Решение № 4207 от 5.12.2024 г. на Административен съд - Плевен по дело № 849/2024 г.

Административен съд - Плевен05.12.2024 г.докладчик Цветелина Кънева

Диспозитив

ОТМЕНЯ Решение №185/20.09.2024г., издадено от Главен директор на ГД „Оперативна програма „Околна среда“ в МОСВ и Ръководител на УО на ОПОС 2021-2027, по проект BG16FFPR002-3.007-0010 „Техническа помощ за инвестиции в Зоологическа градина „Зоопарк „Кайлъка-Плевен“, финансиран по Програма „Околна среда“ 2021-2027г., с което на Община Плевен е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на разходите признати от УО на ПОС за допустими за финансиране по ПОС 2021-2027, представляващи средства по смисъла на чл.1 ал.2 от ЗУСЕФСУ от стойността на сключения договор №ИРО-2731/24.06.2024г. с изпълнител „МиА проджект груп“ ЕООД, на стойност 135000.00лв. без ДДС. ОСЪЖДА Министерството на околната среда и водите гр. София да заплати в полза на Община Плевен с ЕИК 000413974 и адрес гр. Плевен, пл. „Възраждане“ №2, направените по делото разноски в общ размер на 364, 80 лева (триста шестдесет и четири лева и осемдесет стотинки). Решението подлежи на обжалване с касационна жалба, чрез Административен съд Плевен, пред Върховен административен съд в 14- дневен срок от съобщението до страните, че е изготвено. Преписи от решението да се изпратят на страните. Съдия:

Мотиви

Производството е по реда на чл.145 и сл. от Административно-процесуалния кодекс (АПК), вр. чл.70, ал.1, т.9 и чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ- загл. изм. ДВ бр.51 от 2022г., в сила от 1.07.2022г., предишно загл. Закон за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове - ЗУСЕСИФ), вр. т.11, б.„б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление . Делото е образувано по жалба от Община Плевен, представлявано от кмета д-р В. Х., против Решение №185/20.09.2024г. издадено от Главен директор на ГД „Оперативна програма „Околна среда“ в МОСВ и Ръководител на УО на ОПОС 2021-2027, по проект BG16FFPR002-3.007-0010 „Техническа помощ за инвестиции в Зоологическа градина „Зоопарк „Кайлъка-Плевен“, финансиран по Програма „Околна среда“ 2021-2027г., с което е определена финансова корекция в размер на 5% от стойността на разходите признати от УО на ПОС за допустими за финансиране по ПОС 2021-2027, представляващи средства по смисъла на чл.1 ал.2 от ЗУСЕФСУ от стойността на сключения договор №ИРО-2731/24.06.2024г. с изпълнител „МиА проджект груп“ ЕООД, на стойност 135000.00лв. без ДДС. В жалбата са наведени твърдения, че оспореното решение е неправилно, необосновано и незаконосъобразно, поради противоречие с материалния закон. Сочи се, че не е налице нарушение на ЗОП. Описана е фактическата обстановка по провеждане на посочената в решението обществена поръчка, като се твърди, че с оглед нейната специфика възложителят е предвидил и съобразил обективната необходимост от участието на специалист „ландшафтен архитект“, поради което в т.5 от Техническата спецификация е поставено следното изискване: „Изисквания относно изпълнението на поръчката“: „1). Изпълнителят на услугата следва да разполага със специалисти със съответното образование и квалификация, свързани с предмета на поръчката. Минималните изисквания относно професионалната компетентност на членовете на екипа са следните: Експерт Ландшафтен архитект; Квалификация: висше, образователно-квалификационна степен магистър, област на висше образование „Технически науки“, професионално направление „Ландшафтна архитектура“ съгласно „Класификатор на областите на висше образование и професионалните направления", приет с ПМС № 125/2002 г., или еквивалентно“. Твърди се, че изрично е отразено, и че в случай че предложен от участника експерт не отговаря на посочените минимални изисквания за квалификация и/или специфичен професионален опит, участникът се отстранява от по-нататъшно участие и офертата му не се оценява. Посочва се, че при определянето на изискванията, възложителят е съобразил както разпоредбите на ЗОП (чиято цел е да се гарантира свободната конкуренция, равнопоставеност и недопускането на дискриминация), така и конкретните специфични условни при които следва да бъде изпълнена обществената поръчка, като в рамките на оперативната самостоятелност на Възложителя е да определи предмета на поръчката и условията за изпълнение. Твърди се, че Възложителят е направил обоснована преценка, че се изискват специални знания и компетентности, както за разработването на стратегически документи, така и за извършването на предварителни и обемно-устройствени проучвания и изготвянето на Техническото задание за изготвяне на инвестиционен проект. Цитират се разпоредбите на чл.33, ал.1 и ал.2, чл.34, чл.11, чл.13, ал.1 и ал.2 от Закона за защитените територии /ЗЗТ/, като се твърди, че необходимостта от участие на ключов експерт - „ландшафтен архитект“ с професионален опит в екипа за изпълнението на процесната поръчка е дефинирана и от обстоятелството, че предмета на поръчката включва изготвяне на:

1

предварителни и Обемно-устройствени проучвания за определяне разположението обекти (с необходимост от доказване на нормативната му допустимост и целесъобразността на инвестиционната идея), както и

2

Техническо задание за изготвяне на инвестиционен проект във фаза „идеен проект“ - и двете отнасящи се до парков обект със специално предназначение, разположен в ЗМ „Кайлъка“. Посочва се, че възложителят е приел, че горното не само предполага включването на експерт „ландшафтен архитект”, но и представлява необходимо и задължително условие за правилното и законосъобразно имплементиране в плановете за развитие и проектите за реконструкция на Зоологическата градина на такива именно инвестиционни намерения - съвместими с парковата територия на ЗМ „Кайлъка“, което е и пряко свързано е реализиране на поставените задачи за постигане на втора главна цел от дългосрочните цели от Плана за управление на защитената местност. Сочи се, че спецификата на обекта, представляващ вид парков обект със специално предназначение (и едновременно с това - част от общодостъпен парк, разположен извън строителните граници на града и така явяващ се крайградски или извънградски парк), попадащ в територии с предмет опазване, изисква експертиза на специалист, имащ теоретична подготовка в областта на паркове със специално предназначение, лесопаркове, защитени природни територии, паркове за широко обществено ползване (като изучавани курсове или части от курсове в учебния план на специалността, по която е дипломиран), а също и практически опит в проучване и проектиране на подобни обекти, каквато в България дава единствено професионалната квалификация на „ландшафтите архитекти“. Твърди се, че наличието на територията на „Зоопарк „Кайлъка-Плевен“ на значителна по количество и разнообразие коренна и декоративна растителност предполага изготвянето и на експертна оценка и предложение за интегрирането й в новото инвестиционно решение, което следва да цели максимално съхраняване и добро бъдещо развитие - задача, която също попада изцяло в експертизата именно на „ландшафтен архитект“. Посочва се още, че реализирането па предмета на обществената поръчка - изготвяне на обемно- устройствени проучвания предполага и анализ за необходимостта от разширяване на парковата територия и набелязването на възможните устройствени промени, което от своя страна определя необходимост да се търси максимален ефект при подобряване функционалността на зоопарковата територия, което също е изцяло в компетентностите на „ландшафтния архитект“. Твърди се, че при определяне на изискванията за изпълнение на обществената поръчка Община Плевен е разглеждала необходимостта от провеждане на предварителните и обемно-устройствени проучвания и като елемент на бъдещото планиране, чрез който да се гарантира изпълнението на дейностите по чл. 60, ал.2 и ал.3 от Закона за биологичното разнообразие (ЗБР). Счита се, че именно необходимостта от множество специфични изисквания към функционално-структурното проектиране, маршрутизация, подредба на експозицията, прилагане на принципите на ландшафтна и културна имерсия и хабитатно изграждане, теория на зоопарковия дизайн, а също и съответстваща поддръжка - чрез поливане, косене, подрязване и оформяне на растителността по безконфликтна спрямо отглежданите животни в Зоопарка форма, обосновава „изискването“ за активното водещо участие на опитен специалист „Ландшафтен архитект“. Твърди се, че разработването на такъв тип специализирано Техническо задание, без експертизата на проектант „Ландшафтен архитект“, застрашава крайните резултати от следващите етапи на процедурата за директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ „Техническа помощ за инвестиции в зоологически градини“ по Приоритетна ос 3 „Биологично разнообразие“ на Програма „Околна среда” 2021-2027г. Счита се, че формалното ангажиране на лица с квалификация „архитект", „строителен инженер", „инженер" или „урбанист" може да доведе до „грешки“, които на следващ етап да се проектират при изпълнението на проектантската задача. Посочва се, че липсата на подробно и професионално издържано Техническо задание, разработено без участието на „ландшафтен архитект“, би поставило в риск по-нататъшните дейности по проектиране и строителство, и би затруднило Възложителя при реализацията на бъдещите инвестиционни намерения. В тази връзка се твърди, че Възложителят е съобразил и обстоятелството, че при изпълнението на поръчката следва да намерят решение и задачите, поставени за изпълнение с Плана за управление на ЗМ „Кайлъка“ и по-конкретно - дългосрочните цели описани в част II па Плана за управление на Защитена местност „Кайлъка“, в т.ч. и втора главна цел: «Опазване и възстановяване на парковата рекреационна зона от ЗМ ”Кайлъка", като национален недвижим обект на парковото и градинско изкуство». Посочва се, че целесъобразните решения за организация и управление на подобна паркова територия (попадаща в границите на „защитена местност") са неразривно свързани с висококачествен анализ на условията и състоянието, диагноза и прогноза за бъдещо развитие, които не могат да бъдат извършени без познаване на характерната и декоративна растителност, начините на композиране, както и възможностите за бъдещо отглеждане и опазване на отделните природни компоненти на средата (в т.ч. и предвид настъпващите климатични промени). Твърди се, че познанията за взаимовръзката между специфичните климатични и почвени условия, търсения обемно-пространствен ефект и декоративни качества от една страна и растителният материал с неговите видови характеристики от друга, е изцяло в професионалната квалификационна характеристика на „ландшафтния архитект“. Счита се, че макар съгласно чл. 229, ал. 1 от ЗУТ физически лица могат да извършват проучвателни, проектантски, контролни, строителни и надзорни дейности, ако притежават техническа правоспособност съобразно придобитата им специалност и образователно-квалификационна степен, в конкретния случай именно включването в екипа на ключов експерт „ландшафтен архитект“, а не на лице с квалификация „архитект", „строителен инженер", „инженер", „урбанист", е гаранция за постигане на целените резултати на процедурата за директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ „Техническа помощ за инвестиции в зоологически градини" по Приоритетна ос 3 „Биологично разнообразие“ на Програма „Околна среда“ 2021-2027 г“. Счита се още, че независимо, че с Наредба № 4 от 2001 г. за обхвата и съдържанието на инвестиционните проекти, не е въведено изискване - квалификация „ландшафтен архитект“ за извършване на предварителни и обемно- устройствени проучвания и за изготвяне на техническо задание, в конкретния случай такава квалификация е необходима, а изискването на Възложителя се явява обосновано, нормативно определено и законосъобразно. В тази връзка се твърди, че мотивите на УО са неправилно, тъй като характерът на територията – парк със специално предназначение, определя необходимостта от експертизата на „ландшафтен архитект“. Сочи се, че въпреки че „същинското проектиране ще бъде обект на друго възлагане...", не могат да се гарантират следващите етапи на осъществяване на планираните реконструкции, ако обемно-устройствените проучвания за тях и Техническото задание бъдат разработени от „експерти“, които нямат теоретична подготовка в областта на паркове със специално предназначение, лесопаркове, защитени природни територии, паркове за широко обществено ползване и т.н. (единствените специалисти с квалификация в това направление са именно „ландшафтните архитекти"). Съобразявайки спецификата на обществената поръчка, Община Плевен е въвела изискването в екипа за изпълнение да е включен именно „ландшафтен архитект“, а не „архитект“, „строителен инженер“, „инженер“, „урбанист“, които нямат експертиза в областта на парковото функционално-структурното проектиране. Твърди се, че при възлагане на обществена поръчка Възложителят има право да определя условия за изпълнението на поръчката, но той има и задължението да гарантира в най-голяма степен изпълнението/постигането на целите на процедурата по предоставяне на безвъзмездна финансова помощ „Техническа помощ за инвестиции в зоологически градини“ по Приоритетна ос 3 „Биологично разнообразие“ на Програма „Околна среда“ 2021-2027 г.“. Сочи се, че се касае за Зоологическа градина - парк със специално предназначение, където експертизата на „ландшафтен архитект“ намира най-пълно съвпадение с изискванията и очакванията на Възложителя. В заключение се твърди, че не е налице прекомерно, непропорционално и ограничително изискване, което да дава необосновано предимство или необосновано да ограничава участието на стопански субекти в обществените поръчки, а е налице изискване, съобразено с предмета, сложността, обема и т.н. на обществената поръчка. Счита се, че не е налице основание за налагане на финансова корекция. Моли се за отмяна на решението за налагане на финансова корекция. Претендират се разноски. От ответника не е представен писмен отговор по жалбата. В съдебно заседание оспорващата община се представлява от В. Н., заемащ длъжността „Началник на отдел „Правно и нормативно обслужване“ в администрацията на Община Плевен, който поддържа депозираната жалба по наведените в нея основания. Отново навежда подробни доводи за незаконосъобразност на оспореното решение. Моли същото да бъде отменено. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение в размер на 300лева. Ответникът, в съдебно заседание не се явява и не се представлява. Депозирана е писмена молба с доводи по съществото на спора, като се твърди че жалбата е неоснователна. Претендират се разноски, както и се прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение, ако другата страна полза адвокат. Административен съд-Плевен, четвърти състав, като обсъди събраните по делото доказателства, поотделно и в тяхната съвкупност и съобрази доводите на страните и закона, намира за установено следното от фактическа и правна страна:

–

С оглед на датата на получаване на решението чрез ИСУН 2020 – 20.09.2024 г., жалбата на Община Плевен е подадена в срок, от надлежна страна и при наличие на правен интерес, поради което е допустима.

–

Разгледана по същество, жалбата е основателна.

–

От фактическа страна съдът намира за установено следното:

–

Не е спорно между страните, че Община Плевен е бенефициер на безвъзмездна финансова помощ по Административен договор Д-34-12/20.03.2024 г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Програма „Околна среда“ 2021-2027г., съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на Европейския съюз, по процедура чрез директно предоставяне на конкретен бенефициент № BG16FFPR002-3.007 „Техническа помощ за инвестиции в зоологически градини“ от Програма „Околна среда“ 2021-2027 г. /л.л.69-71/. Видно от формуляра за кандидатстване /л.72/, общината е кандидатствала с проектно предложение с наименование „Техническа помощ за инвестиции в зоопарк „Кайлъка-Плевен", Община Плевен". На л.л.72-99 са приобщени приложенията към административния договор, които са неразделна част от него, а на л.л.100-101 е приобщено допълнително споразумение №1 към същия, подписано преди издаване на решението за налагане на ФК.

–

В изпълнение на предвидените по административния договор дейности кметът на общината, в качеството на възложител на обществени поръчки, е обявил обществена поръчка по реда на ЗОП с предмет: „Предоставяне на услуги за изготвяне на пакет документи за подготовка на инвестиционен проект за Зоологическа градина „Зоопарк „Кайлъка-Плевен", гр.Плевен по процедура за директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ „Техническа помощ за инвестиции в зоологически градини“ по Приоритетна ос 3 „Биологично разнообразие" на Програма „Околна среда" 2021- 2027 г.“.

–

Същото е видно от решение по чл.22, ал.1 от ЗОП от 13.12.2023 г. /л.л.129-132/, и обявление за поръчка от същата дата /л.л.133-135/. В обявлението изрично е посочено: Професионална област, в която попада предметът на обществената поръчка: Ландшафтна архитектура /професионален опит в областна на ладшафтната архитектура, ландшафтното устройство, урбанизма, регионално развитие и управление/.

–

В техническата спецификация на поръчката /л.102 и сл./ изрично е посочено, че следва да се изработят документи в пълно съответствие с изискванията на възложителя и изискванията на процедурата по следните задачи: 1.ПЛАН ЗА РАЗВИТИЕ НА ЗООЛОГИЧЕСКАТА ГРАДИНА, вкл. предварителни и обемно-устройствени проучвания за определяне разположението на обект, доказване на нормативната му допустимост и целесъобразността на инвестиционната идея; 2.ПЛАН ЗА КОЛЕКЦИЯ, които да включва и план за размножаване; 3.ПЛАН ЗА КОНСЕРВАЦИОННИ ДЕЙНОСТИ; 4.ПЛАН-ГРАФИК ЗА ИЗПЪЛНЕНИЕ НА ДЕЙНОСТИТЕ за развитие на зоологическата градина при наличие на финансиране - в краткосрочен и дългосрочен план - с отговорници, срокове и индикативни бюджети по отношение на краткосрочните дейности (3 до 5 години); 5. ТЕХНИЧЕСКО ЗАДАНИЕ за изготвяне на инвестиционен проект във фаза „идеен проект“ за идентифицираните строителни дейности.

–

По отношение на задача 5 е посочено, че изпълнителят следва да изготви Техническо задание за изготвяне на инвестиционен проект във фаза „идеен проект“ за идентифицираните строителни дейности. Заданието за изготвяне на инвестиционен проект във фаза „идеен проект“ за идентифицираните строителни дейности следва да бъде съобразено с изискванията на ЗУТ, както и със специфичните изисквания посочени в документите по задачи 1, 2 и 3. Посочени са и минималните изисквания за квалификация и специфичен професионален опит, като същите касаят ръководител, координатор, двама експерти биоразнообразие, и експерт ладшафтен архитект. За последния изискванията са: квалификация висше, образователно-квалификационна степен магистър, област на висше образование „Технически науки“, професионално направление „Ландшафтна архитектура“ съгласно „Класификатор на областите на висше образование и професионалните направления", приет с ПМС № 125/2002 г., или еквивалентно“.

–

Видно от протокол № 1 на комисията /л.л.138-142/, са постъпили три оферти, като една е допусната, а две са отстранени поради това, че не отговарят на предварително обявените условия. От протокол № 2 /л.143/ е видно, че единственият допуснат участник „МиА проджект груп“ ЕООД е класиран на първо място. Същото е видно и от протокол по чл.181, ал.4 от ЗОП /л.л.136-137/. С решение на кмета на общината РД-10-300/26.02.2024 г. /л.144/ е класиран на първо място участникът „МиА проджект груп“ ЕООД.Това решение е било оспорено, като с решение № 369 от 04.04.2024 година, постановено по преписка №КЗК-208 от 2024 година на Комисията за защита на конкуренцията /КЗК/, жалбата на "Екотийм" ООД, гр. София, е оставена без уважение. При подадена касационна жалба срещу това решение, същото е оставено в сила с Решение № 6834 от 5.06.2024 г. на ВАС по адм. д. № 4649/2024 г. С „МиА проджект груп“ ЕООД е сключен договор № ИРО-2731/24.06.2024 г. на стойност 135 000, 00 лв. без ДДС /л.л.146-153/.

–

С уведомление за съмнение за нередност от 15.08.2024 г. (л.л.65-66), УО на ПОС е информирал кмета на Община Плевен, че по обществената поръчка е констатирано нарушение с финансов ефект. Посочва се, че е установено нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП във връзка с § 2, т. 58 от ДР на ЗОП. Посочено е, че за изискването на възложителя за експерта „Ландшафтен архитект“ да притежава образователно-квалификационна степен магистър, област на висше образование „Технически науки“, професионално направление „Ландшафтна архитектура“ липсва правно основание, същото е прекомерно и непропорционално на предмета на поръчката, като по този начин необосновано са ограничени възможностите за участие на лица, които разполагат с подходящи експерти с квалификация „архитект“, „строителен инженер“, „инженер“, „урбанист“, имащи право да изпълнят дейността. Изискването е ограничително. Посочено е, че нарушението представлява нередност по т. 11, буква „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредба за посочване на нередности, доколкото са подадени три оферти, които отговарят на критериите за подбор. Нарушението представлява „нередност“ по смисъла на чл. 2, ал. 31 от Регламент (ЕС) 2021/1060 на Европейския парламент и на Съвета от 24 юни 2021 година и чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ.

–

След получаване на уведомлението общината подава възражение от 22.08.2024 г. /л.л.58-62/, в което се излагат същите твърдения, изложени и в жалбата до съда.

–

Издадено е процесното Решение № N-185/20.09.2024 г. на Ръководителя на Управляващия орган на Програма „Околна среда 2021-2027“ (л.л.53-56). По отношение на описание на нарушението и правната му квалификация е възпроизведено уведомлението, като в решението е отговорено на възраженията на общината. Като правно основание за издаване на решението са посочени и разпоредбите на чл.70, ал.1, т.9 и чл.73, ал.1 и ал.3 от ЗУСЕСФУ. Посочено е, че нарушението представлява „нередност“ по смисъла на чл. 2, ал. 31 от Регламент (ЕС) 2021/1060 на Европейския парламент и на Съвета от 24 юни 2021 година и чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, тъй като са налице всички елементи от фактическия й състав, а именно: 1.Налице е нарушение на приложимото българското законодателство, а именно нарушение на разпоредбите на чл. 2, ал. 2 от ЗОП във връзка с §2, т. 58 от ДР на ЗОП; 2.Нарушението е извършено чрез действие на бенефициента, тъй като с решението за откриване на поръчката, възложителят е определил ограничително условие за изпълнение на поръчката; 3.Противоправно поведение, изразяващо се в нарушение на приложимото българско законодателство, има или би могло да има за резултат ощетяването на бюджета на Европейския съюз, тъй като при липса на ограничителното изискване, би могло да бъде подадена икономически по-изгодна оферта. Т.е. налице е непосредствена причинно-следствена връзка между нарушението и нанесената вреда на средствата, предоставени от ЕФСУ структурни и инвестиционни фондове.

–

Посочено е още, че нарушението представлява нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ и доколкото е налице конкурентна среда, а именно подадени са три оферти, които отговарят на критериите за подбор, то се определя финансова корекция в размер на 5% от разходите, признати за допустими от УО на ПОС по засегнатия договор № ИРО-2731/24.06.2024 г. с изпълнител „МиА проджект груп“ ЕООД, на стойност 135 000, 00 лв. без ДДС.

–

В решението е посочено също, че стойността на финансовата корекция ще бъде изчислена и извършена при прилагане на формулата, съгласно чл. 5, ал. 3 от Наредбата, в процеса на верификация на разходи за възстановяване и определянето им за допустими.

–

По делото е приобщена и Заповед № РД-772/02.09.2024 г. /л.51/, с която Министъра на околната среда и водите упълномощава Г. С. – ГД на ГД ОПОС, за ръководител на УО на ПОС 2021-2027.

–

При така установената фактическа обстановка, съдът прави следните правни изводи:

–

Със Закон за изменение и допълнение (ЗИД) на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондов е (ЗУСЕСИФ) (ДВ, бр. 51 от 2022 г., в сила от 1.07.2022 г.) заглавието на нормативния акт е изменено на Закон за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ). В § 70 от преходните и заключителните разпоредби на ЗИД на ЗУСЕСИФ е посочено, че до приключването на програмите за програмен период 2014 – 2020 г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на ЗУСЕСИФ, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. В срок до 6 месеца от влизането в сила на този закон Министерският съвет и министърът на финансите следва да приемат или приведат в съответствие с него нормативните актове по прилагането на ЗУСЕСИФ, като приетите от Министерския съвет и министъра на финансите нормативни актове до влизането в сила на този закон запазват своето действие по отношение на програмния период 2014 – 2020 г. и същите ще се прилагат до приемането на актовете за програмен период 2021 – 2027 г., доколкото не противоречат на този закон (арг. § 71 ЗИД на ЗУСЕСИФ, ДВ, бр. 51 от 2022 г.). Ето защо за настоящото съдебно производство, доколкото същото е с предмет административен акт, издаден по повод управлението на средствата от ЕФСУ, по програма от програмен период 2021-2027 г. се прилагат всички действащи понастоящем разпоредби на закона и относимите към него подзаконови нормативни актове.

–

Решението, с посочено правно основание чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФ СУ, е издадено от компетентен орган. Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В чл. 9, ал.5 от ЗУСЕФСУ е предвидено, че ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или оправомощено от него лице. В ал.2 на същата разпоредба е предвидено, че управляващите органи се създават като звено в администрация по реда на Закона за администрацията или Закона за местното самоуправление и местната администрация, или като отделна администрация. Доколкото това е приложимо съгласно правото на Европейския съюз, функциите на такъв орган може да се предоставят за изпълнение и от друг орган или организация. Съгласно чл. 33, ал.2 от Устройствения правилник на МОСВ Главна дирекция "Оперативна програма "Околна среда" изпълнява функциите на управляващ орган на програмите за околна среда, които се финансират чрез фондовете на ЕС по съответната Многогодишна финансова рамка, и всички произтичащи от това задължения и отговорности съгласно регламентите на ЕС. Следователно, на основание чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕФ СУ, Министърът на околната среда и водите, като ръководител на министерството, на основание чл. 25, ал. 1 от Закона за администрацията и чл. 33, ал.2 от Устройствения правилник на МОСВ, е ръководител на УО, и той е компетентният орган, който би следвало да е автор на административния акт, с който се налага финансова корекция. Няма пречка обаче, видно от нормата на чл. 9, ал.5, предл. последно от ЗУСЕФ СУ, министърът да делегира своите правомощия на друго лице. Това е направено, съобразно приобщената заповед на л.51 от делото, като упълномощеното с тази заповед лице е автор на процесното решение. Същото е подписано с електронен подпис, за валидността на който са представени доказателства – л.л.191-193 от делото.

–

Решението е издадено в задължителната по закон писмена форма - чл. 59, ал. 2 от АПК, във вр. с чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФ СУ. От формална страна актът съдържа фактически и правни основания с оглед на изискванията на чл. 59, ал. 2, т.4 от АПК. Като фактическо основание за издаване на акта е посочено констатираното конкретно обстоятелство, възприето като нередност при провеждането на обществената поръчка „Предоставяне на услуги за изготвяне на пакет документи за подготовка на инвестиционен проект за Зоологическа градина „Зоопарк „Кайлъка -Плевен", гр.Плевен по процедура за директно предоставяне на безвъзмездна финансова помощ „Техническа помощ за инвестиции в зоологически градини“ по Приоритетна ос 3 „Биологично разнообразие" на Програма „Околна среда" 2021- 2027 г.“. Според УО изискването на възложителя относно експерта „Ландшафтен архитект“ да притежава образователно-квалификационна степен магистър, област на висше образование „Технически науки“, професионално направление „Ландшафтна архитектура“ липсва правно основание, същото е прекомерно и непропорционално на предмета на поръчката, като по този начин необосновано са ограничени възможностите за участие на лица, които разполагат с подходящи експерти с квалификация „архитект“, „строителен инженер“, „инженер“, „урбанист“, имащи право да изпълнят дейността. Посочено е, че същото изискване е ограничително и съставлява нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП във връзка с § 2, т. 58 от ДР на ЗОП.

–

Като правните основания в оспорения акт са цитирани чл. 70, ал. 1, т. 9 и чл. 73, ал. 1 във вр. с чл.9, ал.5 от ЗУСЕФСУ, чл. 2, ал. 2 от ЗОП във връзка с § 2, т. 58 от ДР на ЗОП, т.11, буква „б“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 на Наредбата за посочване на нередности, чл.2, ал.31 от Регламент (ЕС) № 2021/1060.

–

Доколко тези фактически и правни основания са материално законосъобразни и доколко обхващат всички елементи на фактическия състав на наложената финансова корекция е въпрос на материална законосъобразност на акта.

–

Законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансовата корекция по основание и размер. Съгласно чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕФ СУ преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция ръководителят на УО е длъжен да осигури възможност на бенефициера да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на корекцията. От доказателствата по делото е видно, че това изискване на закона е спазено, като на общината е даден такъв срок и е дадена възможност за отговор, от която възможност общината се е възползвала. Спазен е изискуемият от чл. 73, ал. 3 от ЗУСЕФ СУ срок за издаване на решението. Предвид изложеното, в хода на административното производство органът не е допуснал съществено нарушение на административно-производствените правила.

–

По съответствието с материалния закон съдът съобразява следното:

–

Съгласно чл.103, §1 от Регламент /ЕС/ 2021/1060, Държавите членки защитават бюджета на Съюза и прилагат финансови корекции чрез отмяна изцяло или частично на подкрепата от фондовете за дадена операция или програма. В подобен смисъл са чл. 143

1

Регламент № 1303/2013 ( чл. 98 Регламент № 1083/2006 с оглед на чл. 152

1

Регламент № 1303/2013 ), съгласно които държавите-членки носят отговорност за разследването на нередностите и за извършването на необходимите финансови корекции и възстановяването на дължимите суми. А съгласно т.71 от съображенията в преамбюла на Регламент /ЕС/ 2021/1060 Държавите членки следва да предотвратяват, да разкриват и да вземат ефективни мерки по отношение на всички нередности, включително измами, извършени от икономическите оператори. В същия смисъл са чл. 122

2

Регламент № 1303/2013 ( чл. 70

1

Регламент № 1083/2006 ), съгласно които разпоредби държавите-членки предотвратяват, откриват и коригират нередностите и възстановяват неправомерно платените суми. Така формулираното задължение на държавите-членки изисква доказването на нередността. Дефиницията за нередност се съдържа в чл.2

31

от Регламент /ЕС/ 2021/1060 (съответно чл. 2

36

Регламент № 1303/2013 и чл. 2 / 7 Регламент № 1083/2006 ), съгласно които "нередност" означава всяко нарушение на приложимото право, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляване на неправомерен разход в този бюджет; Следователно при определянето на едно действие или бездействие на икономически субект като "нередност" следва да се вземат предвид три елемента от обективна страна: 1.доказано нарушение на разпоредба на съюзното право, произтичащо от действие или бездействие на икономически субект /оператор/; 2. нанасяне на вреда на общия бюджет на Европейския съюз, като се отчете неоправдан/неправомерен разход в общия бюджет или вероятност за настъпване на такава вреда и 3. причинна връзка между нарушението и вредата. Безспорно Община Плевен има качеството на икономически субект по смисъла на чл. 2

30

Регламент № 2021/1060, защото участва в изпълнението на помощта от Европейските структурни и инвестиционни фондове. Именно в това свое качество е осъществила действия по възлагане на обществена поръчка за разходване на получено безвъзмездно финансиране от ЕФСУ, като е сключила договор с изпълнител въз основа на проведената процедура. Съгласно разпоредбата на чл.70, ал. 1 от ЗУСЕФ СУ финансовата подкрепа със средствата на ЕФСУ може да бъде отменена само на някое от лимитативно посочените правни основания. Следователно българският законодател е приел, че всяко от посочените в чл.70, ал. 1 от ЗУСЕФ СУ основания води до нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, свързано с неговото прилагане, и има или би имало като последица нанасянето на вреда на общия бюджет на Съюза, като води до отчитането на неоправдан разход в общия бюджет. На органа е доказателствената тежест с оглед на чл. 170, ал. 1 от АПК, и за да се приеме за законосъобразен акта му по чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФ СУ, органът трябва да докаже този елемент на фактическия състав на нередността - нарушение на правото на Европейския съюз или на националното право, което е свързано с неговото прилагане. В случая органът твърди, че е налице нарушение, засягащо норми от ЗОП – относно изискването за наличие на експерт „Ландшафтен архитект“ липсва правно основание, същото изискване е прекомерно и непропорционално на предмета на поръчката, и е ограничително - ограничава възможностите на лица, които разполагат с експерти „архитект“, „строителен инженер“, „инженер“, „урбанист“. Това нарушение, ако бъде доказано като осъществено, ще попадне в хипотезата на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФ СУ - нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициера, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ. Глава четвърта от ЗУСЕФСУ и специално чл.49, ал.2, т.1 препраща към ЗОП. С оглед на това препращане всякакви нарушения на ЗОП е възможно да имат или да би могло да имат за последица нанасянето на вреда на средства от ЕФСУ. Съгласно чл. 70, ал. 2 от ЗУСЕФ СУ нередностите по т. 9 се посочват в акт на Министерския съвет. Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл.70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФ СУ е Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление , приета с ПМС № 57 от 28.03.2017 г., обн., ДВ, бр. 27 от 31.03.2017 г., в сила от 31.03.2017 г., изм., бр. 68 от 22.08.2017 г., в сила от 22.08.2017 г., изм. и доп., бр. 67 от 23.08.2019 г., в сила от 23.08.2019 г., бр. 19 от 6.03.2020 г., доп., бр. 102 от 23.12.2022 г., в сила от 23.12.2022 г., изм. и доп., бр. 59 от 12.07.2024 г. В решението е цитирано неактуалното наименование на Наредбата за посочване на нередности /преди изменението с ДВ, бр.59/2024 г./, но това нарушение в случая не е съществено. Редът за налагане и извършване на финансови корекции е регламентиран в ЗУСЕФСУ и цитираната Наредба за посочване на нередности. Следва да се установи налице ли е соченото от УО нарушение на ЗОП, и ако е налице правилно ли е наложена финансовата корекция в посочения размер. По посоченото в решението нарушение съдът съобразява следното:

–

Според УО нарушението е с оглед изискването на възложителя за експерта „Ландшафтен архитект“ да притежава образователно-квалификационна степен магистър, област на висше образование „Технически науки“, професионално направление „Ландшафтна архитектура“ липсва правно основание, същото е прекомерно и непропорционално на предмета на поръчката, като по този начин необосновано са ограничени възможностите за участие на лица, които разполагат с подходящи експерти с квалификация „архитект“, „строителен инженер“, „инженер“, „урбанист“, имащи право да изпълнят дейността. Нарушението е квалифицирано като такова на чл. 2, ал. 2 от ЗОП във връзка с § 2, т. 58 от ДР на ЗОП.

–

Според посочената като нарушена разпоредба на чл.2, ал.2 от ЗОП, при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка.

–

Съгласно § 2, т. 58 от ДР на ЗОП, по смисъла на този закон "Условия за изпълнение на поръчката" са определените от възложителя конкретни и обективни изисквания, свързани с процеса на изпълнението й, извън критериите за възлагане на поръчката. Условията за изпълнение на поръчката не подлежат на сравнителна оценка и не оказват влияние върху класирането на офертите.

–

Следва да се посочи, че от формулираното от УО нарушение е явно, че УО счита, че нарушението се изразява в изискването в екипа на участника да е налице експерт „ландшафтен архитект“, а не в изискваните за притежавани от него образователно-квалификационна степен магистър, област на висше образование „Технически науки“, професионално направление „Ландшафтна архитектура“.

–

Според настоящият състав, изискването е съобразено с предмета, стойността, сложността, количеството и обема на обществената поръчка. Още в решението по чл.22, ал.1 от ЗОП /л.129/, изрично е посочена професионалната област, в която попада предметът на обществената поръчка. Този предмет е: „Ландшафтна архитектура /професионален опит в областна на ладшафтната архитектура, ландшафтното устройство, урбанизма, регионално развитие и управление/.“ Този предмет не е съобразен, нито коментиран от УО в решението, не са изложени никакви мотиви защо при такъв предмет е възможно техническото задание за изготвяне на инвестиционен проект във фаза „идеен проект“ за идентифицираните строителни дейности да се използват експерти с квалификация „архитект“, „строителен инженер“, „инженер“, „урбанист“, и на какво основание същите имат право да изпълнят обществената поръчка с този предмет.

–

УО не е коментирал и съобразил и проведеното производство по обжалване на обществената поръчка. Вярно е, че същият не е обвързан с постановеното решение, доколкото не е страна по това дело, но от мотивите за отстраняване на участника "Екотийм" ООД, и развилите се производства пред КЗК и ВАС би установил, че предметът на обществената поръчка може да бъде изпълнен само с експерт ладшафтен архитект. Видно от Решение № 6834 от 5.06.2024 г. на ВАС по адм. д. № 4649/2024 г., по което предмет на обжалване е решение № 369 от 04.04.2024 година, постановено по преписка №КЗК-208 от 2024 година на Комисията за защита на конкуренцията, е видно, че този участник е отстранен поради наличие на правно основание: чл. 107, т. 2, б. "а" от ЗОП и фактическо - техническото предложение на участника не отговаря на предварително обявените условия на възложителя. Посочено е, че офертата „противоречи на изискванията на техническа спецификация от възложителя, а именно - "Планът следва да включва предварителни и обемно-устройствени проучвания за определяне разположението на обект, доказване на нормативната му допустимост и целесъобразността на инвестиционната идея", а не да се изготви обемно-устройствено проучване в резултат на изготвен План за развитие на зоологическата градина.“ С оглед на посоченото в документацията на обществената поръчка и цитираното по-горе съдебно решение на ВАС е безспорно, че предвиденият експерт – ландшафтен архитект, е с основополагащо значение за изготвяне на Плана за развитие на зоологическата градина. Именно той, с оглед своята професионална компетентност, следва да извърши предварителни и обемно-устройствени проучвания за определяне разположението на обект, доказване на нормативната му допустимост и целесъобразността на инвестиционната идея. Същият следва да работи с двамата експерти биоразнообразие, координатора и ръководителя на екип /за които експерти УО няма възражения относно изискваната им професионална квалификация/, но същите експерти следва да се съобразяват с направените от него проучвания, а не обратното. С оглед на това са основателни твърденията в жалбата и на процесуалния представител на ответника в о.с.з., че ако бъде допусната грешка в извършването на предварителните и обемно-устройствените проучвания, и в изготвянето на идейния проект, същата ще се отрази на цялостната дейност по проекта и ще доведе до провала на цялото проектно предложение.

–

Следва също да се посочи, че УО неправилно тълкува чл.229, ал.1 и ал.3 от ЗУТ, като смята, че същите разпоредби не посочват, че за случаи като настоящия е необходим ландшафтен архитект. Съгласно същите разпоредби:

1

Физически лица могат да извършват проучвателни, проектантски, контролни, строителни и надзорни дейности, ако притежават техническа правоспособност съобразно придобитата им специалност и образователно-квалификационна степен.

3

Технически правоспособни са лицата, получили дипломи от акредитирано висше училище с квалификация "архитект", "строителен инженер", "инженер", "урбанист" или "ландшафтен архитект". Видно от ал.1, съответните технически правоспособни лица по ал.3 могат да извършват съответните дейности само „съобразно придобитата им специалност и образователно-квалификационна степен“. Дейностите по процесната обществена поръчка са в областта на ландшафтната архитектура. Именно за това е необходим експерт „ланшафтен архитект“. Направеното от УО тълкуване на тази разпоредби е неправилно. Посочените в тази разпоредба технически правоспособни лица могат да извършват съответните дейности само съобразно придобитата им специалност и образователно-квалификационна степен. Обратното тълкуване на УО е в несъответствие и с нормите на чл.7 от Закона за камарите на архитектите и инженерите в инвестиционното проектиране, който посочва, че проектантски услуги могат да предоставят „в съответствие с придобитата професионална квалификация“, както при ограничена, така и при пълна проектантска правоспособност. Въпреки че лицата с квалификация "архитект", "строителен инженер", "инженер", "урбанист" или "ландшафтен архитект" са технически правоспособни, същите не могат да извършват всякакви проучвателни, проектантски, контролни, строителни и надзорни дейности, а само такива „съобразно придобитата им специалност и образователно-квалификационна степен“. Предмета на поръчката включва изготвяне на предварителни и обемно-устройствени проучвания за определяне разположението обекти (с необходимост от доказване на нормативната му допустимост и целесъобразността на инвестиционната идея), както и техническо задание за изготвяне на инвестиционен проект във фаза „идеен проект“-и двете отнасящи се до парков обект със специално предназначение, разположен в ЗМ „Кайлъка“. В случая от техническата спецификация на обществената поръчка е видно, че Зоопарк „Кайлъка-Плевен” е разположен в южната част на град Плевен, поземлен имот 56722.621.44, гр. Плевен в Защитена местност „Кайлъка", както и че според Плана за управление па ЗМ „Кайлъка“ (утвърден със Заповед № РД-206 от 28.03.2011 год. на министъра на околната среда и водите) - Зоопарка попада в „Зона за опазване и възстановяване на парковата рекреационна част от ЗМ „Кайлъка“, като национална недвижима ценност на парковото и градинско изкуство“. Съгласно Част 3 „Норми, режими, условия и препоръки за осъществяване на дейностите", в точка 3.2.2.2. „Норми" е посочено, че: „Техническите проекти за преустройство на Зоокъта да са в съответствие с изискванията на Наредба №6 за минималните изисквания и условия за отглеждане на животни в зоологически градини и Нормите от Приложенията на Наредбата. Растителното оформяване на дворните пространства на клетките да съответства на географския произход на животните“). Следователно с оглед разположението на зоологическата градина в ЗМ, следва да се спазват всички законови и подзаконови нормативни актове, които са приложими, включително ЗЗТ, ЗБР, международни договори, както и нормите на общностното право. Следва да се спазва и влезлият в сила в съответствие с тези нормативни актове План за управление на ЗМ „Кайлъка“, като се съобразява факта, че Зоопаркът попада в „Зона за опазване и възстановяване на парковата рекреационна част от ЗМ „Кайлъка“, като национална недвижима ценност на парковото и градинско изкуство“. Предметът на обществената поръчка засяга парков обект със специално предназначение (и едновременно с това - част от общодостъпен парк, разположен извън строителните граници на града и така явяващ се крайградски или извънградски парк), попадащ в територия с предмет на опазване. С оглед предметът на поръчката в частта и относно предварителните и обемно-устройствени проучвания за определяне разположението обекти (с необходимост от доказване на нормативната му допустимост и целесъобразността на инвестиционната идея), както и техническо задание за изготвяне на инвестиционен проект във фаза „идеен проект“, касаещи парк в защитена местност е необходим експерт с теоретични и практически познания в областта на "Паркоустройство", какъвто се явява само лице с квалификация „ландшафтен архитект“. Същият следва да съобрази съществуващия парков обект със значителна по количество и разнообразие съществуваща растителност, изградена алейна мрежа, парково обзавеждане и обекти на парковата архитектура, както и тяхното развитие и поддържане в рамките на зоологическата градина. Следва също да се посочи, че в решението не е отразена като нарушена разпоредбата на чл.59, ал.2 вр. ал.1 от ЗОП, въпреки че е посочено, че изискването за експерт „ландшафтен архитект“ е прекомерно и непропорционално на предмета на поръчката. След като УО не твърди нарушение на тази разпоредба, следва да се приеме, че според УО не се твърди и нарушение на чл.59, ал.2, изр.второ от ЗОП, съгласно която разпоредба, поставените критерии трябва да са съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. При липса на нарушение на тази разпоредба с оглед изложените мотиви на УО не може да се приеме, че изискването за експерт „ландшафтен архитект“ е прекомерно и непропорционално. То би могло да бъде прекомерно и непропорционално само при нарушение на чл.59, ал.2 ЗОП, каквото нарушение не се твърди от УО в решението. Съгласно чл. 2, ал. 2 от ЗОП при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Прогласените в чл. 2, ал. 2 от ЗОП принципи са доразвити в текста на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, според който възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълняват поръчката и съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката. Изложеното сочи на извода, че в оперативната самостоятелност на възложителя е да определи минимално необходимите ресурси, които следва да притежават кандидатите или участниците в процедурата, като той има право да въведе критерии за подбор, които да гарантират доброто, качествено и своевременно изпълнение на обществената поръчка. В този смисъл е Решение № 8908 от 17.07.2024 г. на ВАС по адм. д. № 2415/2024 г. При издаване на акта по чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ, в тежест на УО е да посочи кои са нарушените императивни правни норми при избора на изпълнител. Т. позоваване в случая липсва, поради което констатираното от фактическа страна нарушение не е и правно квалифицирано чрез твърдяна като нарушена императивна правна норма. Нормативно регламентирана свобода на възложителя да поставя изисквания към участниците в процедурата по възлагане е ограничена от разпоредбата на чл. 59, ал. 2 от ЗОП, която обаче не присъства в мотивната част на атакувания индивидуален административен акт, не е посочена и в неговата разпоредителна част. Затова извода за нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП се явява и необоснован. В този смисъл е съдебната практика на Върховния административен съд – Решение № 8097/28.06.2024 г., постановено по адм. дело № 3234/2024 г., Решение № 9051 от 22.07.2024 г. на ВАС по адм. д. № 5780/2024г. При случаи като настоящия не е достатъчно административният орган да посочи, че поставеното изискване е завишено, а следва да се мотивира защо е завишено. За тази цел органът трябва да изследва въпроса дали поставеното изискване е свързано с предмета на поръчката и дали е пропорционално на този предмет. Съгласно Решение на СЕС от 31 март 2022 г. по дело С-195/21 разпоредбата на чл. 58, § 1 и 4 от Директива 2014/24 трябва да се тълкува в смисъл, че допуска възможността в рамките на процедура за възлагане на обществена поръчка възлагащият орган да наложи като критерии за подбор, свързани с техническите и професионалните способности на икономическите оператори, изисквания, които са по-стриктни от минималните изисквания, поставени от националната правна уредба, стига такива изисквания да са необходими, за да се гарантира, че кандидатът или оферентът има техническите и професионалните способности да изпълни възлаганата поръчка, да са свързани с предмета на поръчката и да са пропорционални на този предмет. Видно от обстоятелствената част на административния акт такъв анализ не е осъществен от административния орган, поради което е неправилен изводът за наличието на соченото нарушение. В този смисъл е Решение № 8369 от 4.07.2024 г. на ВАС по адм. д. № 3749/2024 г. Необходимо е да се посочи също, че връзката на описаното нарушение с § 2, т. 58 от ДР на ЗОП не става ясна от решението на УО. Съгласно последната разпоредба, по смисъла на този закон "Условия за изпълнение на поръчката" са определените от възложителя конкретни и обективни изисквания, свързани с процеса на изпълнението й, извън критериите за възлагане на поръчката. Условията за изпълнение на поръчката не подлежат на сравнителна оценка и не оказват влияние върху класирането на офертите.“ В случая не се твърди нарушение, изразяващо се в сравнителна оценка на условията за изпълнение на поръчката, така че те да са оказали влияние върху класирането на офертите. Първото изречение представлява дефиниционна, определителна разпоредба. Същата обяснява какво представляват по смисъла на ЗОП „Условия за изпълнение на поръчката". Като определителна разпоредба същата няма как да бъде нарушена от възложителя или от който и да е правен субект. Дори в документацията на обществената поръчка да бъде дадено съвсем различно определение на „Условия за изпълнение на поръчката" /което в случая не е така/, както помощната комисия, така и КЗК и съдът /при евентуално оспорване/ следва да приложат определителната разпоредба така, като е посочена в закона. Предвид изложеното, липсва посоченото в решението нарушение на чл.2, ал.2 от ЗОП вр. с §2, т.58 от ДР на ЗОП. С оглед липсата на твърдяното от УО нарушение липсва нередност, и е безпредметно да се изследва въпросът за правната му квалификация по Наредбата за посочване на нередности, наличието на вреда и причинна връзка. Ето защо, процесното решение е издадено в нарушение на материалния закон. Решението е в несъответствие и с целта на закона, доколкото само при допусната нередност следва да се наложи ФК и да се възстановява вреда в бюджета. С оглед гореизложеното, решението е издадено от компетентен орган, в предписаната от закона форма, съобразено е със съществените административно-производствени правила, но е в противоречие с материалния закон и с целта на закона, поради което следва да бъде отменено. При този изход на делото и своевременно направено искане за разноски, следва в полза на Община Плевен да се присъдят направените разноски в общ размер на 364, 80лева, от които 64, 80 лева - платена държавна такса /л.183/, и 300 лева за юрисконсултско възнаграждение съобразно чл.24, изр.2 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Воден от горното и на основание чл.172, ал.1 и 2 от АПК, съдът

Цитирани разпоредби

51