Решение № 31 от 20.2.2025 г. на Апелативен съд - Варна по дело № 1/2025 г.

производство на метамфетамин. Следи от подобен наркотик, отговарящ на описания синтез на вещества – метамфетамин, са открити по Обект 4/сива електронна везна/. Разяснено е, чу толуолът е вещество поставено под контрол съгласно чл.3, ал.4 от ЗКНВП и фигурира в Категория 3 към Приложение I на Регламент 273/04 г. на Европейския парламент и на Съвета от 11.02.2004г. относно прекурсорите на наркотичните вещества. Червеният фосфор е материал, който не е наркотично вещество или прекурсор по смисъла на ЗКНВП. Той участва в процеса на синтезиране, за да се създаде наркотичното вещество, наред с други агенти- като ефедрин, псевдоефедрин, йод, ацетон, етер, изопропанол, солна или сярна киселина. Изложените изводи от експертното заключение представляват общотеоретични положения относно изследваните вещества и възможната им употреба при незаконно производство на наркотични вещества. Въззивната инстанция възприе сходна с първоистанционния съд фактическа обстановка. Същата се установява от показанията на тримата полицейски служители: П., В., П.; на св.Д. и св.Ж., както и частично на приобщените им показания от ДП, прочетени по реда на чл.281 ал.4 вр. ал.1 от НПК; обяснения на подсъдимия, заключение по ФХЕ /прочетена със съгласие на страните/ и писмени документи прочетени по реда на чл.283 от НПК. На първо място съдът ще се спре на възраженията в протеста досежно процесуалната стойност на записаните в протокола за доброволно предаване изявления на подсъдимия, че вещите са предназначени за предаване на друго лице/разпространение/. Извършената от първоинстанционния съд проверка на процесуална годност на доказателствата и средствата за тяхното установяване е довела до правилния извод за това, че не е било допустимо да бъдат използвани в процеса на доказване собственоръчни изявления на подсъдимия, в съставения протокол за доброволно предаване. Тази недопустимост правилно е била обоснована със съображенията, че обясненията на подсъдимия се приобщават само чрез предвидения способ за приобщаване на доказателства, който е разпит. Обясненията на подсъдимия като доказателствено средство са изявления, направени в хода на ДП, по реда на НПК-гарантиращ спазване на неговите процесуални права, като с тях се съобщават определени факти и обстоятелства отнасящите се до конкретното обвинение. Към момента на съставяне на протокола за доброволно предаване, А. не е имал качеството на обвиняем и собственоръчно написаното от него изявление не може да се използва за изграждане на изводи нито в негова полза, нито в негова вреда. Направените от него „уличаващи признания“/ по твърдението на прокурора/ са дадени без достъп до правна помощ и без разяснения относно техните последици. Кредитираните на същите и поставянето им в основа на съдените изводи би съставлявало съществено процесуално нарушение. Ето защо, изключвайки ги от доказателствения материал, съдът е приложил правилно закона. Като правилен се оценява от въззивната инстанция и извода на съда досежно процесуалната допустимост и стойност на показанията на полицейските служители. Същият ги е ценил, тъй като не е налице хипотезата на чл.118, ал.2 от НПК, включително с включените през 2024г. “разузнавателни беседи“, която норма действа и по отношение и на неприключили наказателни производства. Въззивния съд се солидаризира с дадените от проверявания съд аргументи, поради което не следва да ги преповтаря. В обобщение следва да отбележи следното. „Разузнавателната беседа“ е един от способите за извършване на оперативно-издирвателна дейност, която от своя страна е съвкупност от явни и тайни действия на оперативно-издирвателните органи на МВР за противодействие на престъпността и заплахите на националната сигурност и за опазване на обществения ред /чл.10 вр. чл.8 от ЗМВР/. „Разузнавателната беседа“ представлява по своята същност предварително снети обяснения от лица, за които е имало данни за съпричастност към извършено престъпление. Тя има своята правна регламентация в разпоредбата на чл.10, ал.1, т.1 от ЗМВР, съгласно която разузнавателната беседа е един от способите за извършване на оперативно- издирвателната дейност, а основание за извършване на ОИД са данни за подготвяни, извършващи се или довършени престъпления - чл.9, ал.1, т.1 от ЗМВР. Липсата на дефиниция на „разузнавателна беседа“ обуславя необходимостта от тълкуване волята на законодателя, чрез мотивите за изменение на закона. Прочитът им сочи, че с предложения законопроект се цели пълното транспониране Директива 2012/13 ЕС и на Европейския парламент и на Съвета от 22 май 2012 година относно правото на информация на заподозрени или обвиняеми лица относно техните права в наказателното производство и обвинението срещу тях в наказателното производство. С това изменение на чл.118, ал.2 от НПК се обезпечава правото за защита от най- ранен етап от разследването, като се препятства възможността да бъдат разпитвани полицаите, пред които заподозрения, преди привличането му като обвиняемо лице е направил самопризнание. Промяната е свързана и с изпълнението на осъдително решение на ЕСПЧ по делото „Димитър Митев срещу България/жалба №34779/09 от 08.06.2018г. за недопустима доказателствена стойност на показанията на свидетели полицейски служители, провеждали оперативна беседа със задържано лице. Видно от мотивите към законопроекта, в чл.118, ал.2 от НПК се разширява кръгът на лицата, които не могат да бъдат свидетели по делото, „като се предвижда да се изключи възможността да се допускат показания на ОПЕРАТИВНИ РАБОТНИЦИ, провели извъпроцесуална беседа със заподозряно лице, т.к. по този начин се заобикаля правото на обвиняемия, ако бъде привлечен в хода на разследването като такъв, да откаже да даде обяснения“. Или длъжностни лица от тази категория /оперативни служители/ не могат да бъдат свидетели съгласно разпоредбата на чл.118, ал.2 от НПК/вж Решение №235 от 17.04.2024г. по н.д.№884/23г. на ВКС/. Няма спор, че служителите на звената Общинска полиция са „полицейски орган“ по смисъла на чл.57, вр.чл.6 от ЗМВР, но в правомощията на същите не се включва извършване на оперативно-издирвателна дейност по разкриване на престъпления. В този смисъл, правилно първоинстанционния съд е приел, че същите нямат правомощия да извършват разузнавателни беседи, респ. могат да бъдат свидетели в наказателното производство. На следващо място фактите, за които полицейските служители са свидетелствали, свързани с изявленията на подсъдимия направени пред тях, за възможната употреба на държаните вещи за производство на наркотици и предаване на същите на друго лице имат производен характер. Принципът на непосредствеността в наказателния процес изисква органите на ДП и съдът да съберат всички първични доказателства, като е недопустима подмяната на първични с производни. Последните могат да бъдат използвани в три хипотези: когато се явяват средство за разкриване на първични доказателства, когато служат за проверка на първични и когато първичните са се оказали недостъпни. В настоящия случай сме изправени пред втората хипотеза. При извършената проверка на посочените показания правилно първоинстанционния съд е установил, че не се откриват съществени противоречия между дадените обяснения на А. пред полицейските служители с тези, депозирани при неговия разпит като обвиняем, респ. подсъдим, като същите само са интерпретирани по различен начин. Последният не отрича, че е запознат с обстоятелството, че носените от него вещества могат да бъдат използвани и за производство на наркотици, но категорично отрича да ги е закупил и да възнамерява да ги предаде на друго лице /разпространи/ именно с тази цел. Такива данни не се съдържат и в показанията на полицейските служители/вж показанията на св.П. и св.В. на л.59-60 от делото/. Подсъдимият е пояснил, че е закупил толуол свободно от магазин, с предназначение като разредител на боя и е възнамерявал да го предаде на друго лице/разпространи/ именно с такава цел. По отношение на червения фосфор е посочил, че го е закупил по „Ибей“ ще го използва за фойерверки. Доколкото информация за разпространение на инкриминираните прекурсор и материал за производство на наркотично вещество се съдържа единствено в обясненията на подсъдимия и при липса на други доказателства, не може да се приеме, че специалната цел е установена по несъмнен и категоричен начин, т.к. осъдителната присъдата не може да почива единствено на самопризнания /чл.116 от НПК/. На следващо място, за да бъде съставомерно по чл.354а, ал.1, изр.2 от НК намерението за разпространение следва да бъде с цел използването на процесните вещества именно за производство на наркотици, което не се установява от обясненията на подсъдимия. Докато при първото разглеждане на делото по реда на съкратеното съдебно следствие са били ценени протоколите за разпит на свидетели от досъдебното производство, то в настоящата процедура доказателствената съвкупност се формира от тези източници в съдебната фаза. След прочитане показанията на св.Д., дадени в хода на ДП /л.70/ по реда на чл.181, ал.4 вр. ал.1, т.2, пр.2 от НПК, същият е заявил, че записаното в протокола за разпит, че „Д. се е опитвал да готви „пико“ „не е вярно“ и не е казано от него т.к. „аз не знам такова нещо“. В приобщените по същия ред показания на св. Ж. се сочи, че подсъдимия казал на полицаите, че „нещата в него били за готвене. В смисъл да се правели амфетамини“/вж показания на л.110, т.1 от ДП/. Тук отново сме изправени пред забраната на чл.291, ал.8 от НПК, че осъдителната присъда не може да се основа само на показания, прочетени по реда на ал.4 от чл.281 от НПК, макар, че тези показания сами по себе си не са достатъчни за формиране на извод за съставомерност на деянието. Прекурсорите - предмет на контрол върху пускането на пазара /съгл. чл.3, ал.4 от Закона за контрол върху наркотичните вещества и прекурсорите/ са посочени в Приложение I на Регламент 273/2004г.. относно прекурсорите на наркотични вещества. Толуола е под контрол съгласно Регламент 273/2004г. на Европейския парламент и на Съвета от 11.02.2004г. относно прекурсорите и наркотичните вещества и фигурира в категория 3 към Приложение 1 на посочения Регламент като вещество, използвано често за производство на наркотични и психотропни вещества. Червеният фосфор е вещество под контрол съгласно Делегиран Регламент/ЕС/2020/1737 на Комисията от 14 юли 2020 година за изменение на Регламент/ЕО/ 273/2004 на Европейския парламент и на Съвета и Регламент /ЕО/ 111/2005 на Съвета, с оглед на добавянето на някои прекурсори на наркотични вещества в описа на включените в списък вещества, като същият фигурира в категория 2А към Приложение1 на Регламент /ЕО/273/2004 на Европейския парламент и на Съвета като вещество използвано често за производство на наркотични и психотропни вещества. Тук следва да се направи уточнението, че предназначението на прекурсорите и материалите за производство на наркотични вещества или техни аналози по изр.2 на чл.354а, ал.1 от НК е обективен, а не субективен елемент от състава на престъплението. Докато прекурсорите са нормативно дефинирани като такива с включването им в списък и поставянето им под контрол като вещество, което може да се използва за незаконното производство на наркотици, изясняването на предназначението на материалите създава по-големи затруднения от доказателствена гледна точка. Става въпрос за вещества, които по принцип биха могли да послужат в процеса на производството на наркотици или техни аналози, но следва да се установи и че конкретната инкриминирана субстанция е с такова предназначение, наред с предназначението за разпространение. Само по себе си наличието на толуол и червен фосфор, както и обстоятелството, че последното е установено в чантичка, в която се е намирала и везна, по която са идентифицирани остатъци от наркотични вещества, не може да бъде единствено основание за ангажиране наказателната отговорност на подсъдимия. Изводът на прокурора, че тези вещества представляват прекурсор и материали в смисъла им на предмети на престъпление по чл.354а от НК трябва да бъде защитен чрез други носители на доказателствена информация, тъй като те нямат изключително/единствено предназначение за производство на наркотици. Материалите за производство на наркотични вещества са естествени или синтетични вещества, употребявани при това производство. За да бъде едно вещество материал по смисъла на чл.354а, ал.1, изр.2 от НК е достатъчно то да може да послужи по какъвто и да е начин и на какъвто и да е етап за производството на наркотични вещества, както да е било предназначено от извършителя за производство на такова вещество. Безспорно вярно е, че държането на червен фосфор в естественото му състояние /твърдо кристално вещество/ само по себе си не може да обуслови отговорност по чл.354а, ал.1, изр.2 от НК. Необходимо е още да се установи, че същото е предназначено за използване с цел производство на наркотични вещества от лицето, което го държи. Същият извод се налага и по отношение на толуола, който се съдържа в държания разтворител /вж Физикохимична експертиза на л.9, том2 от ДП/ и за който е възможна различна употреба /както подсъдимия заявява като разредител за бои/. В конкретния случай не са налице каквито и да било други източници на доказателствена информация сочеща, че конкретно тези вещества са предназначени да участват, или са участвали в производството, или в някои от неговите етапи на високорискови наркотични вещества /употребата на толуол и червен фосфор в производството на конкретното наркотично вещество - метамфетамин, е експертно разяснено от физикохимическата експертиза/. По отношение показанията на св.Д. и св.Ж. съображения бяха изложени по-горе. Знанието на подсъдимия, че процентите вещества могат да се използват за производство на „пико“ е обяснимо, имайки предвид неговата предходна дейност по държане и разпространение на наркотици. Но намерението за използване на тези вещества за тяхното производство в конкретния случай трябва да бъде установено по несъмнен начин. „Държането на прекурсори или на материали, които биха могли да послужат по какъвто е да е начин и на какъвто и да е етап за производството на наркотични вещества, без да е било предназначено от извършителя за производство на такова вещество, е несъставомерно като престъпление деяние, тъй като прекурсорите не са предмет и на престъплението по чл.354а, ал.3 от НК“ /вж Решение №60253 от 02.20.2022г. по н.д.№856/2021г., първо н.о. на ВКС. На следващо място държането, като форма на изпълнителното деяние е криминализирано в чл.354а, ал.1 от НК само, когато е с цел разпространение. Или от субективна страна се изисква деецът не само да държи, но да и съзнава, че упражнява фактическата власт върху предмета на престъплението със специална цел- да е предназначен за разпространение. Ако тази специална цел липсва, държането на наркотични вещества и техни аналози може да се квалифицира като престъпление по чл.354а, ал.3 от НК, но не и по ал.1. Второто изречение на чл.354а, ал.1 от НК въвежда диференцирана санкция, когато предметът на престъплението са прекурсори, съоръжения, или материали за производството на наркотични вещества, или техни аналози. По отношение на останалите елементи от състава, извън предмета на престъплението, препраща към първото изречение. Или държането на прекурсори, съоръжения, или материали за производство на наркотични вещества за да е престъпление, следва да е със същата специална цел- разпространението им за производството на високорисковото наркотично вещество. Доколкото чл.3 на чл.354а от НК криминализира държането само на наркотични вещества и техни аналози за ползване от извършителя, то държането на прекурсори, съоръжения или материали за производство на наркотични вещества или техни аналози, когато не е с цел разпространение е несъставомерно. Изложените в протеста съображения за наличието на специална цел за разпространение, а именно: осъждане на подс.А. за престъпления по чл.354а от НК и наличните следи от наркотик по везната, като косвени доказателства не могат да променят достигнатия извод. Осъждането на подсъдимия за престъпления по чл.354а от НК за държане, вкл. за разпространение на наркотични вещества би завишило неговата обществена опасност и има отношение към индивидуализацията на наказанието, но не и към обосноваване на специалната цел по конкретното деяние, за разпространение на прекурсори и материали за производство на наркотици. Наличието на следи от наркотик по везната индицира за контакт с наркотично вещество, но същото не е достатъчно за достигане до този извод. Що се отнася до откритото в подсъдимия наркотично вещество-амфетамин с тегло 0, 58гр., то същото е установено три години по-късно-на 21.01.2021г./вж л.57 и л.560, т.2 от ДП/ и няма отношение към настоящото деяние. По делото не са събрани доказателства за дейност, свързана с производство на наркотици, нито за разпространение на прекурсори, каквото е естеството на конкретното обвинение. Съобразявайки изложеното и въз основа на установените факти и при анализа на доказателствата, разгледани в своята съвкупност и последователност, настоящия състав намира, че проверявания съд е достигнал до правилния извод, че те не обуславят съставомерното участие на подсъдимия Ж. в престъпление по чл.354а, ал.1, изр. 2 от НК. След като не се установиха основания да бъде отправен упрек към аналитичната дейност на първоинстанционния съд, не може да бъде възприета и тезата на прокурора, изготвил въззивния протест, за допуснато нарушение на закона. Това е така, защото след като не е доказано по несъмнен начин, че подсъдимия е автор на деянието, предмет на обвинението, първоинстанционни съд законосъобразно в съответствие със забраната по чл.303, ал.1 от НПК е постановил оправдателна присъда. По изложените съображения, настоящия състав намира, че протеста следва да бъде оставен без уважение, а протестираната първоинстанционна присъда следва да бъде потвърдена. Водим от горното и на основание чл.338 от НПК, въззивният съд