Решение № 850 от 12.7.2024 г. на Административен съд - Силистра по дело № 51/2024 г.

Производството е образувано по жалба на Община град Силистра, подадена срещу Решение №РД-02-14-176/20.02. 2024г., с което е определена финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи (1 944 005.04 лева с ДДС - стойност без собствения принос на бенефициера) по Договор за възлагане на обществена поръчка №2020-С-017/29.10.2020г., сключен с изпълнител „Ай Ти Ди Груп“ЕООД на стойност 1 983 698.85 лева без ДДС (2 380 438.62 лева с ДДС), издадено от Ръководителя на Националния орган за Република България, съгласно §2 т.2.1 „Национален орган“ от Меморандум за изпълнение - договорености между държавите членки, участващи в програмата за сътрудничество „ИНТЕРРЕГ V -А Румъния-България“, ратифициран със Закон, приет от 43-то НС, обн.ДВ, бр.16/16г., в сила за България от 28.03.2016г.

С жалбата се твърди, че оспореното Решение е нищожно поради липса на компетентност за неговия издател, тъй като въпросът за осъществена нередност във връзка с същите факти, вече е бил разрешен с определената предходна финансова корекция.Счита се, че съществуването на фактическото положение - просрочено изпълнение на договор за възлагане на ОП, не може да е основание за образуване на няколко отделни производства по чл.69 и сл. ЗУСЕФСУ, административни по своя характер. Още повече, че в рамките на предходното, органът изрично е обсъждал, че бездействието на бенефициера (приел изпълнение на договора значително след срока за приключването му и без да търси отговорност за забавата от изпълнителя чрез договорената неустойка) не представлява съществено изменение на договора, а нарушение на принципа за добро финансово управление.

С жалбата е поставен акцент върху довод за неправилно приложение на материалния закон, тъй като процесната забава при изпълнение на договора за обществена поръчка по обособена позиция №1 (ОП 1), била безвиновна, явяваща се следствие от множество обективни обстоятелства - значителен брой дни от релевантния период с неблагоприятни метеорологични условия; изменения в инвестиционните проекти за строежа, вкл. грешно проектирано трасе, което проектиране е било извършено в отделна ОП от друг изпълнител и, което неизбежно е забавило изпълнението на договора от „Ай Ти Ди Груп“ ЕООД, без да е имало дружеството каквито и да е лостове да влияе върху него; забава от страна на началника на РДНСК-Силистра да възобнови спряно строителство, която не е незначителна и др. В този ракурс поставен спорът сочел на недобросъвестно упражняване на властнически правомощия от страна на ответния орган, тъй като всички изброени обстоятелства са били подробно обсъждани и установявани в процеса по адм.д.№138/2023г. на АС-Силистра, в който е бил главна страна и е участвал активно, поради което и с оглед регламентацията от чл.35-чл.37 АПК, е носел процесуалното задължение (не просто доказателствената тежест) да установи и обсъди горните факти, като базови за изясняване на случая, което като не е направил, бил допуснал съществено нарушение на административно-производствените правила. В съвкупност, поддържаните процесуални и материални незаконосъобразности на оспорения акт били довели до нарушаване на принципите от АПК: на чл.7 - за истинност и на чл.13 - за последователност и предвидимост.

В контекста на горните оплаквания и с оглед позоваването в оспорения акт на Решение на СЕС от 07.12.2023г. по съединени дела С-441/22 и С-443/ 22, с жалбата се твърди, че главният факт не бил установен от РНО, тъй като нямало писмено споразумение между страните по договора за неговото изменение, но не били посочени и доказателства, изготвени в хода на комуникацията между тях, сочещи на намерение в горния смисъл - за изменението му по реда на чл.116 ал.1 ЗОП.Главният решаващ извод на РНО бил основан на разсъждения относно това, че въпреки забавата, възложителят бил приел без забележки изпълнението и освен това, не потърсил отговорност от изпълнителя (договорената неустойка), които, от една страна, не доказвали съставомерното обстоятелство - незаконосъобразно съществено изменение на договора за ОП и, от друга, стояли извън публичните правомощия на органа, защото не били основание за определяне на ФК по реда на ЗУСЕФСУ, а имали гражданско-правно битие, регулирано от Закона за задълженията и договорите и Търговския закон, вкл. с оглед препращането от чл.120 ЗОП. В обобщение жалбоподателят моли за прогласяване за нищожно оспореното Решение, поради постановяването му от орган, с изчерпена компетентност, в хипотезата на чл.27 ал.2 т.2 АПК, а в условията на евентуалност - за неговата отмяна като унищожаем административен акт, поддържайки несъответствието му както с материалния закон, така и с неговата цел. Претендира присъждане на разноски, съгласно представен списък по чл.80 ГПК (л.542).

Ответникът по жалбата - Ръководителят на Националния орган по Програма ИНТЕРРЕГ V -А Румъния-България 2014-2020г. и директор на дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“ в Министерството на регионалното развитие и благоустройството, чрез представител по пълномощие гл.юрисконсулт Л. Л. (л.101), в писмен отговор (л.469-л.474), поддържа неоснователност на оспорването, по подробно изложени съображения. Относно централния спорен въпрос счита, че жалбоподателят е извършил процесното нарушение, ирелевирайки доводите му за наличие на обективни причини за просрочието, защото, с изключение на неподходящите метеорологични условия (по хипотеза предвидими фактори), всички други били свързани с действия и актове на държавни органи, осъществени след срока за приключване на строителството, поради което нямали връзка с неизпълнението в договорения 180 дневен срок. С договора била предвидена възможност срокът за изпълнение да бъде спиран, но само при условие, че бъде подписан двустранен констативен протокол, установяващ причините, какъвто съгласно нормативната регулация в строителството, представлява Акт обр.10 от Наредба №3/31.07.2003г за съставяне на актове и протоколи по време на строителството (Обн.ДВ, бр.72/03г., посл.изм.ДВ, бр.56/17г.) за установяване състоянието на строежа при спиране на строителството (чл.7 ал.3 т.10 с.н.) и съответно Акт обр.11 за установяване на състоянието на строежа и СМР при продължаване на строителството (чл.7 ал.3 т.11 с.н.) В досието на поръчката бил наличен само един Акт обр.№10 за спиране на строителството поради неблагоприятни метеорологични условия, подписан на 14.06. 2021г., както и Акт обр.№11 за подновяването му, поради отпадане на пречките за това от 22.06.2021г., който период от 8 дни на документирано спиране на работата на обекта, бил съобразен от органа при определяне на общия размер на просрочие, с приемането, че крайният срок е изтичал на 25.10.2021г., а не на 17.10.2021г. В този контекст твърди, че строителството е изрично регламентирана в законодателството дейност, както и функциите на участниците в него, вкл. процесите на стартиране, спиране, възобновяване, приемане и пускане в експлоатация на строежите. Така посочената регламентация била императивна и спирането на един строеж можело да стане само и единствено по предвидения в закона ред, а в случая -липсвали нормативно определените документи, с конкретно съдържание, която празнота не можела да бъде запълнена с последващи действия на бенефициера, включително с представяне postfactum на справки от НИМХ и съдебни експертизи.

Поддържа, че актът е издаден от компетентен орган, действал в условията на делегирани правомощия съгласно Заповед на министъра на МРРБ, базирана на чл.9 ал.1 и ал.2 от Закона за финансовото управление и контрол в публичния сектор. Тъй като ЗУСЕФСУ и Наредбата за посочване на нередности, са приложимата нормативна рамка към процесните правоотношения, по аргумент от §5 ПЗР ЗУСЕФСУ и §1 т.2 ДР Наредбата, оспореният акт бил издаден в изискуемата от закона форма; при спазване на административно-производствените правила. Същият бил съответен на установените факти и закона, за което излага подробни съображения в смисъла на развитите и в обжалваното Решение и, настоява жалбата да бъде отхвърлена. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение и, заявява възражение за прекомерност по чл.78 ал.5 ГПК, при евентуално заплатено такова, респ. адвокатски хонорар, от общината, в размер различен от минималния по Наредба №1/04г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения.

Производството е по реда на чл.145 и следващите от АПК, във връзка с чл.73 ал.4 и чл.27 от Закона за управление на средствата от Европейски-те фондове при споделено управление. Съдът, като обсъди доводите от жалбата, след преценка на доказателствата по делото и становищата на страните, прие следното: Жалбата е процесуално допустима, като подадена срещу административен акт, подлежащ на съдебен контрол (чл.73 ал.4 ЗУСЕ ФСУ), от активно легитимирана страна, с установен правен интерес, при спазване на срока от чл.149 АПК. Разгледана по същество е основателна.

Предмет на съдебния контрол за законосъобразност е Решение №РД-02 -14-176/20. 02.2024г., с което е определена финансова корекция в размер на 25% от допустимите разходи (1 944 005.04лв. с ДДС- стойност без собствения принос на бенефициера) по Договор за възлагане на обществена поръчка № 2020-С-017/29.10.2020г., сключен с изпълнител „Ай Ти Ди Груп“ЕООД, на Ръководителя на Националния орган за България по програма „Интеррег V-А Румъния-България 2014г.-2020г.“, като в „забележка“ е посочено, че финансовата корекция (ФК) е установена върху стойността на допустимите разходи, финансирани със средства от ЕСИФ, а от цената на договора е приспаднат собствения принос на жалбоподателя от 2%.

Община град Силистра е провела открита процедура по Закона за обществените поръчки (чл.18 ал.1 т.1 ЗОП) с обект - строителство и предмет: “Изпълнение на СМР по проект „Екологично чист транспорт в трансгранична зона Наводари-Силистра“ с проектен код: ROBG-432, финансиран по Програма Интеррег V-A Румъния-България 2014-2020г., с прогнозна стойност 2 219 362.32 лева без ДДС, по две обособени позиции: ОП 1 - Система за споделени велосипеди - алтернатива на публичния транспорт гр.Силистра и ОП 2- Соларен паркинг с две зарядни станции за пътни превозни средства с електро задвижване. По ОП 1 е избран за изпълнител „Ай Ти Ди Груп“ЕООД, с когото е сключен Договор №2020-С-017/29.10.20г., засегнат от процесното нарушение, установено с окончателен одитен доклад, постъпил при ответния орган с вх.№99-00-2-285(26)/ 12.12.2023г., което нарушение е относимо към изпълнението на договора по обособена позиция №1. В заключителната част на Решението изрично е обсъдено, че по повод на процесния договор за изпълнение на обществената поръчка по ОП 1 са издадени две други решения за налагане на финансови корекции, както следва:

• по Приложение №1 към чл.2 ал.1 от Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции и про-центните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (обн.ДВ, бр.27/17г., посл.изм.ДВ, бр.102/22г.)- занапред само Наредбата - Решение №РД-02-14-993/17.10.22г. на РНО, определящо ФК от 5% от стойността на допустимите разходи по същия (процесен и понастоя-щем) договор, за нередност по т.11 б.“б“ от Приложение №1.Решението е било предмет на съдебен контрол по адм.д.№177/2022г. на АС-Силистра, в рамките на който е потвърдено. Предвид предписанието на чл.72 ал.4 ЗУСЕФСУ, органът е уточнил, че ФК от 25% не се натрупва, а поглъща предходната, влязла в сила такава от 5%;

• по Приложение №2 към чл.2 ал.3 от Наредбата, с Решение №РД-02-14-757/ 06.07.2023г. на РНО е определена ФК в размер на 10% от допустимите разходи по същия договор, за нередност по т.2 от това Приложение, което е било предмет на съдебен контрол по адм.д.№138/23г. на АС-Силистра и по касационна жалба на РНО, се намира на производство пред ВАС. Съгласно регламентацията от чл.8 ал.2 от Наредбата, финансова корекция, определена по реда на чл.7 и финансова корекция, определена по реда на чл.8 ал.1, се натрупват до размера определен с чл.71 ал.3 ЗУСЕФСУ, което в случая означава, че общият ефект от двете ФК (при евентуалното им влизане в сила), възлиза на 35% от допустимите разходи по договора.

От приложения Договор за предоставяне на национално съфинансиране по Програма за трансгранично сътрудничество Interreg V-А Румъния-България 2014-2020г. (л.128-л.134) се установява, че Община Силистра е бенефициер, разходващ средства от ЕСИФ. С оспорения по делото акт е възведено нарушение на чл.116 ал.1 във връзка с чл.116 ал.5 т.1 и т.2 ЗОП и във връзка с чл.2 ал.1 ЗОП, изразило се в незаконосъобразно изменение на договора за ОП, което изменение е съществено и засяга цялостния характер на поръчката. Квалифицирано е като нередност по т.23 б.“а“ от Приложение №1 към чл.2 ал.1 Наредбата. Въз основа на така релевираното нарушение, при условията на чл.7 от Наредбата, ответният орган е определил ФК от 25% от стойността на допустимите разходи по процесния договор; обсъдил е възражението на общината, подадено по реда на чл.73 ал.2 ЗУСЕФСУ и, в частта „Становище на НО на Програмата“, е изложил собствени изводи (стр.7 Решението, абз. 2, изр.4 -л.110): забавеното (с 451 дни) изпълнение на СМР, съчетано с липса на налагане на предвидените в договора неустойки и приемане на обекта (изпълнение на ОП) без никакви забележки от Възложителя, представлява изменение, което води до ползи на изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата.

Срокът за изпълнение е бил посочен като показател за оценка в одобрената Методика, което обстоятелство е служебно известно на съда от адм.дело №177/22г. на АС-Силистра. Съгласно същата Методика, ОП се възлага въз основа на икономически най-изгодната оферта по критерия „ оптимално съотношение качество/цена “, съобразно чл.70 ал.2 т.3 ЗОП. Класирането се извършва на базата на получена „Комплексна оценка“, чиято максимална стойност е 100 точки, представляваща сума от индивидуално определени три самостоятелни показатели: П1 - „Срок за изпълнение на поръчката“ с тежест 10%; П2 -„Организация за изпълнение на поръчката“-40% и П3-„Ценово предложение в лева без включен ДДС“- 50%. Следователно, конфликтният елемент от договора (срок за изпълнение), който е бил посочен в обявлението за ОП, е съществен, като възложителят изрично е визирал, че минималният срок за изпълнение на СМР по Обособена позиция №1 е 180 календарни дни, а максималният- 270 календарни дни. Избраният изпълнител е предложил минималния срок от 180 дни, при което условие е сключен и процесният договор (чл.2 ал.2 от Договора).

Видно от приложения на л.170-л.172 от делото Протокол (Образец 2а) е, че на 21.04.2021г. е открита строителната площадка и определена строителна линия и ниво на строежа, откогато е започнал да тече срокът за цялостно изпълнение на поръчката.Страните не спорят, че обсъжданата ОП е в изпъл-нение на одобрени инвестиционни проекти, процедирани по друга обществена поръчка, проведена от Община Силистра, в резултат на което е издадено Разрешение за строеж №105/18.11.2020г. (л.198-л.199) от главния архитект. Същото (РС №105/18.11.20г.) е поправяно (изменяно) трикратно по реда на чл.154 ал.2 и ал.5 ЗУТ, по време на изпълнение на настоящата поръчка, видно от Заповеди: №04/05.04.21г.; №14/27.09.21г. и №08/02.06.22г. на гл.архитект на общината (л.58-л.61). Съгласно регламентацията от чл.154 ал.5 ЗУТ, съществените отклонения по ал.2 т.5-т.8 (посочените в заповедите са т.6 и т.8), се допускат по искане на възложителя, придружено от нотариално заверено съгласие на заинтересуваните лица по чл.149 ал.2, въз основа на одобрен инвестиционен проект към издаденото разрешение за строеж. Последното недвусмислено е свързано с технологично време за процедиране на измененията на РС, за някои от които са налице данни по делото, че са били предизвикани от недоволство на граждани, живеещи в районите, през които преминава трасето на велоалеите.Това несъмнено е удължило времето за изпълнение на конкретната ОП.

На л.265-л.266 от делото се намира Акт за установяване състоянието на строежа и СМР при спиране на строителството (Приложение №10 към чл.7 ал.3 т.10 Наредба №3/2003г.) от 14.06.2021г., поради лоши метеорологични условия, както и Акт обр.11 (л.261-л.262) за установяване състоянието на строежа и СМР при продължаване на строителството, който период на документирано спиране изпълнението на договора, е съобразено от РНО. С Актове за приемане на конструкцията на изградените велостоянки (л.296-л.302) от 28.11.2021г., същите са одобрени. Макар и непредставен по делото, Констативен акт за установяване годността за приемане на строежа Образец №15 (Приложение №15 към чл.7 ал.3 т.15 Наредба №3/03г.), е бил съставен (чл.176 ал.1 ЗУТ), като страните не спорят за неговата дата - 10.01.2023г., което сочи на забава с 451 календарни дни от крайната дата, до която е следвало поръчката да бъде изпълнена.

По делото е представена и преписка, водена в Регионалната дирекция за национален строителен контрол гр.Силистра по реда на чл.224 ал.1 ЗУТ по повод засягане на публичен държавен имот - ПИ с идентификатор: 66425.500. 6051 (предоставен за управление на Държавно предприятие „Пристанищна инфраструктура“ към Министерството на транспорта, информационните технологии и съобщенията) от велоалея (проектирана в друга ОП и разрешена за изграждане) пред ресторант „Сладост“, с дължина от 120 метра, без съгласието на принципала (вж.КА №СС-414-1/17.01.22г. на л.200-л.267). Със Заповед №ДК-09-СС-1/16.02.22г. на Началника на РДНСК-Силистра (л.223-л. 227) е спряно изпълнението на строеж: “Система за споделени велосипеди - алтернатива на публичния транспорт“.Същата е поправена със Заповед № ДК-09-СС-2/23.02.22г. От документа, намиращ се на л.254-л.256, издаден от Началника на РДНС-Силистра с изх.№СС-414-00-407, се установява, че осем месеца по-късно, на 25.10.2022г., е разрешено продължаването на строителството по възложената ОП. Видно от същия документ е, че с писмо вх.№РС-СС-383-00-726/22.07.22г. на РДНСК-Силистра, кметът на общината е поискал разрешение за продължаване на строителството, прилагайки нужните документи, свидетелстващи за отстраняване на причините за спирането му. Няма обяснение защо чак след 3 месеца е издадено въпросното разрешение, но от показанията на св.Ив. Драшков и посоченото в същото разрешение (л.256), става ясно, че докато не са влезли в сила всички издадени наказателни постановления по реда на глава двадесет и трета на ЗУТ („Ай Ти Ди Груп“ ЕООД си е оттеглило жалбата пред СРС) и платени наложените имуществени санкции и глоби на участниците в процесния строеж, което е станало през м.10.2022г., разрешаването на продължаване на строителството, е било под въпрос. В заповедта за спиране (л.226-л.227) на строителството по процесния проект, са посочени установените от РНСК-Силистра периоди на извършване на СМР по отделните му части, което опровергава приетото в оспореното Решение, че не било ясно кога е извършвано строителство и кога същото е спирано при липсата на актове образец №10 и №11 от Наредба №3/2003г.

От приложените Справки на НИМХ (л.66-л.76) и приетата по делото Съдебно-техническа експертиза, се установява, че в периода от 21.04.2021г. до 10.01.2023г. са били налице 348 дни, през които метеорологичните изиск-вания и ограничения за изпълнение на асфалтовите пластове на процесния строеж не са позволявали изпълнението на СМР, предвид спецификата им. Най-общо тези изисквания се свеждат до наличие на температура на въздуха от +5 градуса до +35 градуса по Целзий, а асфалтовите смеси за дрениращи пътни покрития не трябва да се полагат при температура по-ниска от +10 гадуса по Целзий. Освен това, всички дни с дъжд, сняг, мъгла или други неподходящи условия, изключват възможността на извършване на СМР по конкретната ОП. Несъставянето на актове по Наредба №3/03г. е проблем на документирането на забавената строителна дейност от изпълнителя и особено- от строителния надзор, но не може да ирелевира обективните факти на установените неподходящи метеорологични условия за неговото качествено изпълнение, както и не може да се идентифицира с процесното „съществено изменение на договора за ОП“. Това е така, защото:

Неблагоприятните климатични условия през зимата (договорът е сключен на 29.10.2020г.) не са факт, който бенефициерът не е могъл да предвиди. Видно от доказателствата по делото обаче, е че срокът за изпълнение на СМР е договорен в календарни дни, включвайки времето от датата на подписване на първия протокол за откриване на строителна площадка (Приложение №2а към чл.7 ал.3 т.2 Наредба №3/03г.) до съставянето на констативния акт за установяване на годността за приемане на строежа (Приложение №15 към чл.7 ал.3 т.15 с.н.). Следователно, срокът не е определен като конкретна дата, а като брой календарни дни, в които могат да се извършват строителни работи по конкретния проект.

Освен това, в проекта на договор за обществената поръчка, представляващ Приложение №3 към Документацията (л.475-л.489), в чл.2 ал.4 е посочена възможността за спиране на срока за изпълнение на работите, когато метеорологичните условия не позволяват извършването им съобразно техническите/технологичните изисквания. Макар да не е прецизно формулирана клаузата в предварително оповестения с документацията за ОП проект, от примерно посочената като причина за спиране на срока за изпълнение на СМР, подкрепена с данни от Националния институт по метеорология и хидрология, се извежда еднозначно волята на Възложителя - при установени неблагоприятни климатични условия, които не просто не позволяват извършване на СМР, но и злепоставят очакваното качество на изпълнение, да се спират същите. Последното е в съответствие с отговора, даден на втория въпрос с Решението на СЕС от 07.12.2023г. по съединени дела С-441/22 и С-443/22.

За да е налице нарушение на чл.116 ал.1 ЗОП, т.е. на забраната за изменение на договора за ОП, е необходимо да е налице сключено писмено споразумение или друго писмено доказателство, изхождащо от бенефициера и изпълнителя, с което договорът за обществена поръчка, да е изменен.Всичко останало е неточно или забавено (лошо) изпълнение. След изрично дадени указания на ответния РНО за ангажиране на писмени доказателства, сочещи на съгласувана воля в посока на въпросното изменение, такива по делото не са представени. Наличието на забава в изпълнението на процесния договор не води автоматично до извод за изменението му, в нарушение на чл.116 ал.5 т.1 и т.2 ЗОП.Липсва и правна норма, която да създава фикция, че забавеното изпълнение при договорена мораторна неустойка, е „изменение на договора“ в сегмента на неговия срок, по смисъла на чл.116 ЗОП. В такъв смисъл е най-новата съдебна практика (след Решение на СЕС от 07.12.2023г. по съединени дела С-441/22 и С-443/22) - Решение № 1164/31.01.24г., адм.д.№8079/23г.; Решение №2258/27.02.24г., адм.д.№455/22г.; Решение №2577/06.03.24г., адм.д. №8845/22г.; Решение №2870/11.03.24г., адм.д.№4170/22г.- на VII отд. на ВАС.

Отделно от горното, установените в процеса на изпълнението на ОП сгрешени трасета и пропуски в одобрените инвестиционни проекти (в проце-дирана друга ОП), съставляват както за жалбоподателя възложител, така и за изпълнителя - строител, непредвидено обстоятелство. Въпросният технически проект е преминал през законоустановените процедури по съгласуване и одобряване по чл.142 и сл. ЗУТ, като в резултат именно на тях е издадено и влязлото в сила РС №105/18.11. 2020г., наложило се трикратно да бъде изменяно в хода на изпълнение на настоящата поръчка. При надлежно одобрен проект и издадено въз основа на него РС, както за възложителя, така и за строителя, не е съществувала обективно възможност да предположат наличие на грешка, включително несъгласуваност със собственика на един от поземлените имоти, през които преминава трасето (Държавно предприятие “Пристанищна инфраструктура“), както и в сгрешените линии на трасето, проявили се в намаляване и/или премахване на тротоарни и зелени площи, засягащи съществено уличната инфраструктура на града и правото на преминаване на гражданите. Тези проблеми са се изявили едва при започване на работата на обекта. Ето защо, в този сегмент на повдигнатия спор, не е налице нарушение на чл.116 ал.1 т.2 ЗОП.(Вж.Решение №3007/13.03.2024г., адм.д.№ 9902/2023г., VII отделение на ВАС).

Освен изложеното, настоящият състав намира за основателно възраже-нието за процесуална незаконосъобразнос т на оспорения акт. Съгласно чл.71 ал.4 ЗУСЕФСУ за една и съща нередност може да бъде приложена само веднъж финансова корекция, а според ал.5 на същия член, извършената ФК е основание за приключване на процедурата по администриране на нередност-та за същото нарушение. Видно от Решение №РД-02-14-757/06.07.2023г. на същия РНО и Решение №149/12.02.24г. по адм.д.№138/ 23г. на АС-Силистра (л.38-л.57) е, че предходната ФК е приложена за допуснато нарушение на принципите за добро финансово управление в съответствие с изискванията на чл.33, чл.36 §1 и чл.61 от Регламент (ЕС) 2018/1046, съгласно чл.70 ал.1 т.3 ЗУСЕФСУ, поради обстоятелството, че изпълнението на Договор №2020-С-017/29.10.2020г. по ОП 1 е просрочено с 451 дни от крайната дата, до която е следвало да приключи строителството, като Община Силистра не е потърсила отговорност на изпълнителя за допуснатата забава.

Според органа, с приемането на забавеното изпълнение без забележки и без да се потърси отговорност на изпълнителя, бенефициерът бил нарушил принципа на икономичност, тъй като не може да удостовери, че е използвал предоставените му ресурси своевременно, в подходящо количество и качество и на добра цена, което съставлява нередност по смисъла на т.36 от чл.2 Регламент (ЕС) №1303/2013. В същото Решение, в раздел II “Анализ на нарушението от правна страна: “; т.3 „Класификация на нередността“ изрично, с наклонен шрифт е обсъдил, че „ … бенефициерът не е допуснал изменение на договора, доколкото неизпълнението на задълженията по договора от страна на изпълнителя са обстоятелства извън волята и контрола на възложителя. В случая, обаче, бенефициерът не е упражнил правото си да потърси отговорност от изпълнителя за забавата ….Ето защо, при така установената фактология НО приема, че бездействието на бенефициера не представлява изменение на договора, а нарушение на принципа за добро финансово управление, поради което и правната квалификация на наруше-нието е като нередност по т.2 от Приложение №2 към чл.2 ал.2 (вече ал.3 от ДВ, бр.19/20г.) от Наредбата за посочване на нередности “.

При същата фактология, с процесното по настоящото дело Решение № РД-02-14-176/20.02.2024г., издадено от същия РНО по същия проект: ROBG-432, относима към същия засегнат Договор №2020-С-017/29.10.20г., сключен с изпълнител на ОП 1 „Ай Ти Ди Груп“ЕООД - „ … Забавеното изпълнение на СМР (с 451 дни от крайната дата, до която е следвало да приключи строител- ството), съчетано с липса на налагане на предвидените в договора неустойки, представлява изменение, което води до ползи за изпълнителя, които не са били известни на останалите участници в процедурата (л.16). … Със своето бездействие, възложителят е допуснал изменение на условията на договора “ (л.16-гръб).

Предходното производство по чл.69 и сл. ЗУСЕФСУ органът е провел на основание - подаден сигнал за съмнение за нередност от контрольор в Звено за осъществяване на първо ниво на контрол към Дирекция „УТС“, докато за настоящото е посочено „… постъпил окончателен одитен доклад с вх.№99-00-2-285(26)/12.12.2023г. от проведен одит на операциите по Програма Интеррег V-А Румъния-България 2014-2020г. (Вж. Уведомление за съмнение за нередност на л.118). От представеното извлечение от въпросния одитен доклад обаче, не се установява да е констатирано нарушение, с описаните обективни признаци в решението. Ако ответният орган е действал служебно, за което няма пречка според регулацията от чл.69 ал.2 пр.1 ЗУСЕФСУ, то очевидно е инициирал процедурата по администриране на нередност на същото основание - сезиране от контрольор в Звено за осъществяване на първо ниво на контрол към Дирекция „УТС“ при МРРБ, защото друго сезиране няма доказано по делото, а тежестта за установяване на изпълнението на законовите изисквания при издаването на акта, вкл. на чл.69 ал.2 ЗУСЕФСУ, съгласно чл.170 ал.1 АПК, е на административния орган. В представеното веднъж извлечение от сочения в акта Одитен доклад на л.125-л.127 на английски език, и втори път, в превод на български език, според изискването на чл.14 АПК, на л.490-л.492, изобщо липсват фактически установявания от вида на процесните по делото. Последното сочи, че на базата на един и същ сигнал, получен в хода на една и съща проверка, РНО е процедирал две отделни производства за администриране на нередност, основана на напълно идентични факти, което е забранено както от правилото на чл.71 ал.4 ЗУСЕФ СУ (на терена на специалния процес по ЗУСЕФСУ), така и от общите правила за допустимост на административното производство по чл.27 ал.2 АПК (в случая е относима т.2 на чл.27 ал.2 АПК).

В горния контекст и, защото главното искане на жалбоподателя е да бъде прогласена нищожността на оспореното решение, в Писмения отговор на органа се поддържа, че предметът на разглеждане по адм.д.№138/23г. на АС-Силистра бил неналагането на неустойка на избрания изпълнител, поради допуснато забавяне на изпълнението на договора за строителство, съответно представлява ли същото нарушение на принципа за добро финансово управ-ление. Докато предметът на настоящото дело бил допуснато съществено изменение на условията на договора за строителство, поради което не било налице пререшаване на един и същи въпрос. Възражението е неоснователно, първо, защото РНО не е доказал законосъобразното иницииране на втората процедура по администриране на нередност, поради липса на фактически установявания в сочения одитен доклад от вида на релевираните по делото и, второ - защото забраната от чл.71 ал.4, във връзка с правилото от чл.71 ал.5 ЗУСЕФСУ, означава само едно - извършената ФК (каквато е тази по адм.д.№138/23г. на АС-Силистра) е основание за приключване на процедурата по администриране на нередността за същото нарушение. А нарушението, от обективна страна, е едно - забавено изпълнение на договор за поръчка, за което възложителят не е потърсил отговорност от строителя, приемайки без възражения изпълнението и непретендирайки обезщетение за забавата, при договорена неустойка. Като каква нередност ще бъдат преценени и квалифи- цирани тези факти (несъмнено едни и същи) е във властта на РНО, но за едно и също нарушение, не може да бъдат образувани няколко отделни производства по чл.69 и сл. ЗУСЕФСУ, както основателно възразява жалбо-подателят. Обратното би се свързало с административен произвол до из-дирване на правилната квалификация (като нередност) на процесните факти.

Действително няма пречка по един и същи проект, съответно договор за обществена поръчка, да бъдат извършени повече от една проверки от управляващия орган и ако бъдат установени различни нередности, същите да представляват отделни основания за определяне на ФК. Един от базовите, кумулативно изискуеми елементи на нередността, е допуснато нарушение на правото на Съюза или на националното право, като в случая, от една страна, не се установява такова (и по двете дела от АС-Силистра) и, от друга - неправомерното бездействие, според РНО, на бенефициера е индивидуализирано по еднакъв начин - приемане забавено изпълнение на договор за строителство по ОП без възражения от възложителя и непотърсена отговорност от изпълнителя на поръчката при договорена мораторна неустойка.

Финансовата корекция е административна мярка по смисъла на чл.4 §1 от Регламент (ЕО, Евратом) №2988/95 на Съвета от 18.12.1995г. относно защитата на финансовите интереси на Европейските общности, с оглед на което и предвид чл.73 ал.4 във връзка с чл.27 ал.2 ЗУСЕФСУ, актът, с който се определя ФК е индивидуален административен акт и приложими за него са правилата на АПК. Производството по определяне на ФК има за цел да се възстанови положението преди причинената вреда. Целта не е да се възложи на бенефициера неблагоприятна последица, която да компенсира Съюза за неправомерното деяние, а да не се допусне финансирането от ЕСИФ на дейности, осъществени при нарушение на правото. В настоящия случай, обаче, се касае за едно и също фактическо положение, което ако се явява осъществено в противоречие с нормативните разпоредби на нацио-налното или общностното право, би представлявало основание за администриране на нередност. Не може обаче, същото това положение да е основание при образувани отделни административни производства за установяване на нередности, в които да се определят различни финансови корекции, базирани на различни правни източници - веднъж просроченото строителство, съпроводено от непотърсена неустойка за забавеното изпълнение на ОП, да се преценява като основание от чл.70 ал.1 т.3 ЗУСЕФСУ и да се квалифицира като нередност по т.2 от Приложение №2 към чл.2 ал.3 Наредбата и, втори път- същото просрочено изпълнение на ОП, съпроводено от непотърсена неустойка за забавата, да бъде преценявано като нередност по чл.70 ал.1 т.9 ЗУСЕФСУ, съставляваща нарушение на чл.116 ал.1, вр. с ал.5 т.1 и т.2 ЗОП, квалифицирано като нередност по т.23 б.“а“ от Приложение №1 към чл.2 ал.1 Наредбата.Това именно е смисълът на забраната от чл.71 ал.4 ЗУСЕФСУ, а нарушаването ѝ води до незаконосъобразност на акта за определяне на ФК. Доколкото процедурата за администриране на нередности е уредена в специалния ЗУСЕФСУ, не следва да се обсъждат общите правила, независимо, че има резон във възражението за недопустимост на процесното производство, съгласно чл.27 ал.2 т.2 АПК.

Формирайки изводите си, РНО се е позовал на „ … извършена проверка, включително от контрольор първо ниво на контрол и одитния доклад … “ (стр.8 Решението, абз.3), каквито фактически установявания, в представения в превод на български език (л.490-л.492) доклад от Одит на операциите за сертифицираните разходи в периода 01.07.2022г.-30.06.2023г. по Програма Интеррег V-А Румъния-България 2014-2020г.- няма. Такива не се срещат и в приложения на английски език документ, описан като Приложение 1.6 в Молба вх.№437/21.03.24г. на АС-Силистра (л.99-л.100), представляващ извадка от стр.137 до стр.141 на същия, което гравитира към извод за пълна недоказаност на основание за започване изобщо на производство по реда на чл.69 и сл. ЗУСЕФСУ, поради липса на сигнал и изчерпена компетентност на ответния РНО по повод констатацията на контрольор първо ниво на контрол -законосъобразно сезирала органа, провел процедура по администриране на нередност, приключила с Решение №РД-02-14-757/06.07.2023г. по същия проект ROBG-432, предмет на адм.дело №138/23г. на АС-Силистра (л.38-л. 57). Това, че окончателният одитен доклад, на който се позовава РНО в настоящата процедура, не е представен в цялост, влече неблагоприятни процесуални последици за страната, която е дължала представянето му, а именно ответният административен орган.

Относно оплакването в жалбата за допуснати съществени нарушения на процесуалните правила, настоящият състав намира следното: От формална страна оспореният акт съдържа фактически и правни основания; изведен е през деловодната система на органа, издал акта и е подписан от компетентния орган; същият е в изискуемата съгласно чл.73 ал.1 ЗУСЕФСУ форма. Въпросите - дали изписаните от фактическа и правна страна изводи съответ-стват на действителната фактическа обстановка и дали обосновават законосъобразността му, реферират към правилното приложение на материалния закон, т.е. към спора по същество, за което по-горе са изложени мотиви за липса на нарушение на ЗОП. Последното ирелевира другите елементи на нередността съгласно дефиницията от §2 т.36 от Регламент (ЕС) №1303/ 2013 на Европейския парламент и на Съвета от 17.12.2013г. за определяне на общоприложими разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд, Европейския земеделски фонд за развитие на селските райони и Европейския фонд за морско дело и рибарство и за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд, Кохезионния фонд и Европейския фонд за морско дело и рибарство, и за отмяна на Регламент (ЕО) №1083/2006 на Съвета. При липса на нарушение на сочените от органа норми, не е налице обективен елемент от състава на нередността, която е основание за определяне на ФК по чл.70 ал.1 т.9 ЗУСЕФСУ, поради което и не е необходимо обсъждане наличието на вреда или на потенциална възможност за нейното настъпване, както и дадената правна квалификация на нередността.Същественото обаче, за процесуалната законосъобразност на оспорения акт, е постановяването му в опорочено производство, съгласно регламентацията от чл.71 ал.4 и ал.5 ЗУСЕФСУ, което налага неговата отмяна.

Относно компетентността на ответния орган: Програмата Interreg V-A е програма за междурегионално сътрудничество, финансирана от Европейския фонд за регионално развитие (ЕФРР), но осъществявана не на национално равнище чрез оперативните програми, а на регионално, в рамките на ЕС. Съгласно §5 т.1 и т.4 ДР ЗУСЕФСУ, законът се прилага и за програмите за европейско териториално сътрудничество при извършване на финансови корекции, доколкото друго не е предвидено в приложимото за тях право на ЕС, а националните органи (НО) осъществяват правомощията по администри-рането на нередности и извършването на ФК.Видно от правилото на §1 т.2 от ДР на Наредбата за посочване на нередности, тя се прилага за Програмата за сътрудничество Интеррег V-А Румъния-България. В §2, 2.1 „Национален орган“ т.3 „Функции и отговорности на НО“, б.“к“ от Меморандума, изрично е посочено, че същият отговаря за предотвратяване, откриване и отстраняване на нередностите, допуснати в България. Съответстващ на УО, с координаци- онна роля на територията на страната е МРРБ, действащо като НО, съгласно изричното предписание на §2 т.2.1 от Меморандума, а според чл.29 ал.1 т.4 от Устройствения правилник на МРРБ (Обн.ДВ, бр.68/17г., посл.изм.ДВ, бр.9/23г.), функциите на Национален орган по програмите за трансгранично сътрудничество по вътрешните граници на ЕС 2014-2020г.(между Румъния и България) се изпълняват от Дирекция „Управление на териториалното сътрудничество“. Съгласно чл.5 ал.1 т.11 УПМРРБ министърът организира, координира и контролира дейността на НО по програмите за териториално сътрудничество с участието на страната, вкл. по Интеррег V-А Румъния - България. Същият със Заповед №РД-02-14-684/28. 06.2023г. (л.102-л.103), по т.1 б.“б“ и т.3 е възложил на директора на дирекция „УТС“, какъвто е издателят на процесния по делото акт, правомощията на ръководител на НО, вкл. по администриране и приключване на сигнали за нередности. Делегиращият акт е издаден на основание чл.9 ал.1 и ал.2 от Закона за финансовото управление и контрол в публичния сектор.

При горните фактически установявания, настоящият състав намира от правна страна следното: Относно компетентността на издателя на акта и спазване на изискването за форма (чл.146 т.1 и т.2 АПК), се установява, че не са допуснати нарушения, които да смущават съответствието на оспореното решение с изискванията на закона.Както беше отбелязано, по силата на §5 т.4 ДР ЗУСЕФСУ, законът се прилага и за програмите за европейско териториално сътрудничество при извършване на финансови корекции. Съгласно §1 т.2 ДР на Наредбата за посочване на нередности, същата се прилага за Програмата „Интеррег V-А Румъния-България“, което сочи, че процесното производство се е движило в приложимата нормативна рамка, но при тежък порок в старта на процедурата, нарушаващ изискванията за допустимо сезиране по чл.69 ал.2 ЗУСЕФСУ, при установената липса на годни доказателства за обратното и, в противоречие с разпоредбите на чл.71 ал.4 и ал.5 ЗУСЕФСУ. Последното е достатъчно основание за отмяна на решението на РНО, но за пълнота на съдебния акт, са изложени съображения и относно материалната му незаконосъобразност, независимо, че не се установява отклонение от целта на закона.

В заключение съдът приема, че липсва установена нередност по смисъла на чл.2 т.36 от Регламент (ЕС) №1303/2013, която съгласно чл.70 ал. 1 т.9 ЗУСЕФСУ да е основание за частично отменяне на финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ, чрез извършване на финансова корекция. Освен наличието на порок по чл.146 т.3 АПК (незаконосъобразно започнала процедура по администриране на нередност, съгласно чл.69 ал.2 ЗУСЕФСУ), атакуваният административен акт е несъответен и на материалния закон, поради което подлежи на отмяна. Разноски по делото своевременно са поискани и от двете страни, каквито с оглед изхода на процеса, се дължат на жалбоподателя в претендирания и удостоверен по делото размер от 14 200 лева, от които 12 000 лв.-заплатено възнаграждение на един адвокат (предвид материалния интерес по делото от 486 000 лева, същият не е прекомерен с оглед разпоредбата на чл.8 ал.1, вр. с чл.7 ал.2 т.5 Наредба №1/2004г., обратно на възражението на ответника); 1 700 лв. - платена държавна такса и 500 лв. - за съдебно-техническа експертиза. Същите следва да бъдат възло-жени в тежест на юридическото лице, в чиято структура е издателят на акта, а именно МРРБ, по аргумент от чл.143 ал.1, във връзка с §1 т.6 ДР АПК.

Предвид на гореизложеното, процесният по делото акт, като несъответен на закона и установените факти, следва да бъде отменен, воден от което и на основание чл.172 ал.2 пр.2 АПК, Административният съд Силистра