Решение № 9732 от 11.11.2024 г. на Административен съд - Пловдив по дело № 2641/2023 г.

Производството и становищата на страните:

1. Производството е по реда на чл. 145 и сл. от Административнопроцесуалния кодек /АПК/, във връзка с чл. 27 от Закон за управление на средствата от Европейските фондове за споделено управление /ЗУСЕФСУ/.

2. Образувано е по жалба на община Асеновград, представлявана от кмета на община Асеновград, срещу Решение от 27.09.2023 г. на Ръководителя на Управляващия орган /УО/ на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020 г.“ /ОПОС/, с което по отношение на община Асеновград като бенефициент по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № Д-34-41/29.06.2018г., на основание на основание чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ и във връзка с т. 4.2, т. 9.1. буква "б" и т. 14 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/2017 г. (доп., бр. 102 от 23.12.2022 г., в сила от 23.12.2022 г.), за допуснатите нарушения на чл.100, ал.7, т.1 от ЗОП; чл. 33, ал. 5 от ЗОП, във връзка с чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП и във връзка с чл. 2, ал. 1, т.4 от ЗОП; чл. 107, т. 2 буква „а“ от ЗОП във вр. с чл.39, ал.3, т. 1, б. „б“ от ППЗОП, е наложена обща финансова корекция в размер на 25 % от стойността от засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи, представляващи средства по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ по Договор № 10/07.07.2023 г. с изпълнител "ЗАПРЯНОВИ - 03" ООД, на стойност 17 191 733, 20 лв. без ДДС, с предмет: “Строително монтажни работи за обект "Инсталация за компостиране на разделно събрани зелени и/или биоразградими битови отпадъци и на инсталация за предварително третиране на смесено събрани БО”.

В жалбата и в съдебно заседание, чрез процесуалните си представители, жалбоподателя излага съображения за незаконосъобразност на оспорения административен акт. Поддържа се, че в конкретния случай не са допуснати сочените от административния орган нарушения на правилата на Закона за обществените поръчки.

Отрича се, в отклонение на правилото на чл. 100, ал. 7, т, 1 ЗОП, да е извършвано съществено изменение на условията на обществената поръчка, което да е налагало предоставяне на нов срок за подаване на оферти. Твърди се, че с обявление за изменение и допълнителна информация от 19.04.2023 г. е отстранена допусната в методиката за оценка техническа грешка, която промяна няма отношение към съдържанието на офертите. Сочи се, че неправилно отразеният в методиката срок за изпълнение на поръчката – „330 календарни дни“, е приведен в съответствие със съдържанието на останалата документацията за участие в процедурата, образеца на техническо предложение и първоначално публикуваното обявление, в които непротиворечиво бил посочен срок за изпълнение от 305 календарни дни. Поддържа се, че извършената промяна не е съществена, тъй като офертите на участниците се изчерпват с попълване на ЕЕДОП и на образците на техническо и ценово предложение.

На следващо място не било допуснато и соченото от органа нарушение на правилата на чл. 33, ал. 5 ЗОП, тъй като с Разяснение № 2 от 27.04.2023 г. възложителят е публикувал разяснение по искане от 24.04.2023 г., с което е предоставил информация за нужната техническа спецификация на материал „PVC тарпаулин“. Даденото разяснение не водело до промяна в условията на поръчката. Напротив, необходимостта от включването на този продукт в офертите се подразбирало от съдържанието на цялата техническа документация, необходима за изпълнение предмета на поръчката - работен проект във всички части, съпроводен със съответните детайли и техническа спецификация. В записката по част "Технологична" от Подобект: „Инсталация за предварително третиране на смесено събрани битови отпадъци и съпътстваща инфраструктура" проектантът пояснил, че покривното покритие на 4 броя модули за стабилизиране трябва да бъде с „Тарпаулин“. В този смисъл се поддържа, че с предоставената информация се разясняват условия, които вече се съдържат в одобрената документация, което от своя страна изключвало необходимостта за издаване на решение по чл. 100, ал.1 и 6 от ЗОП, респ. прилагане на процедурата по чл. 110, ал.1, т.5 от ЗОП.

Оспорвате се и изводите на ответника, че в етапа на оценяване на офертите е допуснато нарушение по чл. 107, т. 2 ЗОП. Твърди се, че не са налице несъответствие в техническото предложение на избрания изпълнител и поставените от възложителя условия за съдържание на офертите. Сочи се, че макар възложителят да е поставил изискване в техническите предложения на участниците да се съдържа показател „норма/време“, липсата на такъв в офертата на избрания за изпълнител кандидат не е нарушение, тъй като в конкретните позиции от линейния график иде реч за СМР, които ще се извършват с механизация, за това в случая относим се явява параметърът „машиносмяна“. В този смисъл било дадено Разяснение № 1/25. 04. 2023 г. на профила на купувача в ЦАИС ЕОП.

Подробни съображения в подкрепа на очертаните възражения оспорващият излага чрез процесуалните си представители – адв. Б. и адв. С., в хода на съдебните прения и в писмени бележки. Претендира се отмяна на обжалваното решение и присъждане на съдебни разноски 3. Ответникът – Управляващия орган /УО/ на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020 г.“, чрез процесуалния си представител – юрк. Т., поддържа становище, че жалбата е неоснователна и следва да бъде отхвърлена. Иска се присъждане на съдебни разноски и се възразява срещу размер на разноските на другата страна.

ІІ. По допустимостта на жалбата:

4. Жалбата е подадена в предвидения преклузивен процесуален срок при наличието на правен интерес срещу акт, подлежащ на съдебен контрол, поради което се явява ДОПУСТИМА.

ІІІ. Фактите по делото:

5. Община Асеновград е бенефициент по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № Д-34-41/29.06.2018г., сключен по проект № BG16M1OP002-2.006-0001 "Втора комбинирана процедура за проектиране и изграждане на компостиращи инсталации и на инсталации за предварително третиране на битови отпадъци" по ос 2 на ОПОС 2014-2020 на РСУО - регион Асеновград“.

6. Във връзка с изпълнението на проект № BG16M1OP002-2.006-0001 с решение № А-913/10.04.2023 г. на зам. - кмет на община Асеновград, оправомощен със Заповед № А-2217/14.11.2019 г. на кмета на община Асеновград, е стартирано производство за провеждане на обществена поръчка чрез „открита процедура“ по смисъла на чл. 18, ал. 1, т. 1 от Закона за обществените поръчки и е утвърдил обявление изх. № 10-00-188/10.04.2023 г. и документация за участие в обществена поръчка, с предмет: “Строително монтажни работи за обект "Инсталация за компостиране на разделно събрани зелени и/или биоразградими битови отпадъци и на инсталация за предварително третиране на смесено събрани БО”. Обявлението и решението са публикувани на 14.04.2023г. в Регистъра на обществените поръчки с уникален номер 00022-2023-0022.

Прогнозната стойност на поръчката е 17303489, 29 лева без ДДС. Критериите за възлагане са: срок за изпълнение – тежест 40 и цена – тежест 60. Продължителността на поръчката е 305 дни. Срокът за получаване на оферти е до 16.05.2023г., 23: 59 часа.

Според изрично указание: „Възложителят отстранява от процедурата участник, за когото са налице основанията по чл. 54, ал. 1, т. 1-7 от ЗОП и обстоятелствата по чл. 55, ал. 1, т. 3, 4 и 5 от ЗОП, възникнали преди или по време на процедурата. Освен на посочените основания по чл. 54 и 55, ал.1, т. 3, 4 и 5 от ЗОП, Възложителя отстранява от процедурата: Кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в преговори, или в документацията“.

Като част от документацията по обществената поръчка възложителят е одобрил Методиката за оценка, в която е вписан срок за изпълнение на поръчката - 330 календарни дни.

7. На основание чл. 73, ал. 1 от ЗОП възложителят е издал решение № А-946/19.04.2023 г., с което е одобрил обявление за изменение или допълнителна информация № F-364216/19.04.2023г. В допълнителна информация към решението е посочено, че промените в процедура са обусловени от допусната техническа грешка в методиката за оценка, съставляваща неразделна част от одобрената документация, където вместо максимален срок за изпълнение от 305 календарни дни, е вписан срок от 330 календарни дни. За избягване на противоречия, Възложителят поправя техническата грешка в методиката за оценка и постановява решение за изменение на документацията, на основание чл. 100, ал.1 от ЗОП. Според обявлението, възложителя отстранява от процедурата: Кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в преговори, или в документацията.

Възложителят с Разяснение № 1 от 25.04.2023 г. е разтълкувал поставеното изкисване за определяне на параметър/показател „норма време“ в подаваните оферти и технически предложения. Посочил е, че „норма време“ е технически показател/ измерител и по своя смисъл и съдържание съставлява количеството човешки труд, необходимо за изработка на единица обем работа от съответен натурален вид СМР. Измерва се в човекочасове и е в пряка зависимост (съставлява произведение) както от броя на работниците, така и от времето/срока за изработката на единица обем работа от съответен натурален вид СМР.

Имайки предвид същността на коментирания параметър, възложителят правилно и целесъобразно е поставил изискване за посочването му в изискуемия линеен график. Поради тези обстоятелства, така разписаните условия/изисквания за съдържанието на Линейния график са ясно и конкретно разписани в раздел II. Указания за попълване на Образец №1 „Предложение за изпълнение на поръчката“ т. 1 от публикуваната Документация и указания за поръчката и по никакъв повод/причина не следва да се счита, че така поставеното изискване - за посочване на норма време за дейностите в графика, е техническа грешка и същото следва да отпадне.

Възложителят с Разяснение № 2 от 27.04.2023 г., по повод искане за разяснение от 24.04.2023 г., е предоставил Техническа спецификация на Поливинилхлорид (PVC) Тарпаулин с двустранна гланцова повърхност. Едностранно промазан с лак и UV; Грамаж: 900 г/м2; Оплетка: 2000•2000/34•34; Сила на скъсване: 490 N/5см; Якост на опън: 4000 N/5см; Температурна устойчивост: - 30°С до +70°С; Цвят - RAL 9003 или RAL 5002 или RAL 7042; ; Минимална ширина (см) – 300; Минимална дължина (м) – 50.

8. По така обявената процедура са подадени пет оферти от дружествата: „Делчев Инженеринг“ ООД, „Запрянови-03“ ООД, „Балканика Енерджи“ АД, ДЗЗД РСУО Асеновград чрез „ВИА КОНСТРУКТ ГРУП“ и „Строймонтаж“ ЕООД, от които в резултат дейността на нарочна на комисия първо място е класирана тази на участника „Запрянови – 03“ ООД, с което дружество бенефициентът е сключил договор № 10/07.07.2023 г. на стойност 17 191733, 20 лева без ДДС.

Поради несъответствия в Линейните графици на работна ръка и Техническите предложения, представени от участниците: „Делчев Инженеринг“ ООД, „Балканика Енерджи“ АД, ДЗЗД РСУО Асеновград чрез „ВИА КОНСТРУКТ ГРУП“ и „Строймонтаж“ ЕООД, дружествата са отстранени от участие в процедурата на етапа на подбор.

Относно офертата на участника „Запрянови-03“ ООД е констатирано, че отговаря на предварително обявените условия на поръчката, поради което може да бъде допусната до оценка.

9. Във връзка с осъществен контрол за законосъобразност на проведена обществена поръчка, от страна на УО на ОПОС е отправено уведомително писмо от 19.10.2023г. до община Асеновград, за следните констатирани нарушения:

1) Направеното изменение на 19.04.2023г., е следвало да се счете за съществено по смисъла на чл.100, ал.7, т.1 от ЗОП, тъй като засяга срока за изпълнение на поръчката и по смисъла посочената разпоредба е налагало удължаване на срока за получаване на офертите. Бенефициентът е уведомен, че нарушението на чл.100, ал.7, т.1 от ЗОП, представлява нередност по т. 4.2 от Приложение № 1 към чл. 2. ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, за която следва да се определи финансова корекция от засегнатите от нарушението разходи и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране на ОПОС 2014- 2020, представляващи средства от Европейските фондове при споделено управление (ЕФСУ) по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, в размер на 10 % по Договор № 10/07.07.2023 г. с изпълнител "ЗАПРЯНОВИ - 03" ООД, на стойност 17 191 733, 20 лв. без ДДС;

2) Издаденото от възложителя Разяснение № 2 от 27.04.2023 г., по повод искане за разяснение от 24.04.2023 г., съдържа липсващи преди това в документацията за участие основни параметри - Техническа спецификация на PVC тарпаулин, поради което не може да се зачете като разяснителна информация. Разяснението изменя първоначалните обявени условия, в нарушение на чл. 33, ал. 5 от ЗОП, тъй като с него не могат да се въвеждат промени в условията на процедурата. Поради вече извършената предходна промяна, възложителят е следвало да съобрази ограничението по чл. 100, ал. 1 от ЗОП, не допускащо повече от една промяна, и да прекрати процедурата. Бенефициентът е уведомен, че горепосоченото нарушение следва да се квалифицира като нередност по т. 9.1, буква „б“ от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, предвид че е налице липса на публикуване в обявлението за обществена поръчка на условията за изпълнение на поръчката (част от техническите спецификации), доколкото същата е предоставена на по-късен етап, след изчерпване на възможността за извършване на изменения чрез решения за одобряване на обявления за изменение, и доколкото промяната е извършена чрез разяснение, който документ не осигурява необходимо и еквивалентно на обявленията, ниво на публичност и информираност на всички потенциални заинтересовани лица. За цитираната нередност следва да се наложи финансова корекция в размер на 10% от стойността на разходите признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от Европейските фондове при споделено управление (ЕФСУ) по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, по Договор №10/07.07.2023 г. с изпълнител "ЗАПРЯНОВИ - 03" ООД, на стойност 17 191 733, 20 лв. без ДДС;

3) УО на ОПОС е установил несъответствие в отделни части на техническото предложение на участника, избран за изпълнителя, и липса на изискуема информация, както следва:

• За извършването на дейност „Вертикална планировка“от (ПОДОБЕКТ: „Инсталация за предварително третиране на смесено събрани битови отпадъци и съпътстваща инфраструктура“/Площадкови мрежи и съоръжения/Част Геодезия /вертикална планировка и трасировъчен план/) са предвидени шест вида операции, като за ред 7 „Изкоп по вертикална планировка - 20% ръчно“ са представени норма време за дейността Нвр./ч.ч/- 2, 4900 и 4 броя работници с квалификация „Изкопчия“. За останалите операции от ред 8 до ред 12 не са посочени норма време, брой работници, както и съответната им квалификация;

• За извършването на дейност „Вертикална планировка“ (ПОДОБЕКТ: „Инсталация за компостиране на разделно събрани зелени и/или биоразградими битови отпадъци“/Площадкови мрежи и съоръжения/Част Геодезия /вертикална планировка и трасировъчен план/) са предвидени десет вида операции, като за ред 1355 „Изкоп по вертикална планировка - 20% ръчно“ са представени норма време за дейността Нвр./ч.ч/- 2, 4900 и 16 броя работници с квалификация „Изкопчия“. За останалите операции от ред 1351 до ред 1354 и от 1356 до ред 1360 не са посочени норма време, брой работници, както и съответната им квалификация;

В обобщение се установява, че в представения график не са посочени норма време, численост на необходимия човешки ресурс, както и квалификацията му, за част от операциите, оформящи съответната строителна дейност. Това от своя страна води до необезпечаване с човешки ресурс при изпълнението на операциите, представляващи част от строителната дейност и се отразява върху цялата строителна дейност, като тя остава необезпечена с човешки ресурс в своята цялост. Това несъответствие е в противоречие с изискванията на Възложителя в част Указания за попълване на Образец №1 „Предложение за изпълнение на поръчката“. Видно от т. II. Указания за попълване на Образец №1 „Предложение за изпълнение на поръчката“ от раздел УКАЗАНИЯ ЗА ПОДГОТОВКАТА НА ОБРАЗЦИТЕ НА ДОКУМЕНТИ, като част от документацията: "В графика следва да се посочи норма време за дейностите, числеността и квалификацията на необходимия човешки ресурс за всяка една дейност, както и общите за проекта човекодни".

Прието е, че неспазването на цитираното изискване на изпълнителя е достатъчно основание за отстраняване на участника. Съобразено е, че макар Линейният график и Строителната програма да не подлежат на оценка, същите са елементи на предложението за изпълнение на поръчката на участника и са обвързващи за него по отношение на изложените в тях обстоятелства.

Бенефициентът е уведомен, че описаното е нарушение на чл. 107, т. 2 буква „а“ от ЗОП във вр. с чл.39, ал.3, т. 1, б. „б“ от ППЗОП и на чл. 2, ал. 1, т. 1 от ЗОП и представлява нередност по т.14 от Приложение № 1 към чл. 2. ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, за която следва да се определи финансова корекция от засегнатите от нарушението разходи и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране на ОПОС 2014-2020, представляващи средства от Европейските фондове при споделено управление (ЕФСУ) по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, в размер на 25 % по Договор № 10/07.07.2023 г. с изпълнител "ЗАПРЯНОВИ - 03" ООД, на стойност 17 191 733, 20 лв. без ДДС.

В обобщение УО е приел, че допуснатите нарушения имат финансов ефект, тъй като са довели до необосновано ограничаване на участието на потенциалните лица в процедурата. По така направените констатации на ответника е предоставян 14 - дневен срок, в който да представи възражения, коментари, бележки и допълнителни доказателства.

10. Бенефициентът е подал възражение, в което е застъпил, че не са налице нередности, за което подробно е изложил мотиви, който по същество са пренесени и в подадената до съда жалба.

11. С оспореното Решение от 27.09.2023 г. на УО на ОПОС, по отношение на община Асеновград като бенефициент по договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № Д-34-41/29.06.2018г., на основание чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ и във връзка с т. 4.2, т. 9.1. буква "б" и т. 14 от Приложение №1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне на размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/2017 г. (доп., бр. 102 от 23.12.2022 г., в сила от 23.12.2022 г.), е наложена обща финансова корекция в размер на 25 % от стойността от засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 разходи, представляващи средства по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ по Договор № 10/07.07.2023 г. с изпълнител "ЗАПРЯНОВИ - 03" ООД, на стойност 17 191 733, 20 лв. без ДДС, с предмет: “Строително монтажни работи за обект "Инсталация за компостиране на разделно събрани зелени и/или биоразградими битови отпадъци и на инсталация за предварително третиране на смесено събрани БО”. Управляващия орган на Оперативната програма е обсъдил възраженията на бенефициента, но не е уважил аргументите за липса на нарушения. Административният орган е възприел изцяло мотивите, изложени в хода на производството по установяване на нередност и е приел, че са налице допуснати от бенефициента нарушение по чл.100, ал.7, т.1 от ЗОП; чл. 33, ал. 5 от ЗОП, във връзка с чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП и във връзка с чл. 2, ал. 1, т.4 от ЗОП; чл. 107, т. 2 буква „а“ от ЗОП във вр. с чл.39, ал.3, т. 1, б. „б“ от ППЗОП.

12. За удостоверяване компетентността на ответника да издава актове от категорията на процесния, по делото е представена Заповед № РД-572/07.08.2023 г. на министъра на околната среда и водите, с която на основание чл. 8 от Устройствения правилник на МОСВ и чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕФСУ е делегирал на Г. С. С. – Главен директор на главна дирекция „Оперативна програма „Околна среда“ в МОСВ, в пълен обем функциите на ръководител на ОУ на ОПОС 2014 – 2020 г., с изключение функцията по издаване на заповеди за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ чрез бюджетна по приоритетна ос 6 „Техническа помощ“ на ОПОС 2014 – 2020 г., както и заповеди за тяхното изменение и/или допълване.

13. По делото се събраха показанията на свидетеля – Т. Н. З. – представител на ДЗЗД Асеновград („Еко повик“ ЕООД и „Хидроконсулт“ ЕООД). Свидетелят заявява, че през 2019 г. в изпълнение на ангажимент по обществена поръчка бил изработен на работен проект за изграждане на инсталация за компостиране и инсталация за предварително третиране на смесени битови отпадъци за нуждите на община Асеновград. Била изработена „Скада“ системата - софтуер, който събира данни от различни машини и ги обработва, извършва мониторинг и контролира процесите, които са свързани в тази обща система. Системата е изцяло автоматизирана. Включва софтуер и хардуер, който се пише от софтуерен инженер. Операторът наблюдава интерфейса на системата. Няма човешка намеса. Операторът не може по никакъв начин да въздейства на системата. Софтуерни корекции по системата, обновяване не се изисква, не се изисква поддръжка, не се изисква човешка намеса, за да бъде поддържан, за да може да функционира за нуждите, за които е инсталиран. Софтуерът, един път направен, по никакъв начин не изисква поддръжка и актуализация. Внедряването на системата означава програмиране, написване на всички кодове, тестване, след това въвеждането й към съответния оператор за обучение. Това се прави от двама софтуерни инженери. Работи се чрез компютър с отдалечен достъп. Системата е изградена в облак. Свидетелят не може да каже тази операция колко време отнема на програмиста.

14. По делото се приеха две съдебни експертизи – основан и повторна, с вещи лица инж. Я. Р. и арх. Б. К., чиито заключения се приеха със заявени резерви от страните, относно изводите за естеството на дейността по внедряване на „Скада“ системата и приложимостта на показателя „норма/време“.

Вещото лице Р. установява, че представената с Разяснение № 2 от 27.04.2023 г. информация съдържа пълна техническа спецификация за материал с наложено общо наименование „Тарпулин“ (представляващ брезент), което наименование е също търговска марка на този продукт. По този начин възложителят е уточнил материалът „Тарпулин“ като разновидност от няколко възможности с конкретни производствени характеристики, които отговарят на „Тарпулин TARP-900” с плътност 900г/м2. В първоначално публикуваната от възложителя документация, включително в одобрения работен проект не се съдържат конкретни изисквания за неговите технически характеристики.

Експертът също установява, че в представения от участника „Запрянови-03“ ООД линеен график за видовете СМР: насип по вертикална; доставка на земни маси от 100 м; разравяне на земни маси; уплътняване на земни маси през 15 см и подравняване по вертикална планировка, не са попълнени стойности за показател норма/време.

За същите дейности, участниците: „Делчев Инженеринг“ ООД, „Балканика Енерджи“ АД и ДЗЗД „РСУО Асеновград“ са посочили „норма време за механизация“ като за всяка позиция са посочили и вид на машината, с която ще се изпълняват съответните СМР.

Вещото лице пояснява, че в практиката е прието за натурални СМР, които се извършват с механизация, да се отчитат „машиносмени“. При желание може да се извърши извеждане на „норма време“ за СМР, което представлява предимно механизация и се измерва в машиносмени.

Експертът установява отделни пропуски в техническото предложение на изпълнителя „Запрянови-03“ ООД, по отношение показателя „норма време“ за позиция № 1331 – “Доставка, програмиране и внедряване на обща облачна СКАДА система..“ Вещото лице К. приема, че дейността по позиция № 1331 е може да се определи като натурален вид СМР, поради което за нея се явява неприложим показателят „норма/време“ и в линейния график не следва да има запис.

IV. От правна страна:

15. Според чл. 5 от Устройствения правилник на МОСВ, Министърът или оправомощено от него длъжностно лице управлява програми и проекти в сферата на своята компетентност, финансирани от фондове и други финансови инструменти на Европейския съюз (ЕС), както и от други международни финансови институции и донори, и осигурява ефикасното и правомерното управление на тези програми и проекти, а по правилото на чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕФСУ отговаря за цялостното програмиране, управление и изпълнение на програмата, както и за предотвратяването, откриването и коригирането на нередности, включително за извършването на финансови корекции. По смисъла на последната правна норма ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице като правомощията му по този закон може да се упражняват и от овластено от него лице.

Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Преди издаването на решението управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Решението се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения.

Хипотезата на финансова корекция е регламентирана в чл. 71, ал.1-ал.5 от ЗУСЕФСУ. Чрез извършването на финансови корекции се отменя предоставената по глава трета финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. Финансова корекция може да се извърши за целия проект или за отделна дейност, отделен договор с изпълнител или за отделен разход. Общият размер на финансовите корекции по проекта не може да надвишава размера на реално предоставената финансова подкрепа по него. За една и съща нередност може да бъде приложена само веднъж финансова корекция. Извършената финансова корекция е основание за приключване на процедурата по администриране на нередността за същото нарушение.

При тази фактическа и правна обстановка настоящият състав на съда намира, че оспореното решение е издадено от материално компетентен орган в изискуемата от закона писмена форма. От формална страна актът съдържа фактически и правни основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т. 4 от АПК. Ответникът не е допуснал и нарушение на процесуалните правила при издаване на акта, осигурил е участие на бенефициента в производството и е обсъдил възраженията му.

Според чл. 100, ал. 1 от ЗОП, възложителят може, по собствена инициатива или по искане на заинтересовано лице, да направи промени в условията на процедурата, посочени в обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата, в поканата за потвърждаване на интерес, в документацията за обществената поръчка и в описателния документ. Промените не трябва да въвеждат условия, които биха променили кръга на заинтересованите лица. Правилото на ал. 7, т. 1 изисква, когато са внесени съществени изменения в условията по обявената поръчка, които налагат промяна в офертите на участниците, да бъде удължен срокът за получаване на офертите като новият срок трябва да е съобразен с времето, необходимо на лицата да се запознаят и да отразят промените, но не може да е по-кратък от първоначално определения.

В случая от значение за решаване на спора по първото констатирано от ръководителя на УО нарушение е дали извършеното от възложителя изменение е изисквало предоставяне на нов срок за получаване на офертите. Положителният отговор на този въпрос ще бъде налице, когато промяната е пряко свързани с характеристиките и особеностите на поръчката, така щото неминуемо да се отразява на офертите на участниците, а от там и на цената за реализиране на поръчката. Няма определение в закона, какво следва да се разбира под "съществени изменения в условията, които налагат промяна в офертите на участниците" и понятието следва да се изведе в резултат на тълкуване. Семантичното тълкуване – с оглед на чл. 36, ал. 1 и чл. 37, ал. 2 от Указ № 883 от 24.04.1974 г. за прилагане на Закона за нормативните актове (Указ № 883), сочи в контекста на общоупотребимия български език, че става въпрос за такова изменение, което би довело до промяна на основен, главен, важен елемент от условията на процедурата, поради което и офертите на участниците не биха били същите. Видно е, че е налице известен паралел с условието за наличието на съществено процесуално нарушение – то ще е налице винаги, когато ако не бе допуснато изхода на производството ще бъде различен. В този смисъл не може да се сподели възражението на жалбоподателя, че доколкото промяната е засегнала само съдържанието на Методиката за оценка, то не е налице пряка връзка с офертите на участниците, които се изчерпвали с попълване на ЕЕДОП и на образците на техническо и ценово предложение. Именно посочените документи съдържат индивидуалното техническо и ценово предложение на всеки участник, което несъмнено се намира в пряка връзка с определения от възложителя срок за изпълнение на поръчката. Методиката за оценка е част от документацията за провеждане на поръчката и с оглед изричните указания на възложителя, дадени в обявлението за откриване на процедура, несъобразяването на съдържанието й от участниците е основание за отстраняване. При това положение се явява несъстоятелна позицията на жалбоподателя, че извършената поправка на техническа грешка не внася съществени изменения в условията по обявената поръчка, които да налагат промяна в офертите на участниците. Още повече, в случая поправеният срок за изпълнение на поръчката е редуциран от 330 календарни дни на 305 календарни дни, което само по себе си е съществена промяна, налагаща корекция в техническите и ценови оферти на потенциалните участници в процедурата. Като не е определил нов срок за получаване на офертите възложителят безспорно е нарушил правилото на чл. 100, ал. 7, т. 1 ЗОП, което нарушение законосъобразно е било квалифицирано от ръководителя УО като нередност по т. 4.2 от Приложение № 1 към чл. 2. ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ. Правилно в съответствие с нормативно определения алгоритъм за тази нередност е определена финансова корекция от засегнатите от нарушението разходи и признати от ръководителя на УО на ОПОС за допустими за финансиране на ОПОС 2014- 2020, представляващи средства от Европейските фондове при споделено управление (ЕФСУ) по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, в размер на 10 % по Договор № 10/07.07.2023 г. с изпълнител "ЗАПРЯНОВИ - 03" ООД, на стойност 17 191 733, 20 лв. без ДДС. Посочената категория нередности третира именно нарушенията, свързани с липса на удължаване на срокове, когато са направени съществени изменения на условията на обществената поръчка.

Неоснователни се явяват и възраженията на жалбоподателя за липсата на нарушение по чл. 33, ал. 5 от ЗОП. Посочената разпоредба поставя забрана, с разясненията на възложителя да се въвеждат промени в условията на процедурата. Целта на разясненията, предвидени в чл. 33 от ЗОП, е да бъде изяснена волята на възложителя, обективирана в решението, обявлението и документацията, когато има неяснота, неточност или др. съмнение при формулиране на условията на обществената поръчка. В случая под формата на разяснение на 24.04.2023 г. възложителят всъщност е допълнил съдържанието на документацията за обществената поръка като е въвел конкретна техническа спецификация за материал, участващ при ценообразуването на офертите. Зададените технически и качествени показатели за продукта са в максималната граница, в този смисъл и заключението на вещото лице Р., което неминуемо има отражение и върху предлаганите от участниците оферти. Макар с предоставената информация да се разясняват и условия, които вече се съдържат в одобрената документация, не може да се пренебрегне фактът, че не иде реч за тълкуване на вече формирана воля на възложителя, а за отстраняване на пропуск в съдържанието на документацията, за каквото действие именно е предвидена процедурата по чл. 100 от ЗОП. Именно в аспекта на тази процедура се каза, че съществени промени в условията на поръчката ще са налице винаги когато с тях пряко се засягат офертите на участниците. След като една такава промяна се счита за основание за удължаване на срока на получаване на офертите, то на още по – силно основание същата не би могла да бъде извършена под формата на разяснения по чл. 33 от ЗОП. Правилни са и изводите на ответния административен орган, че в конкретната ситуация поради вече изчерпаната възможност за промяна по чл. 100, ал. 1 вр. ал. 7, т. 1 ЗОП, възложителят е следвало да приложи процедурата по чл. 110, ал.1, т.5 от ЗОП.

Като не е спазил установената в закона процедура възложителят е нарушил правилата на чл. 33, ал. 5 и чл. 110, ал. 1, т. 5 от ЗОП, което нарушение законосъобразно е било квалифицирано от ръководителя на УО като нередност по т. 9.1, буква „б“ от Приложение № 1 към чл. 2. ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, тъй като е налице липса на публикуване в обявлението за обществена поръчка на условията за изпълнение на поръчката (част от техническите спецификации), доколкото същата е предоставена на по-късен етап, след изчерпване на възможността за извършване на изменения чрез решения за одобряване на обявления за изменение, и доколкото промяната е извършена чрез разяснение, който документ не осигурява необходимо и еквивалентно на обявленията, ниво на публичност и информираност на всички потенциални заинтересовани лица. За цитираната нередност правилно е наложена финансова корекция в размер на 10% от стойността на разходите, признати от ръководителя на УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, представляващи средства от Европейските фондове при споделено управление (ЕФСУ) по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, по Договор №10/07.07.2023 г. с изпълнител "ЗАПРЯНОВИ - 03" ООД, на стойност 17 191 733, 20 лв. без ДДС.

Не могат да бъдат споделени и доводите на жалбоподателя относно тълкуването на поставените от възложителя условия за оформяне на офертите и техническите предложения на участниците. Преди всички, в одобрената документация изрично е посочено следното указание: „Възложителя отстранява от процедурата: Кандидат или участник, който не отговаря на поставените критерии за подбор или не изпълни друго условие, посочено в обявлението за обществена поръчка, поканата за потвърждаване на интерес или в покана за участие в преговори, или в документацията“. Няма спор по обстоятелство, че възложителят е поставил и следното изискване към участниците: „В графика следва да се посочи норма време за дейностите, числеността и квалификацията на необходимия човешки ресурс за всяка една дейност, както и общите за проекта човекодни“. При така еднозначно поставено условие, без значение се явява възприетият в практиката подход за прилагане на показателя „норма/време“. Самата необходимост от “ad hoc” тълкуване на поставените от възложителя изисквания вече предполага създаване на условия за неравно третиране на участниците в процедурата и се я в противоречие с принципите по чл. 2 от ЗОП. Този извод се подкрепя и от факта, че преобладаващата част от участниците са възприели изискването на възложителя и за неговите нужди са представили изведена стойност за показателя „норма/време“ за натуралните СМР с добавка „механизация“, която резонно е индивидуализирана за всяка отделна дейност. Иначе казано, определящо за наличието на установеното от ръководителя на УО нарушение на възложителя се явява не обстоятелството как всеки от участниците е могъл да подходи при попълване на техническото си предложение, а това дали са били спазени поставените с документацията за участие условия, дори и същите да се явяват формални и лишени от практически смисъл. Всеки участник в обществена поръчка трябва да се придържа точно към обявените от възложителя условия, като комисията за разглеждане на офертите от своя страна е длъжна стриктно да се съобразява с изискванията на възложителя, дори и с тези, които са относими към формалната страна на процедурата. Придържането към предварително обявените условия е съществен елемент от участие в процедурите за възлагане на обществени поръчки (в този смисъл Решение № 11671 от 28.11.2023 г. на ВАС по адм. д. № 5296/2023 г., VII о.).

Даденото от възложителя Разяснение № 1 от 25.04.2023 г. не променя горния извод, напротив същото изрично сочи, че поставеното изискване не се дължи на техническа грешка.

След като в случая обявените от възложителя условия не са били напълно удовлетворени от избрания за изпълнител участник и същият не е бил отстарнен от процедурата без съмнение е допуснато и соченото от ръководителя на УО нарушение по чл. 107, т. 2, б. „а“ от ЗОП. Правилно това нарушение е квалифицирано като нередност по т.14 от Приложение № 1 към чл. 2. ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, за която законосъобразно се определя финансова корекция от засегнатите от нарушението разходи и признати от ръководителя на УО на ОПОС за допустими за финансиране на ОПОС 2014-2020, представляващи средства от Европейските фондове при споделено управление (ЕФСУ) по смисъла на чл. 1, ал. 2 от ЗУСЕФСУ, в размер на 25 % по Договор № 10/07.07.2023 г. с изпълнител "ЗАПРЯНОВИ - 03" ООД, на стойност 17 191733, 20 лв. без ДДС.

Законосъобразен се явява и изводът на ръководителя УО, че нарушенията има потенциално негативно финансово отражение върху бюджета на Съюза, защото нередност може да съществува и тогава, когато е налице възможност за нанасянето на вреда на общия бюджет. За случаите на нередности по чл. 70, ал. 1, т. 9 ЗУСЕФСУ, попадащи в Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности, законодателят е приел, че не е възможно да бъде определено количествено изражение на финансовите последици, т. е. не може да се установи размерът на реалните финансови последици върху изразходваните средства - допустимите разходи. Поради това и в съответствие с чл. 72, ал. 3 ЗУСЕФСУ ръководителят на УО е определил процентен показател спрямо засегнатите от нарушението разходи, като е приел наличието на възможност за вреда на бюджета на Съюза, когато е извършено посоченото в Приложението към Наредбата нарушение, без да е необходимо да се установява точното количествено изражение на финансовите последици. Нарушението на свързаното с правото на Съюза национално право, което обективно е довело до нарушаване на принципите на равнопоставеност и недискриминация, винаги създава потенциална възможност за настъпване на вреда в бюджета на Съюза. Ако бенефициентът бе спазил изискването на закона, би могло в процедурата да участват и други кандидати и това да доведе до по-ефикасно разходване на предоставените от Съюза финансови средства.

Правилно при прилагането на пропорционалния метод финансовата корекция е извършва като процентният показател, посочен в приложения № 1 и 2, е отнесен към сумата на допустимите, засегнати от нарушението разходи.

В изпълнение на задълженията си по чл. 3, ал. 1 и чл. 5, ал. 2 от Наредбата ответният административен орган е извършил преценка за тежестта на нарушенията и финансовото им отражение. На следващо място основата, върху която ответникът е определил финансовата корекция е върху стойността на финансовата помощ, заявена за изплащане във връзка с разходи по договора за възлагане на обществена поръчка. В този смисъл е спазено правилото на чл. 5 от Наредбата корекцията да бъде наложена върху сумата на засегнатите от нарушението разходи по съответния договор, сключен по реда на ЗОП, които са поискани от бенефициента за възстановяване.

Съдът намира, че използваният алгоритъм е правилен, тъй като с оглед на характера на нарушенията е обективно невъзможно да бъде установено конкретното финансово изражение на вредата. В случая е обективно невъзможна съпоставка между разходите в рамките на предоставената безвъзмездна финансова помощ по договора, извършени след възникване на нарушението, и хипотетичният размер на разходите в ситуация, в която не е имало нарушение. Каза се, когато финансовото изражение на нередността не може да бъде точно определено, законодателят е допуснал прилагането на пропорционалния метод за определяне на размера на вредата. Това законодателно решение е в съответствие с чл. 143 (2) във вр. с чл. 144 (1) от Регламент № 1303/2013, с Насоките на Комисията на Съюза и приетите от нея критерии за вземане на решение за приложимите ставки за корекции, както и самите ставки. Установените от законодателя ставки (показател на корекцията в процент) в случая са определени при спазване на изискванията на Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата и тъй като това е валиден нормативен акт, който не противоречи на национална разпоредба от по - висока степен и в съответствие с Регламент № 1303/2006 и Насоките на Комисията, следва да се приеме, че определените в нея пропорции са в съответствие с принципа на пропорционалност. Крайният размер на финансовата корекция, в случая е определен при спазване на правилата на чл. 72, ал. 4 от ЗУСЕФСУ и чл. 7 от Наредбата, които изискват при констатирани два или повече случаи на нередност по чл. 70, ал. 1, т. 9, респ. посочени в Приложение № 1, да се индивидуализира финансова корекция за всяко нарушение, засягащо едни и същи разходи, след което в акта по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ да се определи обща корекция за всички нарушения, засягащи едни и същи разходи, чийто размер е равен на най-високия приложим процент.

Мотивиран от горното при проверката по чл. 168 от АПК съдът намира, че оспореният административен акт е валиден, издаден в предписаната от закона форма при спазване на процесуалните правила, в съответствие с материалноправните разпоредби и целта на закона, поради което подадената срещу него жалба се явява неоснователна V. По съдебните разноските.

16. Ответникът претендира разноски за юрисконсултско защита, които предвид изхода на спора следва да му бъдат присъдени. Съдът на основание чл. 25 от Наредба за заплащането на правната помощ /обн., ДВ, бр.5 от 17.01.06г./ и съобразно материалния интерес по делото определя юрисконсултско възнаграждение в размер на 540 лева.

Ето защо, Съдът