Решение № 2404 от 21.11.2019 г. на Административен съд - Пловдив по дело № 2598/2019 г.

Кметовете на общини упражняват контрол върху търговските обекти и туристическите обекти по чл. 3, ал. 2 от Закона за туризма за предварително уредените права за публично изпълнение на живо или чрез запис на произ­ведения, на записани изпълнения, на звукозаписи, на записи на филм или на друго аудио-визуално произведение или на части от тях.

Лицата, които стопанисват търговски обекти и туристически обекти по чл. 3, ал. 2 от Закона за туризма, при поискване най-малко веднъж годишно пре­доставят на кметовете на общини доказателства за отстъпените им права за публично изпълнение.

При нарушение на ал. 2 на лицата, които стопанисват търговските или туристическите обекти по чл. 3, ал. 2 от Закона за туризма, се налага имущест­вена санкция в размер от две хиляди до десет хиляди лв.

Нарушенията се установяват от длъжностни лица, определени със заповед на кмета на общината.

Наказателните постановления се издават от кмета на общината.

Имуществените санкции по ал. 3 се изпълняват по реда на чл. 98в, ал. 2, изречение първо и ал. 3. Петдесет на сто от приходите от имуществените санкции постъпват по сметката на Национален фонд "Култура", а останалите приходи – по бюджета на съответната община. Според §31 от ПЗР към ЗИДЗАПСП обаче, законът влиза в сила от деня на обнародването му в „Държавен вестник“/29.03.2018г./, с изключение на §18 и §30, които влизат в сила 9 месеца след обнародването му/31.12.2018г./. Според §26 от ПЗР към ЗИДЗАПСП, образуваните и неприключили до влизането в сила на този закон административни производства се довършват по новия ред. Според посочената норма на чл. 98в 1 ал.2 ЗАПСП/в приложимата ре­дакция/, съставомерно е деянието, извършено от лицата, които стопанисват тър­говски обекти и туристически обекти по чл.3 ал.2 от Закона за туризма, из­разяващо се в непредоставяне на кмета на общината доказателства за отстъпените им права за публично изпълнение. А според нормата на чл.97 ал.1, т.5 предл. 3 ЗАПСП, съставомерно е деянието, изразяващо се в използва­не на звукозапис чрез публично изпълнение. При това положение, нормата на чл. 98в 1 ал.2 ЗАПСП/в приложимата редакция/ урежда самостоятелен състав на административно нарушение, с което се разширява обхватът на контрола по реда на ЗАПСП, и не се урежда по нов начин наказуемостта на деяния от вида на разглежданото в случая. Упоменатите в §26 ПЗР към ЗИДЗАПСП „административни производства“ не включват в обхвата си административнонаказателни производства, тъй като в първия случай става въпрос за производства по издаване на админист­ративни актове и извършване на действия, регламентирани от нормите на АПК. Във втория случай става въпрос за издаване на наказателни постановления, която дейност е правораздавателна и насочена към санкциониране на нару­шенията на установения ред на държавно управление и която дейност е регламентирана от нормите на ЗАНН. С оглед на всичко, изложено до тук, настоящият съдебен състав намира, че както АУАН, така и НП са издадени от компетентни органи. На следващо място, няма спор, че на 31.05.2018г. при извършена про­вер­ка в кафе „Ротонда“, находящо се в гр.Хисаря, ул.„Балкан“№7, стопанисвано от „Г.2000“ЕООД е установено, че се използват чрез публично изпълне­ние на запис звукозаписите „ Nirvana “ в изпълнение на I., с носител на про­дуцентските права Global Records S.R.L., член на сдружение „ Профон “ и „Недей“ в изпълнение на Д., с носител на продуцентските права „В. рекърдс “ЕООД, член на сдружение „ Профон “ в нарушение на разпоредбите на ЗАПСП. Това е така, защото от събраните по делото доказателства се устано­вява, че към датата на извършване на нарушението, а именно 31.05.2018г. санк­цио­нираното дружество не се е намирало в договорни отношения с „ПРО­ФОН“ за разрешаване използването чрез публично изпълнение на въпросните записи. От друга страна, доколкото се касае за заведение със свободен достъп на неограничен брой посетители, то съдът счита, че е налице и изискването за „публичност“ по смисъла на приложимата норма. Не се споделя изводът на ПРС, че не се установява законосъобразността на използване на приложение за разпознаване на произведения от проверява­щите. Достатъчно в тази връзка е да се посочи, че законът не предвижда ред и методи за идентифициране на изпълняваните произведения, това обаче, е осно­вание да се допуснат всички предвидени в НПК доказателства и доказателствени средства за установяване на нарушението, вкл. и свидетелски показания. От показанията на разпитания в хода на въззивното производство свидетел се установява изпълнението на точно тези произведения в търговския обект, както и техническото средство и приложението, с което това е сторено. Впрочем, същите са посочени и в КП №6600/31.05.2018г., връчен на проверя­ваното лице. В тази връзка е представената и приета в хода на настоящото съдебно производство Заповед №РД09-281/19.05.2017г. на Министъра на кул­турата, с която на длъжностните лица – служители в дирекция „Авторско право и сродните му права“, на които със заповед е възложено да извършват провер­ки, да издават задължителни разпореждания за отстраняване на несъответст­вия и нарушения на закона, да съставят АУАН и протоколи за изземване, при из­пълнение на контролните си правомощия, когато предмет на проверката са музикални произведения, записани изпълнения и звукозаписи, е наредено при необходимост да използват за разпознаването им специализираните музикални приложения, сред които е и SoundHound, каквото безспорно е използвано и от актосъставителя. Изложеното до тук, не е съобразено от ПРС при постановяване на об­жалваното в настоящото производство решение. На следващо място, съдът намира за неоснователно възражението в отго­вора на касационната жалба за допуснато нарушение на чл.18 ЗАНН. Това е така, защото, видно от съставения АУАН и издаденото въз основа на него НП, отговорността на дружеството е ангажирана за едно нарушение и това е разпоредбата на чл.97 ал.1, т.5 предл.3 ЗАПСП, която предвижда наказание за лицата, които в нарушение разпоредбите на ЗАПСП използват чрез публично изпълнение на запис звукозаписи. Санкционната норма, съгласно която е анга­жирана отговорността на ответника по касационната жалба, предвижда иму­щест­вена санкция от 2 000 лева до 20 000 лева за всеки, който използва чрез пуб­лично изпълнение на запис звукозаписи, освен, ако не подлежи на по-тежко наказание, както и отнемане в полза на държавата на предмета на нарушение­то, независимо чия собственост е, и предаването му за унищожаване на орга­ните на Министерството на вътрешните работи. В настоящия случай, имуществената отговорност на „Г.2000“ЕООД е ангажирана за едно нарушение, констатирано в един конкретен търговски обект, а именно - затова, че използва чрез публично изпълнение на запис на зву­козаписите „ Nirvana “ в изпълнение на I., с носител на продуцентските пра­ва Global Records S.R.L., член на сдружение „ Профон “ и „Недей“ в изпълнение на Д., с носител на продуцентските права „В. рекърдс “ЕООД, член на сдружение „ Профон “ без необходимото разрешение на правоносителите, съгласно чл.86 ал.1, т.3 предл.1 ЗАПСП, във връзка с чл.72 т.2 ЗАПСП. Няма спор, че обект на нарушението по чл.97 ал.1 т.5 предл.3 ЗАПСП може да бъде повече от един запис на звукозапис, предвид съдържанието на цитираната раз­по­редба. Ето защо, възраженията в тази насока са неоснователни. За пълнота следва да бъде посочено също така, че действително, в акта за установяване на административно нарушение и в наказателното постанов­ле­ние деянието е описано като използване чрез публично изпълнение на запис на два звукозаписа, с което се осъществяват признаците на едно админист­ративно нарушение по чл.97 ал.1, т.5 предл.3 ЗАПСП и за него е наложено едно наказание. По този начин обаче, административнонаказаващият орган не е нару­шил правото на нарушителя да разбере какво административно нарушение му се вменява във вина, както и не се засягат процесуалните права на търговс­кото дружество на този етап да организира защитата си по описаните факти­чески обстоятелства. На следващо място, това при всички случаи е по-благо­приятното положение за наказаното дружество, тъй като противното, а именно – налагането на отделни наказания, дори и в минимално предвидения в закона размер, заради всеки един използван чрез публично изпълнение запис на зву­ко­запис, значително или по-скоро многократно би влошило положението на нару­шителя в конкретното административнонаказателно производство. В процесния казус не може да бъде възприето и че се касае за малова­жен случай, доколкото такъв ще е налице само, ако процесното нарушение има по-ниска степен на обществена опасност в сравнение с обикновените случаи на административни нарушения от съответния вид. Фактическите обстоятелства, свързани с процесния казус не водят до извод за маловажност по смисъла на чл.28 ЗАНН, като по делото не са установени обстоятелства, които да обусло­вят по-ниска степен на обществената му опасност. Следва да бъде посочено също така и че съставеният АУАН е съобразен с изискванията на закона, нарушението е установено по несъмнен начин, инди­видуализиран е нарушителят и му е дадена възможност да направи възраже­ние във връзка с констатираното нарушение съгласно чл.42-44 ЗАНН. Въз осно­ва на акта е издадено и оспореното наказателно постановление против „Г.2000“ЕООД, което е изцяло съобразено с изискванията на чл.57 ал.1 ЗАНН. Настоящият съдебен състав установи, че нито в производството пред пър­востепенния съд, нито в настоящото са представени доказателства, а и не се твърди за използваните от дружеството чрез публично изпълнение записи на звукозаписи да е налице съгласие на носителите на продуцентски права или предс­тавляваща организация за колективно управление на продуцентските права. В случая не са ангажирани доказателства, които да оборят фактическите констатации относно вмененото на ответника по касационната жалба админист­ративно нарушение, поради което правилно и законосъобразно е ангажирана административнонаказателната му отговорност. Във връзка с проверка материалноправната законосъобразност на нака­за­телното постановление в частта за наложената санкция, настоящият каса­ционен състав намира, че наказващият административен орган е определил размер на имуществената санкция близо до минималния, като с оглед използ­ването на повече от един запис на звукозапис, съдът намира, че не са налице пред­поставките за изменение на размера на наложената санкция. При това положение на нещата, съдебното решение следва да се отме­ни, поради наличие на касационното основание по чл.348 ал.1, т.1 НПК и вместо него се постанови друго, с което се потвърди наказателното постановление. Ето защо и поради мотивите, изложени по-горе ПЛОВДИВСКИЯТ АДМИНИСТРАТИВЕН СЪД – ХХІ състав: