителя Х. М.-Х. констатирала, че възложителят, поставяйки изискване „В случай на участие на обединение, което не е юридическо лице спазването на изискването се доказва от тези членове на обединението, които съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението, са ангажирани с изпълнението на строителството.“, необосновано ограничил участието на стопански субекти в обществената поръчка. Предвид гореизложеното, на 30.09.2022 г. в присъствието на жалбоподателя и свидетелите Р. С. Ц. и Д. Й. П. образувала процесното административнонаказателно производство, като съставила АУАН № ЗОП-56, с който вменила административно нарушение по чл.2, ал.2 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл.59, ал.2 и чл.177от с.з. Въз основа на така съставения АУАН на 06.03.2023 г. било издадено и процесното Наказателно постановление № ЗОП-56 от Председателя на Сметната палата на Република България, с което за вмененото административно нарушение по чл.2, ал.2 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/ във вр. с чл.59, ал.2 и чл.177 от с.з., на жалбоподателя д-р Ц. К. Д. /в качеството му на физическо лице/, на основание чл.247, ал.1, пр. първо във вр. с чл.260, ал.2 от ЗОП било наложено административно наказание "Глоба " в размер на 10 000.00 /десет хиляди/ лв. Гореописаната фактическа обстановка се потвърждава от показанията на свидетелите Х. М.- Х., Р. С. Ц. и Д. Й. П., както и от НП № ЗОП-56/06.03.2023 г.; заверено копие от Известие за доставяне /л.28 от делото/, АУАН № ЗОП-56/30.09.2022 г.; Заповед № ОД-02-03- 008/05.04.2022 г. на зам. председателя на Сметната палата /л.40/, изменена със Заповед № ОД-02-03-016/06.06.2022 г. на зам. председателя на Сметната палата /л.41/; Докладна записка; Решение за откриване на процедура от Агенция по обществени поръчки; Документация за участие в процедура за възлагане на обществена поръчка за строителство по реда на "публично състезание" от закона за обществените поръчки с предмет: „Изпълнение на енергоспестяващи мерки на сградите на ПГХТ „ЮРИЙ ГАГАРИН“, гр. Червен бряг: „Основен учебен корпус“, „Работилница и столова“ и „Физкултурен салон“; Протокол № 2 от дейността на Комисия; Протокол за цялостната дейност на комисията; Заверено копие на Справка за отговорните длъжностни лица в Община Червен бряг през периода от 01.01.2020 г. до 31.12.2021 г. с изх. №42-00-190-(3)/29.04.2022 г.; Справка за присъствените дни на д-р Ц. К. Д., кмет на Община Червен бряг от 01.01.2020 г. до 31.12.2021 г. с изх. № 42-00-493/27.07.2022 г.; Заверено копие на Решение № РД-09- 225/30.04.2020 г. за откриване на процедурата.; Заверено копие на обявление за оповестяване откриването на процедурата, одобрено с Решение № РД-09-225/30.04.2020 г.; Заверено копие на Документация за обществена поръчка, одобрена с Решение № РД-09- 225/30.04.2020 г.; Заверено копие на Протокол №1/10.06.2020 г.; Заверено копие на Протокол №2/03.07.2020 г.; Заверено копие на Протокол №3/09.07.2020 г.; Заверено копие на Решение № РД-09-367/10.07.2020 г. за определяне на изпълнител; Заверено копие на Договор № 98-00-493/20.11.2020 г. за възлагане на обществената поръчка и приложенията към него техническа спецификация, техническо предложение и ценово предложение; Констативен протокол от 13.09.2022 г.; Заверено копие на писмо вх. №42-00-480/25.07.2022 г.; Обяснение на кмета. От правна страна: Съобразно разпоредбата на 59, ал. 2 и чл.2, ал.2 от ЗОП възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по ЗОП, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Когато обществената поръчка има обособени позиции, критериите за подбор за всяка от обособените позиции трябва да съответстват на предмета, стойността, обема и сложността на съответната позиция, като при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. При неизпълнение на регламентираното в чл.2, ал.2 от ЗОП задължение, съобразно разпоредбата на чл.247, ал.1 от ЗОП /действаща към датата на вмененото деяние/ възложителят се наказва с глоба в размер 2 на сто от стойността на сключения договор с включен ДДС, но не повече от 10 000 лв. Субект на административното нарушение по чл.2, ал.2 от ЗОП може да бъде единствено възложител по смисъла на Закона за обществените поръчки. В хода на съдебното производство, посредством приобщените към доказателствения материал писмени доказателства по безспорен начин се установи, че на 30.04.2021 г. д-р Ц. К. Д. в качеството си на кмет на Община Червен бряг и публичен възложител по чл. 5, ал.2, т.9 от ЗОП е открил възлагане на обществена поръчка на стойност по чл. 18, ал.1, т.12 от ЗОП с предмет „Изпълнение на енергоспестяващи мерки на сградите на ПГХТ „ЮРИЙ ГАГАРИН“, гр. Червен бряг: „Основен учебен корпус“, „Работилница и столова“ и „Физкултурен салон“ чрез публикуване в регистъра на обществените поръчки /РОП/. Прогнозната стойност на обществената поръчка е 1 121 725, 75 лв. без ДДС или 1 346 070, 90 лв. с ДДС. Обявата е публикувана в РОП към Агенцията по обществени поръчки /АОП/ на 30.04.2021 г. по партидата на възложителя в преписка с уникален номер на поръчката /УНП/ 00122-2020- 0006. Заедно с обявата са публикувани документация за обществената поръчка, техническа спецификация, технически проект, образци на документи, методика за оценка на офертите и проект на договор за обществена поръчка. В Раздел III: „ Правна, икономическа, финансова и техническа информация“, т.III.1.3. „Технически и професионални възможности“ от обявлението и в РАЗДЕЛ III „Условия за участие“, т. 3 „Критерии за подбор“, п.т., 3.3. „Технически и професионални способности“, пункт 3.3.1. от документацията за обществената поръчка е поставено следното минимално изискване: „Участникът, през последните 5 (пет) години, считано от датата на подаване на офертата следва да е изпълнил минимум 1 строителство с предмет, идентичен или сходен с този на поръчката, е посочил в Забележка, че “ В случай на участие на обединение, което не е юридическо лице спазването на изискването се доказва от тези членове на обединението, които съобразно разпределението на участието на лицата при изпълнение на дейностите, предвидено в договора за създаване на обединението, са ангажирани с изпълнението на строителството.“, с което е ограничил конкуренцията чрез включване на изискване, което необосновано ограничава участието на стопански субекти в обществената поръчка и което не е съобразено с предмета, обема и сложността на обществената поръчка. Съобразно разпоредбата на чл.5 от ЗОП възложителите биват публични и секторни, като в ал. 2, т. 9 на същия член изрично е регламентирано, че публични възложители са и кметовете на общини, на райони, на кметства, както и кметските наместници, когато са разпоредители с бюджет. В процесния случай с обжалваното НП е наложено административно наказание на д-р Ц. К. Д., с ЕГН ••••••••••, с адрес: гр..........., т.е. на физическото лице, което не е годен субект на административно нарушение по чл.2, ал.2 от ЗОП, но не и в качеството му на кмет на Община Червен бряг - възложител по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 9 от ЗОП. В качеството на физическо лице д-р Ц. Д. обжалва и процесното НП, в съответствие с разпоредбата на чл. 59, ал. 2 от ЗАНН. Предвид гореизложеното съдът приема, че АНО не е изпълнил императивно регламентираното си задължение в разпоредбата на чл.53, ал.1 от ЗАНН - да издаде НП, с което да наложи съответното административно наказание на нарушителя - д-р Ц. К. Д. - Кмет на Община Червен бряг и публичен възложител на обществени поръчки по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 9 от ЗОП. По разноските: Съгласно разпоредбата на чл. 63, ал. 3 ЗАНН страните имат право на разноски. С оглед изхода на делото такива се дължат само на жалбоподателя. Последният не е направил искане за присъждане на разноски, поради което и съдът не дължи произнасяне. Така мотивиран настоящият съдебен състав приема, че в административнонаказателното производство е допуснато съществено нарушение на процесуалните правила, водещо до отмяна на обжалваното НП, на основание чл.63, ал.3, т.2 от ЗАНН, поради което