Решение № 102 от 1.3.2024 г. на Районен съд - Перник по дело № 1615/2023 г.

Производството е по реда на чл.58д и следващите от Закона за административните нарушения и наказания (ЗАНН). Обжалвано е Наказателно постановление № ПК – 7-4/31.05.2023 г., издадено от Началник на Регионална дирекция за национален строителен контрол-Перник /РДНСК –Перник/ към Главна дирекция „Строителен контрол“ /ГД „СК“/ при Дирекция „Строителен контрол“ /ДНСК/, с което на С. И. В.-кмет на Община Перник ЕИК ••••••••• е наложено административно наказание глоба в размер на 100 лв. на основание чл. 233 от ЗУТ в качеството му на възложител на строеж: „Изграждане на нови и ремонт на съществуващи водопроводни и канализационни мрежи и съоръжения в гр. Перник, подобект: Ремонт на битова канализация ф300 в кв. „Христо Ботев“ - магазин „ЛИДЛ“ гр. Перник /ремонт на битова канализация ф300 от съществуваща РШ западно от блок №79, кв. „Христо Ботев“ до съществуваща РШ, разположена северно от главен път 1-6 и подлез при магазин „ЛИДЛ“, находящ се в УПИ VI-за жилищно строителство и обществено обслужване, кв.242 по плана на гр. Перник-Централна градска част одобрен със заповед №4/04.01.1993 г., ПИ с идентификатор 55871.506.71 по КККР на гр. Перник, чието изпълнение е започнато без съставен протокол за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво на строежи на техническата инфраструктура /прил. 2а от Наредба №3/31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството/ в нарушение на чл. 157, ал. 1 от Закона за устройство на територията /ЗУТ/ във връзка с чл. 2, ал. 2, т. 1 от Наредба № 3/31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството, което го квалифицира като строеж с нарушение по смисъла на чл. 224, ал. 1, т. 5, предложение първо от Закона за устройство на територията /ЗУТ/. Жалбоподателят моли наказателното постановление да бъде отменено като неправилно и незаконосъобразно. Поддържа, че няма качеството на възложител на процесния строеж по см. на чл.161 ЗУТ, какъвто е Община Перник, видно и от издаденото разрешение за строеж. Поддържа, че наказателното постановление е издадено при неизяснена фактическа обстановка и в противоречие с материалния закон. Лично не участва в хода на съдебното производство, като се явява упълномощения му защитник адв. А. А. от АК-Перник, която поддържа жалбата. Навежда, че съгласно ЗМСМА кметът на съответната община е лицето, което е нейния представител по закон. Законовата дефиниция кой е възложителят на строежа е дадена в разпоредбата на чл.161 от ЗУТ, съгласно която възложител на строежа е лице, което е собственик на недвижимия имот, в който ще се строи, или лице, което притежава ограничено вещно право да строи в този имот. Поддържа, че С. В. в качеството си на кмет на Община Перник не е нито собственик, нито суперфициар досежно процесния недвижим имот. Навежда, че изпълнението на строително-монтажни работи е започнало от строителя, без за този строеж да бъде съставен протокол за откриване на строителна линия и ниво обр.2 по Наредба № 3/2003 г., за което съгласно чл.223 ал.2 от ЗУТ следва да присъства служител от общинската администрация, който следва да бъде уведомен по реда, посочен в Наредбата № 3 от 2003 г., за което към 28.11.2022 г. не е било подадено уведомление до Община Перник. Претендира разноски за адвокатско възнаграждение за оказана безплатна правна помощ на основание чл.38 от Закона за адвокатурата. Административнонаказващият орган моли обжалваното наказателно постановление да се потвърди като законосъобразно, обосновано и правилно. В открито съдебно заседание се представлява от юрк.К. И., която моли обжалваното наказателно постановление да бъде потвърдено като законосъобразно и правилно, като поддържа, че актът е съставен, а НП е издадено законосъобразно при спазване и правилно прилагане на материалния закон и процедурните правила на ЗАНН. Претендира разноски за присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Съдът, след като обсъди събраните по делото писмени и гласни доказателства и служебно провери правилността на обжалваното наказателно постановление намира за установено следното: По допустимостта: Жалбата е подадена от легитимен субект по чл. 59, ал.2 ЗАНН, пред компетентния съд, и в предвидения преклузивен срок, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество, се явява основателна. От фактическа страна: Извършена е проверка на строеж: „Изграждане на нови и ремонт на съществуващи водопроводни и канализационни мрежи и съоръжения в гр. Перник, подобект: Ремонт на битова канализация ф300 в кв. „Христо Ботев“ - магазин „ЛИДЛ“ гр. Перник /ремонт на битова канализация ф300 от съществуваща РШ западно от блок №79, кв. „Христо Ботев“ до съществуваща РШ, разположена северно от главен път 1-6 и подлез при магазин „ЛИДЛ“, находящ се в УПИ VI-за жилищно строителство и обществено обслужване, кв.242 по плана на гр. Перник-Централна градска част одобрен със заповед №4/04.01.1993 г., ПИ с идентификатор 55871.506.71 по КККР на гр. Перник от работна група служители на РДНСК-Перник –св.Д. Т. и св.А. К. – и двете на длъжност ст. инспектор, във връзка с възникнал инцидент на 28.11.2022 г., изразяващ се в свличане на земна маса върху работници в изкопа. При проверката на 28.11.2022 г. е установено, че между блок 93 и бл. 95 в кв. „Христо Ботев“ гр. Перник е изпълнен изкоп с приблизителна дължина около 14 м и неустановена дълбочина, поради свлекли се земни маси, като обстоен оглед не могъл да бъде направен до приключване на следствените действия от компетентните органи. Горните констатации били отразени в съставен Констативен протокол № РС-513/1 от 28.11.2022 г. На 29.11.2022 г. била извършена повторна проверка на място на строежа, при която са установени следните строително-монтажни работи: изкоп с приблизителни размери 14/2, 70 м и дълбочина около 5 м. между блок 93 и блок 95 в кв. „Христо Ботев“ гр. Перник и две ревизионни шахти с диаметър ф120 см., за което бил съставен Констативен протокол № РС-513/2 от 29.11.2022 г. Извършена е проверка и по документи в Община Перник, при която не е представен съставен протокол за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво на строежи на техническата инфраструктура (прил. 2а от Наредба №3/31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството), съгласно чл. 2, ал. 2, т. 1 от същата. Съставен бил Констативен акт № РС-513-3/29.11.2022 г. и е издадена заповед № ДК-09-Пк-1/14.12.2022 г. от началника на РДНСК-Перник за спиране изпълнението на строежа. Заповедта не е обжалвана и е влязла в сила. С писмо изх. № П-1035-22-00-086/31.01.2023 г. на началника на РДНСК - Перник е изпратена покана до С. И. В. - кмет на Община Перник, съгласно която в срок от 7 дни, считан от датата на получаване на поканата, същият е поканен да се яви в РДНСК - Перник, намираща се в гр. Перник, ул. „Търговска“ № 46, в качеството му на възложител на горния строеж, за да му бъде съставен Акт за установяване на административно нарушение (АУАН) на основание чл. 36 и следващите от Закона за административните нарушения и наказания (ЗАНН). Поканата е получена на 02.02.2023 г. в деловодството на Община Перник, съгласно известие за доставяне ИД PS 2300 00R5R9 I. Съставен бил при условията на чл.40 ал.2 от ЗАНН Акт № Пк-7/10.02.2023 г. по реда на чл. 36 и сл. от ЗАНН от св.Д. А. Т. на длъжност: старши инспектор в РДНСК-Перник, в отсъствие на С. И. В.. Установено било, че съгласно чл.137 ал.1 т.3 б.“б“ от ЗУТ процесният строеж бил трета категория. Акт № Пк-7/10.02.2023 г. бил връчен лично на С. И. В. на 10.02.2023 г. В законоустановения 7-дневен срок от връчването на Акт № Пк- 7/10.02.2023 г., на основание чл. 44, ал. 1 от ЗАНН, в РДНСК - Перник, не постъпили възражения срещу него, за което е съставен констативен протокол № П-1035-4- 1/20.02.2023 г., поради което въз основа на процесния АУАН, е издадено и атакуваното наказателно постановление № ПК – 7-4/31.05.2023 г. С последното на жалбоподателя, за нарушение на чл. 157, ал. 1 от Закона за устройство на територията /ЗУТ/ във връзка с чл. 2, ал. 2, т. 1 от Наредба № 3/31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството, на основание чл.233 ЗУТ е наложена глоба в размер на 100 лв. Видно от документите по делото, същото е връчено на жалбоподателя на дата 11.09.2023 г. лично срещу подпис. По доказателствата: Съдът възприе гореизложената фактическа обстановка за установена по несъмнен начин, предвид приетите писмени доказателства, а именно: АУАН Пк-7/10.02.2023 г., Констативен протокол № РС-513/1 от 28.11.2022 г., Констативен протокол № РС-513/2 от 29.11.2022 г., покана изх.№П-1035-22-00-086/31.01.2023 г., известие за доставяне ИД PS 2300 00R5R9 I, Заповед №ДК-09-ПК-1/14.12.2022 г., договор за инженеринг №156/06.06.2022 г., разрешение за строеж №513/24.11.2022 г., Заповед №РД-13- 047/04.02.2022 г. на Началник на Дирекция „Национален строителен контрол“, заповед № РД-15-1388/30.09.2019 г. на началника на ДНСК, заповед № РД-15-124/26.11.2021 г. на началника на ДНСК и заповед № РД-15-755/30.10.2020 г. на началника на ДНСК, които кореспондират и със свидетелските показания на св.Д. А. Т. и св.А. Ц. К.. Последните, разпитани в хода на съдебното следствие, потвърждават изцяло отразените в обстоятелствената част на акта за установяване на административно нарушение фактически обстоятелства. От правна страна: При извършената служебна проверка на съставения акт за установяване на административно нарушение и на издаденото въз основа на него наказателно постановление, съдът намери допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, водещо до извод за отмяна на обжалваното наказателно постановление, както на процесуално основание, така и на основание нарушение на материалния закон, като аргументите за това са следните: Наказателното постановление е издадено срещу С. И. В., във функциите му на кмет на Община Перник, по което обстоятелство не се спори в процеса. На същия с акта, и впоследствие с атакуваното НП е вменено нарушение в качеството му на възложител на строеж: „Изграждане на нови и ремонт на съществуващи водопроводни и канализационни мрежи и съоръжения в гр. Перник, подобект: Ремонт на битова канализация ф300 в кв. „Христо Ботев“ - магазин „ЛИДЛ“ гр. Перник /ремонт на битова канализация ф300 от съществуваща РШ западно от блок №79, кв. „Христо Ботев“ до съществуваща РШ, разположена северно от главен път 1-6 и подлез при магазин „ЛИДЛ“/, находящ се в УПИ VI-за жилищно строителство и обществено обслужване, кв.242 по плана на гр. Перник-Централна градска част, одобрен със заповед №4/04.01.1993 г., ПИ с идентификатор 55871.506.71 по КККР на гр. Перник, чието изпълнение е започнато без съставен протокол за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво на строежи на техническата инфраструктура (прил. 2а от Наредба №3/31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството, квалифицирано като нарушение на чл. 157, ал. 1 от Закона за устройство на територията /ЗУТ/ във връзка с чл. 2, ал. 2, т. 1 от Наредба № 3/31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството, за което в обжалваното наказателно постановление допълнително е посочено, че квалифицира строежа като такъв с нарушение по смисъла на чл. 224, ал. 1, т. 5, предложение първо от Закона за устройство на територията /ЗУТ/. Съгласно чл. 157 ал.1 от ЗУТ за начало на строежа съобразно издаденото разрешение за строеж се счита денят на съставяне на протокола за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво, а когато такъв не се изисква - датата на заверка на заповедната книга. В чл.2 ал.2 т.1 от Наредба № 3/31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството е посочено, че задължителни са образците за съставяне на актове и протоколи съобразно категорията на строежите по чл. 137, ал. 1 ЗУТ, както следва: за строежите от първа до трета категория - образци № 2 (2а), 3, 4, 5, 6, 7, 10, 11, 12, 14, 15, 16 и 17. Административнонаказателната отговорност е лична и в тежест на административнонаказващият орган е да докаже качеството на нарушител на жалбоподателя по вмененото с обжалваното НП административно нарушение. В случая съдът намира, че абсолютно непрецизно е вменено самото нарушение, видно от цитираните норми. По своята същност и двете цитирани норми - на чл.157 ал.1 от ЗУТ и чл.2 ал.2 т.1 от Наредба № 3/31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството, не съставляват правило за поведение, което обективно може да се наруши от който и да е деец. В АУАН и в НП се твърди, че жалбоподателят е извършил нарушение по чл. 157, ал. 1 от ЗУТ, но текста на посочената разпоредба не е самостоятелно основание за търсене на административно – наказателна отговорност, а е с поясняващ характер относно деня, считан за начало на строежа. При това положение не става ясно какво изискуемо поведение от съответните субекти регламентира тази разпоредба, за да се приеме, че при неосъществяването му те са нарушили същата. Тези констатации поставят под въпрос наличието на реквизит по чл. 42, т. 5 ЗАНН, изискващ от актосъставителя да посочи в акта точните законови норми, които са нарушени. От друга страна, в чл.2 ал.2 т.1 от Наредба № 3/31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството е посочено, че задължителни са образците за съставяне на актове и протоколи съобразно категорията на строежите по чл. 137, ал. 1 ЗУТ, както следва: за строежите от първа до трета категория - образци № 2 (2а), 3, 4, 5, 6, 7, 10, 11, 12, 14, 15, 16 и 17. В този смисъл, нито една от посочените в НП законови разпоредби не регламентира дължимо поведение от жалбоподателя в качеството му на кмет на Община Перник /която именно, а не жалбоподателят, се явява възложител на строежа съгласно разрешение за строеж №513/24.11.2022 г./, за неосъществяването на което да се търси отговорност от същия. От друга страна, съгласно чл. 163 ал.2 т.1-т.3 от ЗУТ строителят носи отговорност за изпълнението на строежа в съответствие с издадените строителни книжа и с изискванията на чл. 169, ал. 1 и 3 от ЗУТ, както и с правилата за изпълнение на строителните и монтажните работи и на мерките за опазване на живота и здравето на хората на строителната площадка; изпълнението на строителните и монтажните работи с материали, изделия, продукти и други в съответствие с основните изисквания към строежите, както и за спазване на технологичните изисквания за влагането им; своевременното съставяне на актовете и протоколите по време на строителството, удостоверяващи обстоятелствата по т. 1 и 2. Задължението за съставянето на протокол за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво и за заверка на заповедна книга, е на лицето, упражняващо строителен надзор по чл. 157, ал.2 изр.първо ЗУТ. Наред с това е налице неяснота по отношение на точното посочване на нарушената законова норма, което е реквизит на НП съгласно чл. 57, ал. 1, т. 6 ЗАНН. В НП са изброени няколко различни нарушени норми, като е записано, че с описаното деяние жалбоподателят в качеството си на възложител на строеж, чието изпълнение е започнато без съставен протокол за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво на строежи на техническата инфраструктура, е нарушил чл. 157, ал. 1 от Закона за устройство на територията /ЗУТ/ във връзка с чл. 2, ал. 2, т. 1 от Наредба № 3/31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството, което го квалифицира като строеж с нарушение по смисъла на чл. 224, ал. 1, т. 5, предложение първо от Закона за устройство на територията /ЗУТ/. Цитирането на редица различни законови норми и визирането, че лицето е нарушило всяка една от тях, създава объркване относно нарушената законова разпоредба. Нормата на чл. 224, ал. 1, т. 5 ЗУТ гласи, че началникът на Дирекцията за национален строителен контрол или упълномощено от него длъжностно лице с мотивирана заповед спира изпълнението и забранява достъпа до строеж или до част от строеж от първа до трета категория, който се извършва без да е съставен протокол за строителна линия и ниво и/или без да е заверена заповедната книга, т. е. това е законовото основание за правомощието на посоченото длъжностно лице да предприеме спиране на строеж, но не визира конкретно дължимо от съответни субекти поведение, чието неспазване представлява административно нарушение. Разпоредбата на чл. 157, ал. 1 ЗУТ гласи, че за начало на строежа съобразно издаденото разрешение за строеж се счита денят на съставяне на протокола за откриване на строителна площадка и определяне на строителна линия и ниво, а когато такъв не се изисква - датата на заверка на заповедната книга. Както се посочи вече, съдържанието на тази норма сочи, че същата е с поясняващ характер, като фиксира деня, считан за начало на строежа, и също не вменява конкретно задължение на жалбоподателя. Разпоредбата на чл.2 ал.2 т.1 от Наредба № 3/31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството определя, че задължителни са образците за съставяне на актове и протоколи съобразно категорията на строежите по чл. 137, ал. 1 ЗУТ, както следва: за строежите от първа до трета категория - образци № 2 (2а), 3, 4, 5, 6, 7, 10, 11, 12, 14, 15, 16 и 17. При това положение в обжалваното НП е налице неяснота за нарушителя да разбере в какво е обвинен, а това не му позволява да организира защитата си. Ето защо в случая са налице съществени нарушения на процесуалните правила при издаване на НП, които по своята същност представляват липса на реквизити по чл. 57, ал. 1, т. 5 предл. 2 от ЗАНН и по чл. 57, ал. 1, т. 6 от ЗАНН, а това води до извода за незаконосъобразност на обжалваното НП. Наред с това съгласно чл. 27, ал. 1 от ЗАНН административното наказание се определя съобразно с разпоредбите на този закон в границите на наказанието, предвидено за извършеното нарушение. В настоящия случай, предвид неяснотата досежно нарушената законова норма е невъзможно да се определи коя е санкционната разпоредба, приложима за нарушението. Посочената от административно-наказващия орган норма на чл.233 от ЗУТ регламентира правомощието на началника на ДНСК или на оправомощено от него лице да наложи глоба от 100 до 500 лв. за други нарушения на този закон, приетите от Министерския съвет, съответно издадените от министрите актове по неговото прилагане и другите правила и нормативи по проектирането и строителството, както и на решенията и предписанията, основани на тях, ако по друг закон не е предвидено по- тежко наказание, но не става ясно с нарушението на коя разпоредба от закона се свързва тази предвидена санкция. Изложеното представлява отклонение от основните принципи в административнонаказателния процес за законоустановеност на нарушението и наказанието. Производството, предмет на настоящето разглеждане, е от административно наказателен характер, при което е необходимо да се установи налице ли е деяние, същото представлява ли административно нарушение по смисъла на чл. 6 от ЗАНН, ако да- извършено ли е от посоченото в акта лице и извършено ли е виновно, като тежестта на доказване лежи върху административно наказващия орган. Съставянето на актове за извършеното административно нарушение е основополагащ елемент от всяко административно производство. Това е дейност от процесуално естество, от чието добросъвестно и законосъобразно осъществяване зависи в голяма степен ефективността на последващата юрисдикционна-наказателна дейност на административно наказващия орган. Чрез съставения акт се сезира оторизирания административно наказателен орган, със съответния административно наказателен спор и се иска от него да се произнесе по същия, като се внася твърдение, че е налице виновно извършено административно нарушение от определен вид. Необходимо е и в акта за установяване на административно нарушение, и в наказателното постановление административното нарушение, което е вменено във вина на нарушителя и за което той е санкциониран, да бъде описано точно, прецизно и разбираемо, както и да съдържа всички обективни и субективни признаци на посочената, като нарушена норма от съответния нормативен акт. В случая посочените изисквания не са спазени и същите влекат след себе си като резултат отмяната на атакуваното НП, като необосновано и незаконосъобразно. По разноските: С оглед изхода на спора, разноски се дължат на жалбоподателя. В случая претенцията за разноски е заявена своевременно, като по делото е представен договор за правна защита и съдействие /л.68/, видно от който договореното възнаграждение е на основание чл. 38, ал. 1, т. 3 от Закона за адвокатурата. В тази връзка следва да се съобрази, че правото на адвоката да окаже безплатна адвокатска помощ на лице от обхвата на чл. 38, ал. 1 от Закона за адвокатурата /ЗА/, е установено със закон. За упражняване на това право е достатъчно да се представи сключен със страната договор за правна защита и съдействие, в който да е посочено, че се сключва на основание чл. 38, ал. 1 - т. 2 ЗА в случая, при безплатна адвокатска помощ. Претенцията е основателна, поради което следва да бъде заплатено от ответника адвокатското възнаграждение в размер на 400 лв. - чл. 18, ал. 2 вр. с чл. 7, ал. 2, т. 1 от Наредба № 1/09.07.2014 г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения, за настоящата съдебна инстанция. Воден от горното и на основание чл. 63, ал. 2 т.1 вр. ал. 1 и вр чл. 58д, т. 1 от ЗАНН, съдът