РЕШЕНИЕ

№ 1075

гр. Варна, 12.07.2023 г.

В ИМЕТО НА НАРОДА

РАЙОНЕН СЪД – ВАРНА, 36 СЪСТАВ, в публично заседание на единадесети май през две хиляди двадесет и трета година в следния състав:

Председател: Теодора Шишкова при участието на секретаря Неше Еюб. Реджепова като разгледа докладваното от Теодора Шишкова Административно наказателно дело № 20233110201035 по описа за 2023 година Образувано е по жалба от проф. д-р Г. Л. К., с ЕГН ••••••••••, със служебен адрес „Специализирана болница за активно лечение на онкологични заболявания д-р Марко Антонов Марков – Варна“ ЕООД, гр. Варна, бул."Цар Освободител“ №100 срещу Наказателно постановление № 11-01-688/22/ от 13.02.2023г., издадено от Директора на Агенцията за държавна финансова инспекция гр.София, с което на основание на основание чл. 250 от Закона за обществените поръчки (ДВ, бр. 13 от 16.02.2016г. г.), във връзка с чл. 261, ал. 2 от Закона за обществените поръчки и Заповед № ЗМФ-674/05.08.2022г. на министъра на финансите на жалбоподателя е наложена "глоба" в размер на 10 000 /десет хиляди / лева за нарушение на разпоредбата на чл. 79, ал. 1, т. 4, вр. чл. 18, ал.1, т.8 от Закона за обществените поръчки.

В жалбата се излагат доводи за незаконосъобразност, неправилност и необоснованост и постановено при съществени нарушения на процесуални правила и материалния закон на обжалваното наказателно постановление.Оспорват се изцяло констатациите, отразени в наказателното постановление и в акта за установяване на административно нарушение, както и изводите, които са направени в същите. Твърди, че не е нарушен материалния закон, като са спазени всички правила на Закона за обществените поръчки и ППЗОП, като провеждането на конкретния вид процедура е било от неотложна необходимост, поради невъзможността за прекъсване на лечебния процес на пациентите с онкологични заболявания. Излагат се основания за приложение на разпоредбата на чл. 28 ЗАНН, като се посочва, че извършването на нарушението се дължи на несвоевременно уведомяване от страна на ЦОП в сектор „Здравеопазване“. Моли се за отмяна на издаденото НП, в условията на евентуалност за намаляване на размера на наложената санкция до законоустановения минимум. Претендира присъждане на сторените по делото съдебно- деловодни разноски.

В съдебно заседание жалбоподателят, редовно призован, не се явява представлява се от надлежно упълномощен процесуален представител, адв.Д. С.- ВАК. Същата моли жалбата да бъде уважена на заявените основания и да бъде отменено издаденото наказателно постановление.

Въззиваемата страна -Директора на Агенцията за държавна финансова инспекция гр.София се представлява от гл.юрк. А. Т.. Същата моли за потвърждаване на наказателното постановление. Твърди, че нарушението е доказано, като прекъсването на лекарствения процес се дължи на предходно неправомерно поведение на същия възложител, който сам се е поставил в позиция да допусне формално по характер нарушение.Моли за потвърждаване на издаденото НП и претендира за юрисконсултско възнаграждение.

Съдът, след като извърши цялостна преценка на събраните в хода на делото доказателства и доказателствени средства, като обсъди доводите и възраженията на жалбоподателя, прие следната фактическа обстановка:

Със Заповед № ФК-10-430/16.05.2022 г. на директора на АДФИ, изменена със Заповед № ФК-10-485/06.06.2022 г. и Заповед № ФК-10-657/08.07.2022 г., била възложена финансова инспекция на „Специализирана болница за активно лечение на онкологични заболявания /СБАЛОЗ/ д-р Марко Антонов Марков - Варна" ЕООД със задачи:

1. Проверка за законосъобразност при сключване на договори за доставка на лекарствен продукт „Кейтруда" за нуждите на СБАЛОЗ през 2019г., 2020г., 2021г. в това число и спазване на изискванията на ЗОП.

2. Проверка на изпълнението на договор № Д-41/19.02.2021г. в частта на доставените количества лекарствен продукт „Кейтруда" и извършените плащания по тях.

Определено било длъжностно лице, което да извърши проверката - свидетелят А. Н.- главен финансов инспектор в АДФИ.

В обхвата на възложената й инспекция св.Н. констатирала следното:

„Специализирана болница за активно лечение на онкологични заболявания /СБАЛОЗ/ д-р Марко Антонов Марков - Варна" ЕООД попада в обхвата на държавната финансова инспекция като организация по смисъла на чл. 4, т. 3 от Закона за държавната финансова инспекция.„СБАЛОЗ д-р Марко Антонов Марков - Варна" ЕООД е юридическо лице, вписано в Търговския регистър по фирмено дело № 3906/2000 г. на Варненски окръжен съд. „СБАЛОЗ д-р Марко Антонов Марков - Варна" ЕООД е легитимирано с ЕИК 000090154, със седалище и адрес на управление: гр. Варна, район „Приморски", бул. „Цар Освободител" № 100, с предмет на дейност: активно издирване, диагностика, лечение, периодично наблюдение и рехабилитация на болни с онкологични заболявания.Едноличен собственик на капитала на дружеството е Община Варна. Капиталът на дружеството е в размер на 8 793 530 лв., разпределен в 879 353 дяла по 10 лева всеки един дял.

Органи на управление на дружеството са едноличният собственик на капитала - Община Варна чрез Общински съвет -Варна, който упражнява правата на общината, като решава въпросите от компетентността на общото събрание и управителят на дружеството, като същото се представлява от управителя.

От справка в Търговския регистър е видно, че считано от 30.01.2012 г., както и към извършване на финансовата инспекция управител на дружеството е проф. д-р Г. Л. К., д.м. „СБАЛОЗ д-р Марко Антонов Марков - Варна" ЕООД е лечебно заведение по смисъла на чл. 9, ал. 1, т. 1 от Закона за лечебните заведения /ЗЛЗ/, като повече от 50 на сто от приходите му за 2019 г., 2020 г. и 2021 г. са от държавния и/или общинския бюджет, и от бюджета на Националната здравноосигурителна каса.

Управителят на „СБАЛОЗ д-р Марко Антонов Марков - Варна" ЕООД, гр. Варна е публичен възложител на обществени поръчки съгласно чл. 5, ал. 2, т. 16 от Закона за обществените поръчки /ЗОП/.

В Регистъра на обществените поръчки /РОП/, воден в Агенцията по обществени поръчки, „СБАЛОЗ д-р Марко Антонов Марков - Варна" ЕООД е вписано под № 00743 - уникален идентификационен номер на възложител.

За проверявания период управителят на „СБАЛОЗ д-р Марко Антонов Марков - Варна" ЕООД не е делегирал правомощия по реда на чл. 7, ал. 1 от ЗОП.

В хода на финансовата инспекция, проверяващия инспектор констатирал, че с Решение № 1 от 14.02.2020 г. на проф. д-р Г. Л. К., д.м. -управител на „СБАЛОЗ д-р Марков Антонов Марков – Варна“ ЕООД е открита „открита“ процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет „Доставка чрез периодични заявки на медикаменти, заплащани от НЗОК извън цената на клиничните пътеки и процедури за нуждите на "СБАЛОЗ д-р М. Марков - Варна" ЕООД", вписана в РОП под № 00743-2020-0001.

Предметът на обществената поръчка е доставки чрез периодични заявки от Възложителя на медикаменти, заплащани от НЗОК извън цената на клиничните пътеки и процедури.

В Техническа спецификация /Приложение 1 към документацията за участие в откритата процедура/ са посочени наименование, технически характеристики, мерни единици и прогнозни количества за всяка една от номенклатурите, включени в предмета на обществената поръчка.

Видно от Техническата спецификация, в същата под пореден номер 74 е вписан лекарствен продукт „Кейтруда" с международно непатентно наименование „Pembrolisumab“ и анатомично-терапевтичен код L01XC18 с прогнозно количество 200 000 mg.

Считано от 01.07.2020 г., доставките на лекарствен продукт „Кейтруда“ в „СБАЛОЗ д-р Марко Антонов Марков - Варна" ЕООД са осъществявани по сключен Договор № Д- 170/01.07.2020 г. с „Фармнет“ ЕАД, сключен на основание чл. 21, ал. 6 от ЗОП във връзка със спиране сроковете, включително по обществените поръчки във връзка с приетия Закон за мерките и действията по време на извънредното положение, обявено с решение на Народното събрание от 13 март 2020 г. /обн. ДВ, бр. 28 от 24.03.2020 г./; поискана с жалба мярка „спиране на процедурата“ и неприключило дело № 5895/2020 г. по описа на Върховния административен съд, образувано по жалба на „Софарма Трейдинг" АД срещу Решение № 346/14.05.2020 г., постановено по преписка КЗК-201/2020 г. на КЗК, с което е оставена без уважение жалбата на „Софарма Трейдинг" АД срещу Решение № 1/14.02.2020 г. за откриване на открита процедура с предмет „Доставка чрез периодични заявки на медикаменти, затащани от НЗОК извън цената на клиничните пътеки и процедури, за нуждите на „ СБАЛОЗ д-р М. Марков - Варна" ЕООД" с идентификационен номер на поръчката в РОП: № 00743-2020-0001; предстоящи централизирани доставки от министъра на здравеопазването, в качеството му на централен орган за покупки в сектор „ Здравеопазване "; необходимост от неотложно доставяне поради изключителни обстоятелства и невъзможност да бъдат спазени сроковете, включително съкратените, за открита, ограничена процедура или състезателна процедура по договаряне, както и поради невъзможност за прекъсване на лечебния процес при пациенти с онкологични заболявания с оглед запазване живота и здравето им ". Договор № Д-170/01.07.2020 г. е сключен за доставка на лекарствен продукт „Кейтруда" при единична цена за единица мярка от 50, 04 лв. без ДЦС/mg или 60, 048 лв. с ДДС/mg, прогнозно количество - 45 000 mg, с обща прогнозна стойност на доставките по договора в размер на 2 252 011, 50 лв. /два милиона двеста петдесет и две хиляди и единадесет лева и петдесет стотинки/ без ДДС и 2 702 413, 80 лв. лв. /два милиона седемстотин и две хиляди четиристотин и тринадесет лева и осемдесет стотинки/ с включен ДДС.

Договорът влиза в сила от датата на подписването му от двете страни и има действие до сключване на договор с изпълнител, след проведена обществена поръчка или вътрешен конкурентен подбор по сключени рамкови споразумения на ЦОП, което настъпи първо по време, но не по-късно от 25.10.2020 година;

С Решение № 21/07.08.2020 г. на проф. д-р Г. Л. К., д.м. -управител на „СБАЛОЗ д-р Марков Антонов Марков - Варна" ЕООД за прекратяване на процедурата по отношение на дадени номенклатури по обществена поръчка с предмет "Доставка чрез периодични заявки на медикаменти, заплащани от НЗОК извън цената на клиничните пътеки и процедури, за нуждите на "СБАЛОЗ д-р М. Марков - Варна" ЕООД", открита с Решение № 1/14.02.2020 г. и възобновена с Решение за одобряване на обявление за изменение или допълнителна информация № 14/22.06.2020 г. /идентификационен номер на поръчката в АОП: 00743-2020- 0001/, същата е прекратена на основание чл. 110, ал. 1, т. 8 от ЗОП за следните номенклатури: 6, 7, 11, 14, 15, 16, 17, 19, 23, 24, 25, 27, 28, 29, 33, 41, 42, 43, 45, 46, 48, 55, 60, 69, 70, 71, 78, 82, 83, 87, 88, 89, 90, 94, 97, 98, 101.102.103, 108 и 109, в т.ч. номенклатура 74 - лекарствен продукт „Кейтруда“ с международно непатентно наименование, , Pembrolisumab" и анатомично-терапевтичен код L01XC18. В решението за прекратяване са вписани следните мотиви:

„Възложителят е адресат на Постановление на Министерски съвет № 16 от 9 юни 2015 г. за създаване на Централен орган за покупки в сектор „Здравеопазване ", обн. в ДВ, бр. 44/2015 г. Съгласно чл. 7 от ПМС № 146, Централният орган за покупки в сектор „Здравеопазване" уведомява въложителите по чл. 1 за всяко влязло в сила решение за класиране и избор на изпълнители в съответната процедура за сключване на рамково споразумение в 5-дневен срок от влизане в сила на решението, а след уведомяването въложителите по чл. 1 не могат да откриват процедура за възлагане на обществена поръчка със същия предмет. Съгласно чл. 3, aл.1 от Преходните и заключителни разпоредби на ПМС № 146, до сключването на рамково споразумение по реда на това Постановление лечебните заведения по чл. 1 осигуряват лекарствените продукти, необходими за тяхната дейност, по досегашния ред.

С писмо, рег. № 20-00-458/17.07.2020 г. на министъра на здравеопазването и Централен орган за покупки в сектор „Здравеопазване", „СБАЛОЗ д-р Марко Марков - Варна" ЕООД е уведомена, че министърът на здравеопазването, в качеството му на Централен орган за покупки в сектор „Здравеопазване" е сключил 2 /два/броя Рамкови споразумения, в които са включени заявените от „СБАЛОЗ - Варна" ЕООД лекарствени продукти, включени в „Списъка на противотуморните лекарствени продукти за лечение по амбулаторни процедури № 6 „Системно лекарствено лечение при злокачествени солидни тумори и хематологични заболявания" и№ 7 „Амбулаторно наблюдение/диспансеризация при злокачествени заболявания и при вродени хематологични заболявания" и клинични пътеки № 240, 246, 248, 250.1, 2502, 251.1 и 251.2 на необходимите еритро- и гранулоцитните колонистимулиращи фактори и бифосфонати " поддържан от НЗОК.

Във връзка с горното, Министерство на здравеопазването указва на лечебното заведение да стартира процедура по вътрешен конкурентен избор въз основа на рамковите споразумения, сключени от Централния орган за покупки в сектор „Здравеопазване" чрез Електронната система /платформа/.

Възлагането на поръчката се извършва в съответствие с изискванията на ЗОП и ППЗОП в редакцията им съгласно §12 на Закона за мерките и действията по време на извънредното положение, обявено с Решение на Народното събрание от 13март 2020г.“ Видно от писмо, per. № 20-00-458/17.07.2020 г. на министъра на здравеопазването и Централен орган за покупки в сектор „Здравеопазване" до лечебните заведения, регистрирани в Електронната система за закупуване на лекарствени продукти, лечебните заведения са информирани относно сключени 2 рамкови споразумения по обществена поръчка с предмет: "Сключване на Рамкови споразумения за периода 01.01.2020 г. до 31.12.2021 г. чрез Електронната система, за закупуване на противотуморни лекарствени продукти за нуждите на лечебните заведения в Република България"' /уникален номер на ОП в РОП 00080-2019-0022/, както следва: Рамково споразумение № РД-11-270 от 22.06.2020 г. и Рамково споразумение № РД-11-277 от 24.06.2020 година.

В писмото е посочено, че в случай, че в рамковите споразумения са включени лекарствени продукти, които са заявени от лечебните заведения, същите могат да видят рамковите споразумения в Електронната система в меню "Процедури", подменю "'Обяви процедура".

В писмото е посочено, също така, че цялата информация свързана с проведената от централния орган за покупки процедура е видна на Профила на купувача на Министерството на здравеопазването, като същата е достъпна и в меню "Архив", подменю "Процедури по сключване на рамкови споразумения“ на Електронната система;

При справка в Профила на купувача на Министерството на здравеопазването, се установи, че сключените в резултат на проведената обществена поръчка /идентификационен номер в РОП: 00080-2019-0022/ от министъра на здравеопазването рамкови споразумения: Рамково споразумение № РД-11-270 от 22.06.2020 г. и Рамково споразумение № РД-11-277 от 24.06.2020 г. не включват доставката на лекарствен продукт „Кейтруда" с международно непатентно наименование „Pembrolisumab" и анатомично-терапевтичен код L01XC18;

При справка в Профила на купувача на Министерството на здравеопазването, се установи се, че с Решение № РД-11-87/26.02.2020 г. на министъра на здравеопазването, с което е обявено класирането и определени изпълнителите по горепосочените рамкови споразумения, обществената поръчка е прекратена за номенклатура с анатомично- терапевтичен код L01XC18 и международно непатентно наименование „Pembrolisumab";

Съгласно разпоредбата на чл. 7, ал. 1 от Постановление на Министерски съвет № 146 от 9 юни 2015 г. /изм. - ДВ. бр. 34 от 2016 г./, Централният орган за покупки в сектор "Здравеопазване" уведомява възложителите по чл. 1 за всяко влязло в сила решение за класиране и избор на изпълнители в съответната процедура за сключване на рамково споразумение в 5-дневен срок от влизането в сила на решението.

След уведомлението по ал. 1 възложителите по чл. 1 не могат да откриват процедура за възлагане на обществена поръчка със същия предмет /чл. 7, ал. 2 от ПМС № 146/2015 г./.

Решение № 1/14.02.2020 г. на управителя на „СБАЛОЗ д-р Марко Марков - Варна" ЕООД за откриване на обществена поръчка с предмет "Доставка чрез периодични заявки на медикаменти, заплащани от НЗОК извън цената на клиничните пьтеки и процедури, за нуждите на "СБАЛОЗ д-р М. Марков - Варна" ЕООД" е взето на 14.02.2020 г. при спазване изискванията на чл. 7, ал. 2 от ПМС № 146/2015 година.

Съгласно разпоредбата на чл. 7, ал. 3 от същото постановление, Възложителите по чл. 1 осигуряват възможност в случаите, в които няма действащи рамкови споразумения с предмет по чл. 3, aл. 1, действащите договори да бъдат прекратени при сключването на договор със същия предмет въз основа на рамково споразумение. Възложителите по чл. 1 прекратяват договорите по изречение първо освен в случаите, когато договорените условия съобразно избрания критерий за оценка са по-благоприятни от тези по рамковото споразумение.

Съобразявайки разпоредбата на чл. 7. ал. 3 от ПМС № 146/2015 г., в чл. 15, ал. 2, т. 7 от проекта на договор за обществена поръчка - част от документацията за обществената поръчка, одобрена с вземането на Решение № 1/14.02.2020 г. от управителя на „СБАЛОЗ д-р Марко Марков - Варна" ЕООД за откриване на обществена поръчка, е заложено прекратяването на договора без предизвестие при възникване на основанието по чл. 7, ал. 3, изречение второ от Постановление № 146 от 09.06.2015 г. на МЗ за създаване на Централен орган за възлагане на обществени поръчки в сектор „Здравеопазване" - освен за стоките, за които договорените условия съобразно избрания критерий за оценка са по - благоприятни от тези по рамковото споразумение.

Предвид вписаното в § 3, ал. 1 от Преходни и заключителни разпоредби на ПМС № 146/2015 г.: „ до сключването на рамково споразумение по реда на това постановление лечебните заведения по чл. 1 осигуряват лекарствените продукти, необходими за тяхната дейност, по досегашния ред", а с § 3, ал. 2 е регламентирано, че: „заварените рамкови споразумения и договори с предмета по ал. 1, сключени от управителните органи на лечебните заведения по чл. 1, запазват своето действие за срока, за който са сключени, освен ако бъдат прекратени преди изтичането на срока им".

Наличието на сключено рамково споразумение от Централния орган за покупки в сектор "Здравеопазване" представлява основание за провеждане от възложителите - лечебни заведения на вътрешен конкурентен избор.

На основание чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП е взето Решение № F64823/05.10.2020 г. за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка - „договаряне без предварително обявление", с обект доставки и предмет: „Доставка на медикаменти, заплащани от НЗОК извън цената на клиничните пътеки и процедури, за нуждите на „СБАЛОЗ д-р М. Марков - Варна" ЕООД до сключване на договори по рамково споразумение". Решението е подписано за Възложител от проф. д-р Г. Л. К., д.м. - управител на „СБАЛОЗ д-р Марко Антонов Марков -Варна" ЕООД.

Съгласно чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП: „Публичните възложители могат да прилагат процедура на договаряне без предварително обявление, когато е необходимо неотложно възлагане на поръчката поради изключителни обстоятелства и не е възможно да бъдат спазени сроковете, включително съкратените, за открита, ограничена процедура или състезателна процедура с договаряне; обстоятелствата, с които се обосновава наличието на неотложност, не трябва да се дължат на възложителя.".

Обществената поръчка е проведена при прилагане на централизираната електронна платформа, като е регистрирана с № в РОП: 00743-2020-0010.

В съответствие с изискванията на чл. 22, ал. 2 от ЗОП с решението е одобрена поканата за участие, като в поканата са посочени четири лица, до които да бъде изпратена: „АЛТА ФАРМАСЮТИКЪЛС" ЕООД, гр. София; „СОФАРМА ТРЕЙДИНГ" АД, гр. София, „ФЬОНИКС ФАРМА" ООД. гр. София и „ФАРМНЕТ" ЕАД. гр. София.

Съгласно поканата, поръчката е разделена на 2 /две/ обособени позиции, както следва:

• Обособена позиция 1 - Доставка на Pembrolisumab (L01XC18) - с прогнозна стойност 10 160 000 лв. без ДДС;

• Обособена позиция 2 - Доставка на Trametinib - с прогнозна стойност 2 119 500 лв. без ДДС.

На основание чл. 30 от ППЗОП, с оглед предмета на обществената поръчка - доставка на лекарства по Закона за лекарствените продукти в хуманната медицина. Възложителят е предоставил възможност за представяне на оферти за една или за всички обособени позиции/номенклатури.

Провеждането на конкретния вид процедура е мотивирано, както следва:

„Възложителят открива настоящата процедура на договаряне без предварително обявление, тъй като съгласно чл. 79, ал. 1, т. 4 от ЗОП, когато е необходимо неотложно възлагане на поръчката поради изкчючителни обстоятелства и не е възможно да бъдат спазени сроковете, включително съкратените, за открита, ограничена процедура или състезателна процедура по договаряне поради невъзможност за прекъсване на лечебния процес при пациенти с онкологични заболявания.

И двата медикамента не са включени в „Рамковите споразумения за периода 01.012020 до 31.12.2021 г. чрез Електронната система за закупуване на противотуморни лекарствени продукти за нуждите на лечебните заведения в Република България" на МЗ /Рамково споразумение № РД-11-270/22.06.2020 г. по обособена позиция № 1 и Рамково споразумение № РД-11-277/24.06.2020 г. по обособена позиция № 2/. В проведената процедура участникът за Pembrolisumab (L01XC18) - 100 mg (П.), е отстранен от комисията, определена от ЦОП на етап съответствие с техническите изисквания на Възложителя, а по отношение доставката на Trametinib (L01XE25)-film-coated tabl. 2 mgXSO, същият не е включен в реимбурсния списък на НЗОК към момента на подготовка на документацията по поръчката от ЦОП.

И за двата медикамента е налице неотложна нужда от спешна доставка с оглед запазване живота и здравето на пациентите на „СБАЛОЗ - Варна", както и с оглед непрекъсваемост на лечебния им процес. ".

Съгласно поканата, процедурата се реализира със средства на Възложителя, получени от бюджета на НЗОК. Определен е срок на плащане, при условията на отложено плащане, до 7 /седем/ дни, считано от датата на получаване на паричните средства от бюджета на НЗОК.

Посочено е, че срокът за изпълнение на договорите за доставка е до сключване на договор след проведена процедура на вътрешен конкурентен избор след сключено рамково споразумение на МЗ, чрез електронната система за закупуване на противотуморни лекарствени продукти за нуждите на лечебните заведения в Република България, считано от датата на подписването им, но не повече от 2 години.

С поканата е предвидена опция за удължаване срока на договора за изпълнение на поръчката с до 6 месеца, в случай че в периода на действието му не е достигната прогнозната стойност на поръчката и е налице потребност от продължаване на доставките.

Със Заповед № 3-141/12.10.2020 г. на проф. д-р Г. К., д.м. е назначена комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите по обществена поръчка чрез процедура на договаряне без предварително обявление, която в срок до 31.10.2020 г. да представи доклад, отразяващ дейността й.

Дейността на комисията е документирана посредством изготвени: Протокол № 1/12.10.2020 г.; Протокол № 2/15.10.2020 г. и Доклад от 21.10.2020 година.

Докладът от дейността на комисията, заедно с цялата документация, събрана в хода на процедурата е предаден на Възложителя на 21.10.2020 г. на основание чл. 60. ал. 3 от ППЗОП за вземане на решение по чл. 106. ал. 6 и чл. 108 от ЗОП, утвърден на същата дата.

С Решение № 28/21.10.2020 г. на проф. д-р Г. К.. д.м. са определени изпълнителите на обществената поръчка, в т.ч. за изпълнител на обществената поръчка по Обособена позиция 1 е определен участникът..Фармнет" ЕАД.

На 26.10.2020 г., в гр. Варна, между „СБАЛОЗ д-р Марко Антонов Марков - Варна" ЕООД /Възложител/ и „Фармнет" ЕАД /Изпълнител/ на основание чл. 112, ал. 1 от Закона за обществените поръчки, във връзка с решение за определяне на изпълнител на обществена поръчка с № в РОП: 00743-2020-0010, е сключен Договор № Д-226/26.10.2020 г. за доставка на лекарствен продукт "Pembrolizumab" /"Кейтруда"/ при единична цена за единица мярка от 49.2147 лв. без ДДС/mg или 59, 05764 лв. с ДЦС/mg, прогнозно количество - 200 000 mg за 2 години, с обща прогнозна стойност на доставките по договора в размер на 9 842 940, 00 лв. /девет милиона осемстотин четиридесет и две хиляди деветстотин и четиридесет лева/ без ДДС и 11 811 528, 00 лв. /единадесет милиона седемстотин и единадесет хиляди петстотин двадесет и осем лева/ с включен ДДС.

Съгласно становище, с изх. № Д-59/10.11.2020 г. на Агенцията по обществени поръчки, за осъществен контрол по чл. 233 от ЗОП относно законосъобразността на проведената процедура на договаряне без обявление с уникален номер в РОП: 00743-2020- 0010: „....за да се приеме, че са налице изключителни обстоятелства по смисъла на § 2, т. 17 от ДР на ЗОП възложителят следва да може да докаже, че своевременно е положил дължимата грижа за осигуряване курса на лечение с обсъжданите лекарствени продукти и въпреки това не е могъл да предвиди настъпилата ситуация....".

Във връзка с полученото становище за осъществен контрол по чл. 233 от ЗОП, с писмо изх. № ОП-941/26.11.2020 г. управителят на „СБАЛОЗ д-р М. Марков - Варна" ЕООД е уведомил изпълнителния директор на „ФАРМНЕТ" ЕАД, че прекратява Договор № Д- 226/26.10.2020 г. на основание чл. 118, ал. 1, т. 1 от ЗОП, поради необходимост от съществено изменение на поръчката, съобразно указанията на АОП. дадени в становище изх. № Д-59/10.11.2020 година.

По сключения Договор № Д-226/26.10.2020 г.. до предсрочното му прекратяване са осъществени доставки и извършени плащания общо в размер на 393 717.60 лв. без ДДС или 472 461, 12 лв. с ДДС.

При тези констатации, св. Н. преценила, че на 05.10.2020 г., в гр. Варна, Г. Л. К., е взел Решение № F64823/05.10.2020 г. за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка - „договаряне без предварително обявление", с обект доставки и предмет: „Доставка на медикаменти, заплащани от НЗОК извън цената на клиничните пътеки и процедури, за нуждите на „СБАЛОЗ д-р М. Марков - Варна" ЕООД и е провел процедура за възлагане на обществена поръчка по чл. 18, ал.1, т.8 ЗОП – „договаряне без предварително обявление“ до сключване на договори по Рамково споразумение без да са били налице условията, посочени в закона, с което същият е нарушил разпоредбата на чл. 79, ал.1, т.4, вр. чл. 18, ал.1, т.8 ЗОП.

Впоследствие наказващият орган на свой ред преценил, че разпоредбата на чл. 79, ал.1, т.4 ЗОП е приложима само при възникнала необходимост от неотложни действия, при настъпили изключителни обстоятелства, като последиците да не могат да бъдат преодолени при спазване на сроковете за открита или ограничена процедура или процедура по договаряне, като обстоятелствата с които се обосновава неотложността не следва да се дължат на поведение на възложителя – каквото в случая е прието, че е налице поради по- рано взето от него Решение № 21/07.08.2020г. за прекратяване по отношение на дадени номенклатури на процедура по възлагане на обществена поръчка в това число на лекарствен продукт „Кейтруда“ с анатомично-терапевтичен код L01XC18.

Поради това на 17.08.2022г. св. Н. съставила срещу въззивника АУАН №11-01- 688/17.08.2022г., за нарушение разпоредбата на чл. 79, ал.1, т.4, вр. чл. 18, ал.1, т.8 ЗОП. Актът бил предявен на жалбоподателя на същата дата, който го подписал с отбелязване, че има възражения.

В срокът по чл.44 от ЗАНН постъпили писмени възражения от възз.К.. АНО, обаче възприел изцяло фактическите и правните констатации на актосъставителя, счел възраженията за неоснователни и издал процесното НП.

Изложената фактическа обстановка се установява от събраните по делото писмени и гласни доказателства, а именно показанията на св. Н. и на св. И., както и материалите по АНП: Справка за отговорните длъжностни лица при „СБАЛОЗ д-р Марко Антонов Марков - Варна" ЕООД, гр. Варна, ведно със справка - допълнение към същата; Справка относно приходите за 2019 г., 2020 г. и 2021 г.; Решение №21/11.10.2018 г., Договор № Д- 37/02.04.2019 г., Анекс № Д-32/21.02.2020 г. към Договор № Д-37/02.04.2019 г., Анекс № Д- 61/26.03.2020 г. към Договор № Д-37/02.04.2019 г., Решение № 25 от 04.11.2019 г., Решение № 43/16.01.2020 г. на Комисията за защита на конкуренцията, Решение № 21/07.08.2020 г., Писмо, per. № 20-00-458/17.07.2020 г. на министъра на здравеопазването и Централен орган за покупки в сектор „Здравеопазване" до лечебните заведения, регистрирани в Електронната система за закупуване на лекарствени продукти, Договор № Д-170/01.07.2020 г., Решение № F64823/05.10.2020 г., Договор № Д-226/26.10.2020 г., Становище, с изх. № Д-59/10.11.2020 г. на Агенцията по обществени поръчки, Писмо до „ФАРМНЕТ" ЕАД, изх. № ОП- 941/26.11.2020 г. на „СБАЛОЗ д-р М. Марков - Варна" ЕООД, Решение № F79974/23.12.2020 г., Обявление за обществената поръчка, Документацията за обществената поръчка, с приложен проект на договор, Заповед № 3-16/25.01.2021 г., Протокол № 1 от дейността на комисията, назначена със Заповед № 3-16/25.01.2021 г., Протокол № 2 от дейността на комисията, назначена със Заповед № 3-16/25.01.2021 г., Протокол № 3 от дейността на комисията, назначена със Заповед № 3-16/25.01.2021 г., Доклад от дейността на комисията, назначена със Заповед № 3-16/25.01.2021 г., Извлечение от оферта на участника „СОФАРМА ТРЕЙДИНГ" АД, в частта -ценово предложение за Обособена позиция 4, Извлечение от оферта на участника „ФАРМНЕТ" ЕАД, в частта - ценово предложение за Обособена позиция 4, Извлечение от оферта на участника „АЛТА ФАРМАСЮТИКЪЛС" ЕООД, в частта -ценово предложение за Обособена позиция 4, Извлечение от оферта на участника „ФЬОНИКС ФАРМА" ООД, в частта -ценово предложение за Обособена позиция 4, Решение № 1/12.02.2021 г., Решение № D4142816 от 18.02.2021 г., Решение № D4236710 от 23.02.2021 г., Писмо от 08.07.2022 г. до управителя на „СБАЛОЗ д-р Марко Антонов Марков - Варна" ЕООД за представяне на сведения, Сведения, представени с писмо изх. № П-571/21.07.2022 г. на „СБАЛОЗ д-р Марко Антонов Марков - Варна" ЕООД, към което са приложени писмо с изх. № ОП-541/12.02.2022 г. на „СБАЛОЗ д-р Марко Антонов Марков - Варна" ЕООД до министъра на здравеопазването и писмо с изх. № 20-00-118/19.07.2022 г. от заместник-министър на здравеопазването, Писмо с per. № 20-00-118/21.01.2021 г. на заместник - министъра на здравеопазването до лечебните заведения, регистрирани в Електронната система за закупуване на лекарствени продукти, Писмо с изх. № РЗ- 88/26.01.2021 г. на „СБАЛОЗ д-р М. Марков - Варна" ЕООД, Решение№2/18.02.2021 г., Договор № Д-41/19.02.2021 г., Справка, изх. № П-556/15.07.2022г. на „СБАЛОЗ д-р М. Марков - Варна" ЕООД, Таблица за съпоставяне и изчисления, Писмо от 08.07.2022 г. до управителя на „СБАЛОЗ д-р Марко Антонов Марков - Варна" ЕООД за представяне на писмени обяснения, Писмени обяснения, представени с писмо изх. № П-572/21.07.2022 г. на „СБАЛОЗ д-р Марко Антонов Марков - Варна" ЕООД, Заповед № ФК-10-430/16.05.2022 г. на директора на Агенция за държавна финансова инспекция, Заповед № ФК-10- 485/06.06.2022 г. на директора на Агенция за държавна финансова инспекция, Заповед № ФК-10-657/28.07.2022 г. на директора на Агенция за държавна финансова инспекция и други.

Съдът кредитира показанията на св. А.Н. досежно основанието и начина на извършване на проверката и относно проверените документи, т.к. те са последователни и непротиворечиви и в тази им част се подкрепят от писмените доказателствата по делото.

Като добросъвестни, конкретни, логични и коресподниращи с останалите гласни и писмени доказателства бяха кредитирани и показанията на св.Янислава И. -зам.управител на „СБАЛОЗ д-р Марко Антонов Марков - Варна" ЕООД. Именно от тях се установи, че процесният лекарствен продукт с търговско наименование „Кейтруда“ представлява нов, иновативен медикамент, който поставя началото на нов клон в лечението на онкологични заболявания, като имунотерапия без аналог. В момента на вземането на решение за възлагане на обществена поръчка по чл. 18, ал.1, т.8 ЗОП – „договаряне без предварително обявление“ до сключване на договори по Рамково споразумение лечебното заведение се намирало в ситуация на прекратена обществена поръчка за медикамента, без включване на същия в централизираните договори на МЗ, но при налични пациенти, които междувременно провеждали лечението си именно с него и за които продължаването на лечението е от съществено, животоспасяващо значение, с оглед обстоятелството, че се касае за пациенти в четвърти клиничен стадий, метастатичен.

Освен горното съдът кредитира и всички писмени доказателства съдържащи се в АНП и приобщени по делото в хода на възз.следствие.

Съдът, предвид становището на страните и императивно вмененото му задължение за цялостна проверка на издаденото наказателно постановление относно законосъобразността му, обосноваността му и справедливостта на наложеното административно наказание, направи следните правни изводи:

Жалбата е процесуално допустима, подадена е в срок, от надлежна страна, в установения от закона 14-дневен срок от връчване на НП, срещу акт, подлежащ на съдебен контрол и пред надлежния съд - по местоизвършване на твърдяното нарушение. Поради това жалбата е допустима и следва да бъде разгледана по същество.

Наказателно постановление №11-01-688/22/13.02.2023 г. е издадено от компетентен орган - директора на Агенция за държавна финансова инспекция - гр. София, съгласно заповед №ЗМФ-674/05.08.2022г. на Министъра на финансите на основание чл. 261, ал.2 от ЗОП.

АУАН от своя страна също съставен от компетентен орган, съобразно изискването на чл.261, ал.1 от ЗОП, а именно от св.А.Н.- длъжностно лице от Агенцията за държавна финансова инспекция, на която е възложена ревизия с нарочна заповед.

АУАН и НП са издадени в сроковете предвидени в ЗАНН. Не е допуснато нарушение на чл.40 ал.1 от ЗАНН, като на същия е дадена възможност да отрази и изрази възраженията си срещу издадения АУАН.

При все това обаче, настоящият съдебен състав споделя доводите на жалбоподателя, че НП е незаконосъобразно по следните съображения:

Въззивникът Г. К. е наказан за допуснато нарушение на чл. 79, ал.1, т.4, вр. чл. 18, ал.1, т.8 ЗОП.

Съгласно разпоредбата на чл.250 от ЗОП възложител, който проведе процедура по чл. 18, ал. 1, т. 3 – 10 или т. 13, без да са налице условията, посочени в закона, се наказва с глоба в размер 5 на сто от стойността на сключения договор с включен ДДС, но не повече от 10 000 лв.

Разпоредбата на чл. 79, ал.1, т.4 ЗОП предвижда, че публичните възложители могат да прилагат процедура на договаряне без предварително обявление, когато е необходимо неотложно възлагане на поръчката поради изключителни обстоятелства и не е възможно да бъдат спазени сроковете, включително съкратените, за открита, ограничена процедура или състезателна процедура с договаряне; като обстоятелствата, с които се обосновава наличието на неотложност, не трябва да се дължат на възложителя.

В случая не е спорно между страните, че възз.- проф.д-р К., д.м. е управител на „СБАЛОЗ д-р Марко Антонов Марков - Варна" ЕООД, гр. Варна /лечебно заведение по смисъла на чл. 9, ал. 1, т. 1 от Закона за лечебните заведения собственост на Община Варна, на което повече от 50 на сто от приходите са от държавния и/или общинския бюджет, и от бюджета на Националната здравноосигурителна каса / и като такъв е публичен възложител на обществени поръчки съгласно чл. 5, ал. 2, т. 16 от ЗОП. Заемайки длъжността управител възз. представлява лечебното заведение и следователно има качеството публичен възложител на обществени поръчки, като е бил натоварен със задължението по чл. 17, ал.1 от ЗОП.

Не е спорно и че с Решение № F64823/05.10.2020 г. за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка - „договаряне без предварително обявление", с обект доставки и предмет: „Доставка на медикаменти, заплащани от НЗОК извън цената на клиничните пътеки и процедури, за нуждите на „СБАЛОЗ д-р М. Марков - Варна" ЕООД е провел процедура за възлагане на обществена поръчка по чл. 18, ал.1, т.8 ЗОП – „договаряне без предварително обявление“ до сключване на договори по Рамково споразумение.

Безспорно по делото е установено и че въззивникът е взел Решение № 21/07.08.2020г. за прекратяване по отношение на дадени номенклатури на процедура по възлагане на обществена поръчка в това число на лекарствен продукт „Кейтруда“ с анатомично- терапевтичен код L01XC18, поради обстоятелството, че е бил уведомен, че медикамента е предмет на договаряне по Рамкови споразумения на МЗ. В сключените в резултат на проведената обществена поръчка /идентификационен номер в РОП: 00080-2019-0022/ от министъра на здравеопазването рамкови споразумения: Рамково споразумение № РД-11-270 от 22.06.2020 г. и Рамково споразумение № РД-11-277 от 24.06.2020 г. не включвали доставката на лекарствен продукт „Кейтруда" с международно непатентно наименование „Pembrolisumab" и анатомично-терапевтичен код L01XC18;

При справка в Профила на купувача на Министерството на здравеопазването, се установи се, че с Решение № РД-11-87/26.02.2020 г. на министъра на здравеопазването, с което е обявено класирането и определени изпълнителите по горепосочените рамкови споразумения, обществената поръчка е прекратена за номенклатура с анатомично- терапевтичен код L01XC18 и международно непатентно наименование „Pembrolisumab".

Именно при тези условия и при наличието на болни, провеждащи лечение с процесния лекарствен препарат въззивникът К. е взел решението за провеждане на процедурата по чл. 18, ал.1, т.8 ЗОП, като спорният в производството момент е именно налице ли е била необходимост от неотложно възлагане на поръчката поради изключителни обстоятелства и дали настъпването именно на тези обстоятелства се е дължало на поведение на възложителя.

Значение за решаване на този въпрос има обстоятелството уведомен ли е бил въззивника в качеството му на възложител от МЗ за решението за направен избор на изпълнител съобразно императивното изискване на чл. 7, ал.1 ПМС № 146/2015г.

Видно от констатациите на актосъставителката към момента на вземане на решението за провеждане на процедура за възлагане на обществена поръчка по чл. 18, ал.1, т.8 ЗОП – „договаряне без предварително обявление“ е била налице прекратена обществена поръчка за същия лекарствен продукт и неяснота относно това дали същият изобщо ще бъде предмет на договаряне по рамково споразумение от МЗ, като са съществували и данни в обратната насока.

Същевременно в рамките на болничното заведение е бил провеждан лечебен процес с участието именно на процесния лекарствен продукт, като реални болни в четвърти клиничен стадии са били преки участници в същия.

Снабдяването им с животоспасяващия медикамент според настоящия съдебен състав е било от съществено значение за непосредственото им продължаващо лечение, с цел запазване на тяхното здраве и живот, като изложеното без съмнение е обусловило неотложно възлагане на поръчката поради изключителни обстоятелства.

Формално погледнато, настъпването именно на тези обстоятелства се е дължало на поведение на възложителя – по-ранно прекратяване на обществена поръчка за същия лекарствен продукт, но това прекратяване в случая се е дължало на възможност за снабдяване с продукта посредством Рамковите споразумения и съответни указания за това от АОП.

Към момента на необходимост от продукта обаче ситуацията се е оказала различна, като първо някои номенклатури сред които процесната са били изключени, а после обратно включени. Във всеки случай обаче, настъпилите администативни неуредици между МЗ и лечебното заведение (отговорност за които носи и самото МЗ) не следва да бъдат вменявани във вина на въззивника, който е взел решение с едничкия мотив да осигури продължаването на лечението на пациентите на лечебното заведение, като очевидно целта му при прекратяване на по-рано обявената обществена поръчка не е била да разкрие няколко месеца по-късно същата такава, но на основание чл. 18, ал.1, т.8 ЗОП.

Наред с това, споделяеми са и доводите в жалбата, че липсват причинени вредоносни последици, което обстоятелство не се оспорва и от наказващия орган.

В тази връзка са основателни доводите на въззивника, че издаденото НП е незаконосъобразно, тъй като деянието вменено във вина на въззивника не е обективно и субективно съставомерно.

С оглед изложените аргументи, съдът намира, че не следва да обсъжда приложението на чл. чл.28, от ЗАНН.

Поради всички посочени по горе съображения, съдът счита, че обжалваното НП е незаконосъобразно, тъй като неправилно е приложен материалният закон.

С оглед направеното искане за присъждане на разноски по делото, съдът установи от правна страна следното:

Съгласно разпоредбата на чл.63д, ал.1 от ЗАНН в производствата пред районния и административния съд, както и в касационното производство страните имат право на присъждане на разноски по реда на Административнопроцесуалния кодекс. Съдът се произнася по разноските сторени по делото, което разглежда, когато страните са поискали това.

В настоящия случай съдът е констатирал, че са налице основания за отмяна на издаденото НП.

От процесуалния представител на въззивника- адв. Стефанова е направено искане за присъждане на разноски.

Според задължителните указания дадени в Тълкувателно решение № 6 от 06.11.2013г. по тълкувателно дело № 6/2012г. на ОСГТК на ВКС - т. 1, съдебните разноски за адвокатско възнаграждение се присъждат тогава, когато страната е заплатила възнаграждението. В обстоятелствената част на решението е прието, че за да бъде присъдено възнаграждението, страната трябва да е доказала реалното му заплащане на процесуалния си представител. В зависимост от уговорения в договора за правна помощ и съдействие начин на плащане - в брой или по банков път, заплащането на възнаграждението се доказва или чрез вписване на направеното плащане в самия договор, който има характер на разписка, или с представяне на доказателства за извършен банков превод. Във връзка с горните разсъждения, следва да се посочи на първо място, че страна по делото е наказаният субект - проф.д-р Г.К., д.м. Видно от представените по делото доказателства, по него фигурира пълномощно, с което възз. е упълномощил адв.Д.Стефанова да го представлява по настоящото дело.

Като доказателства за направени по делото разноски са представени фактура № 672/03.04.23г. издадена от „СБАЛОЗ д-р Марко Марков - Варна" ЕООД, както и авизо за местен превод с наредител „СБАЛОЗ д-р Марко Марков - Варна" ЕООД и получател Адвокатско дружество Стефанова и Панмска, т.е. разходът е направен съобразно Тълкувателно решение № 6 от 06.11.2013г. по тълкувателно дело № 6/2012г. на ОСГТК на ВКС, но не е направен от страната по делото- въззивникът К., а от болничното заведение, чийто управител е той.

Болничното заведение извършило плащането на адвокатския хонорар за процесуално представителство на въззивника няма качеството на страна по настоящото дело. Поради това въззивният съд намира, че няма законово основание възнаграждението да бъде присъдено на страната под формата на разноски по чл. 78 ГПК, тъй като реално не са били представени доказателства той да е сторил същите. Предвид изложеното съдът намира искането за присъждане на разноски за неоснователно.

Така мотивиран, съдът