Решение № 957 от 17.6.2025 г. на Административен съд - Шумен по дело № 191/2025 г.

Производството е по реда на чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ), във вр. чл.145 и сл. от Административно процесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по жалба на община [област] с Булстат 000931721, представлявана от кмета на общината, подадена чрез адвокат Г. И. против Решение за определяне на финансова корекция от 19.03.2025г. рег. № BG 05M90P001-2.061-0001/43 на главен директор на ГД ЕФМПП, ръководител на УО на ОПРЧР 2014-2020.

С молба рег. № ДА-011160/17.04.2025г. подателят на жалбата уточнява, че предмет на оспорване е Решение за определяне на финансова корекция от 19.03.2025г. рег. № BG 05M90P001-2.061-0001/42 на главен директор на ГД ЕФМПП, ръководител на УО на ОПРЧР 2014-2020.

С обжалваното решение на основание чл.73, ал.1, във връзка с ал.3 и във връзка с чл.72 от ЗУСЕФСУ са:

1. Установени нарушения на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ:

1.1. при директно възлагане от страна на община [област] по реда на чл.20, ап.4, т.З от ЗОП на закупено обзавеждане по фактура №1806/01.09.2022г. от „ЕЕМ“ ЕООД на стойност 13045, 60лв. с ДДС е допуснато разделяне на възлагането на сходни дейности и прилагане на ред за възлагане за по-ниски стойности, в нарушение на чл.21, ал.15, във връзка с ал.16, т.2 от ЗОП и чл.27 от ППЗОП.

1.2. при две процедури на пряко договаряне за доставка и балансиране на нетна електрическа енергия с номера в ЦАИС ЕОП 00138-2023-0049/17.07.2023г. и 00138-2023-0056/14.08.2023г., по които са предявени за възстановяване фактури №0416737986/14.09.2023г. и №0416766400 /12.10.2023г. от „Енерго-Про енергийни услуги“ ЕАД на обща стойност 309, 31лв. с ДДС е допуснато разделяне на възлагането на сходни дейности и прилагане на ред за възлагане за по-ниски стойности, в нарушение на чл.21, ал.15, във връзка с ал.16, т.2 от ЗОП и чл.27 от ППЗОП.

2.На основание чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ са определени финансови корекции както следва:

2.1.По т.1.1 - на основание т.1, б. „а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, в размер на 100% върху отчетените и допустими разходи по фактура № 1806/01.09.2022г. от „ЕЕМ“ ЕООД на стойност 13045, 60 лв. с ДДС;

2.2.По т. 1.2 - на основание т.1, б. „а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, в размер на 100% върху отчетените и допустими разходи по фактури №0416737986/14.09.2023г. и №0416766400/12.10.2023г., издадени от „Енерго -Про енергийни услуги“ ЕАД на стойност 309, 31 лв. с ДДС.

Оспорващият сочи, че решението е незаконосъобразно поради нарушения на материалния закон, съществени нарушения на административно производствените правила и несъответствие с целта на закона – отменителни основания по смисъла на чл.146, т.3, 4 и 5 от АПК. Твърди, че извършената проверка е повторна, тъй като през 2024г. РУО е извършил проверка, приключила с Решение за определяне на финансова корекция peг. № BG05M90P001-2.061-001/15 от 29.01.2024г.

С двете решения са констатирани идентични нарушения - нарушение на чл.21, ал.15, във вр. с ал.16, т.2 от ЗОП, с еднаква фактическа обстановка, с еднакви мотиви, като единствената разлика е в нормата, определяща размера на санкцията.

Решение за определяне на финансова корекция от 29.01.2024г. е преминало съдебен контрол, в т.ч. и касационна инстанция. С Решение № 569 от 25.04.2024г. по АД № 53/2024г. Административен съд – [област] е отменил решението за определяне на финансова корекция. С Решение № 12425 от 18.11.2024г. на ВАС по АД № 6519/2024г., VII о., е оставено в сила Решение № 569 от 25.04.2024г. на Административен съд - [област] по АД № 53/2024г.

Доколкото с мотивите на постановените съдебни актове се приема, че липсва нарушение, съставляващо нередност, оспорващият аргументира становище за липса на валидно основание за налагане на финансова корекция с процесния акт, като излага подробни доводи в тази насока. Въз основа на изложеното отправя искане за отмяна на атакуваното решение.

В съдебното производство община [област] се представлява от процесуален представител адв.Г. И. от САК, който заявява, че поддържа жалбата и отправя искане за отмяна на оспорения акт. Поддържа претенцията за присъждане на разноските по делото, съобразно представен списък.

Ответната страна - Главен директор на главна дирекция „Европейски фондове, международни програми и проекти“ при Министерството на труда и социалната политика (МТСП) и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Развитие на човешките ресурси“ 2014-2020г., представляван в съдебното производство от пълномощник Д. Д. – държавен експерт в отдел „Управление на качеството“ в Главна дирекция „Европейски фондове, международни програми и проекти“ в МТСП и правоспособен юрист, счита оспорването за неоснователно по съображения, изложени в писмен отговор с рег. № ДА-01-1078/10.04.2025г. и в съдебно заседание. Поддържа, че обжалваният акт е издаден от компетентен орган, в изискуемата от закона форма и при спазване на процедурата. Сочи, че отмяната на предходни актове за определяне и извършване на финансова корекция, не установява липса на нарушение и не изключва възможността за последващо постановяване на валиден административен акт, с който при спазване на всички законови изисквания да бъде определена отново финансова корекция. Доколкото липсват и преклузивни срокове за произнасяне на УО с решение за определяне на финансова корекция, то е налице възможност органът да издаде редовен акт. Счита, че жалбоподателят е осъществил съответните нарушения, установени с решението на Ръководителя на УО и същите съставляват основание за налагане на финансовата корекция. Въз основа на изложените аргументи настоява за отхвърляне на жалбата и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. В условията на евентуалност прави възражение за прекомерност на претендирания адвокатски хонорар.

Шуменският административен съд след съвкупна преценка на събраните по делото доказателства, намира за установено от фактическа страна следното:

На 21.12.2020г. между община [област], като бенефициент и Министерството на труда и социалната политика е сключен Административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Развитие на човешките ресурси“ 2014-2020г., процедура чрез директно предоставяне на конкретен бенефициент BG05M9OP001-2.061 „Подкрепа за лица с увреждания“ – компонент 2. Съгласно чл.2.1 от договора, безвъзмездната финансова помощ е в максимален размер до 915 365, 39 лева по ОПРЧР 2014-2020г., Приоритетна ос №2 „Намаляване на бедността и насърчаване на социалното включване“ за изпълнение на проект BG05M9OP001-2.061-0001 „Създаване на Дневен център за подкрепа на лица с увреждания и техните семейства, включително с тежки множествени увреждания в [населено място]“. В чл.2.3. от същия договор е определен срок за изпълнение на проекта в размер на 24 месеца. Въпросният договор последователно е изменян с Допълнително споразумение № 01 от 22.12.2021г., Допълнително споразумение № 02 от 25.08.2022г. и Допълнително споразумение № 03 от 13.12.2022г.

При изпълнение на административния договор, с Искане за плащане № 4 по Договор № BG05M9OP001-2.061-0001-С04 община [област] предявила искане за окончателно плащане на разходи, в това число разходи за оборудване и обзавеждане на помещенията в Центровете за подкрепа на лица с увреждания и техните семейства, вкл. с тежки множествени увреждания, по фактура № 1806/01.09.2022г. с доставчик „ЕЕМ“ ЕООД, на стойност 13 045, 60 лева с ДДС (АД № 53/2024г. на ШАдмС, т.1, л.272). От приложената към отчета по проекта фактура № 1806/01.09.2022г. (т.1, л.361), издадена от „ЕЕМ“ ЕООД на стойност 13 045, 60 лева с ДДС е видно, че на посочената дата, чрез директно възлагане от община [област] са закупени легла с ракла, шкафове, столове за посетители, офис столове, дивани, кухненски шкафове, бюра, маси, стелажи, метални шкафове за документи и огледало.

Ответният орган извършил проверка в ЦАИС ЕОП във връзка със спазване изискванията на чл.20, ал.4, т.3 от ЗОП за спазване на стойностните прагове за директно възлагане на обществена поръчка. Установено било, че на 27.10.2021г. възложителят община [област] публикувал обявление за обществена поръчка, открита процедура, с предмет „Доставка и монтаж на оборудване и обзавеждане“ по проект „Изграждане на социални жилища в [населено място]“ по две обособени позиции, с прогнозна стойност 144 559, 50 лева без ДДС (номер на поръчката в ЦАИС ЕОП - № 00138-2021-0065). По проведената поръчка на 23.02.2022г. между община [област] и „ГАМЕО“ ЕООД, [населено място] бил сключен Договор за възлагане на обществена поръчка с предмет „Доставка и монтаж на оборудване и обзавеждане по проект „Изграждане на социални жилища в [населено място]“ по две обособени позиции в частта за обособена позиция №1 „Доставка и монтаж на обзавеждане за нуждите на изградени социални жилища в [населено място]“, по силата на който община [област] се задължила да заплати на изпълнителя обща цена в размер на 62 865 лева без ДДС (75 438 лева с ДДС), съгласно ценовото му предложение (Приложение №3), съставляващи неразделна част от договора.

Въз основа на приложената към отчета фактура РУО приел, че сходни по вид мебели са били закупени чрез директно възлагане от община [област] на 01.09.2022г.

С кореспонденция BG05М9ОР001-2.061-0001-С04-М080 от община [област] е изискана обосновка на директното възлагане при наличието в срок по-малък от 12 месеца на горепосочената открита процедура.

В отговор община [област] посочила, че необходимостта от извършване на доставката на обзавеждане за Проект BG05M90P001-2.061-0001 „Създаване на Дневен център за лица с увреждания и техните семейства, включително с тежки множествени увреждания в [населено място]“ е стартирала с докладна записка, която е въведена в регистъра за натрупване на поетите задължения по CPV кодове на 18.07.2022г. По отношение на процедурата с номер в РОП 00138-2021-0065, същата е стартирала с докладна записка, която е въведена в регистъра за натрупване на поетите задължения по CPV кодове на 12.11.2020г. Т.е. между стартирането на двете възлагания е налице повече от 12 месеца разлика, поради което не е налице незаконосъобразно възлагане на дейностите по доставката на обзавеждане за Проект BG05M90P001-2.061-0001 „Създаване на Дневен център за лица с увреждания и техните семейства, включително с тежки множествени увреждания в [населено място]“.

РУО не приел представената обосновка от бенефициента с аргумента, че още от сключването на административния договор за предоставяне на БФП (21.12.2020г.), възложителят е знаел за необходимостта от възлагане на съответната доставка и е следвало да съобрази и обобщи всички други сходни дейности извън проекта, с оглед задължението по чл.21, ал.16 от ЗОП, обуславящо изследването на 12 месечен период. Възложителят е следвало да определи вида на обществената поръчка спрямо общата прогнозна стойност на всички сходни дейности при спазване на изискванията на чл.21, ал.15 и ал.16, т.2 от ЗОП за недопускане разделянето на поръчката на части. Съгласно чл. 27 от ППЗОП към датата на откриване възлагането на поръчката възложителят обобщава всички поръчки с идентичен или сходен предмет, които са предназначени за осигуряване на известните му към този момент потребности, с оглед на правилното определяне реда за тяхното възлагане, което задължение възложителят не е изпълнил.

РУО посочил, че разликата в източника на средствата за доставките на обзавеждането не е определящ фактор за избора на вида процедура по реда на ЗОП, както ирелевантна е и разликата между двата проекта. Изискването, посочено от ППЗОП е по отношение идентичност и сходство на предмета на доставките, което в случая било очевидно. Дейностите, включени в предмета на двете възлагания са мебели от един и същ вид - легла, маси, столове, дивани и други мебели. Предназначението на тези мебели не може да бъде различно и не е различно заради самите проекти, а е обусловено от обичайната употреба на такива вещи от хората.

Относно изложените мотиви за различието на CPV кодовете на доставките ответният орган посочил, че CPV кодовете са задължителни, но по никакъв начин не са дефинирани в ЗОП, в ППЗОП или в друг нормативен акт като определящи наличието на сходство в предметите на поръчките. Дори изрично е посочено в официалния сайт на ЕС, че възложителите определят един код от няколко възможни, тоест за сходни поръчки е възможно и допустимо да бъдат посочени различни кодове по CPV.

РУО на ОПРЧР приел, че е налице изискуемото сходство и идентичност на предметите на обсъжданите възлагания във връзка с избора на вида на възлагането на поръчките, както и множество други сходства във връзка с източниците на финансиране с европейски средства, с предназначението на доставките, с обичайната употреба на вещите, с целта на тези доставки.

С кореспонденция BG05M9OP001-2.061-0001-С04-М094 от 17.02.2025г. община [област] е уведомена от УО на ОПРЧР за предложената финансова корекция.

В рамките на нормативно определения срок бенефициентът представил възражение с аргументи, изведени от мотивите на решение № 569/25.04.2024г., постановено по АД №53/2024г. на ШAдмC.

Същото е счетено за неоснователно и с Решение за определяне на финансова корекция от 19.03.2025г. рег. № BG 05M90P001-2.061-0001/42, РУО на ОПРЧР приел, че действията на възложителя са в нарушение на чл.21, ал.15, във връзка с ал.16, т.2 от ЗОП и чл.27 от ППЗОП - допуснато е разделяне възлагането на сходни дейности, с което при директното възлагане на доставка с фактура № 1806/01.09.2022г. от „ЕЕМ“ ЕООД е приложен ред за възлагане за по-ниски стойности. Договорът е възложен директно по реда на чл.20, ал.4, т. 3 от ЗОП, вместо да бъде приложен редът за възлагане за общата стойност на всички планирани сходни дейности, което води до ограничаване на конкуренцията. Нередност е налице – проведено е неоснователно директно възлагане, без да са налице основанията за избора му по чл.20, ал.4, т.3 от ЗОП. Нарушението се изразява в незаконосъобразен избор на директно възлагане и е квалифицирано като „нередност“ по смисъла на т.1, б. „а“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, във връзка с §13 от ПМС №248/05.07.2024г. (Наредбата). За констатираната нередност на основание чл.72, ал.3, във връзка с чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ е определена финансова корекция по пропорционалния метод в размер на 100% върху отчетените и допустими разходи по фактура № 1806/01.09.2022г. от „ЕЕМ“ ЕООД на стойност 13 045, 60 лв. с ДДС.

В хода на административната проверка по искане за плащане №4, във връзка с предявени разходи по фактури №0416737986/14.09.2023г. и №0416766400/12.10.2023г., издадени от „Енерго Про Енергийни системи“ ЕАД на обща стойност 309, 31 лв., РУО на ОПРЧР извършил проверка в ЦАИС ЕОП относно процедурите на пряко договаряне за доставка и балансиране на нетна електрическа енергия с № 00138-2023-0049/17.07.2023г. и №00138-2023-0056/14.08.2023г., във връзка със спазване изискванията на чл.21, ал.15 от ЗОП за недопускане разделянето на обществена поръчка на части и прилагане на ред за възлагане за по-ниска стойност. Установено било, че на 10.08.2023г. възложителят община [област] публикувал обявление за обществена поръчка, открита процедура, с предмет: „Избор на доставчик на нетна активна електрическа енергия и координатор на балансираща група за нуждите на Община [област] н нейните структури, за образователни институции на Община [област] и за нуждите на „Диагностично - консултативен център I [област]“ ЕООД“ с прогнозна стойност 5 700 000, 00 лева без ДДС (номер на поръчката 00138-2023-0051). Процедурата била прекратена поради порок в нея, а именно: „поставени изисквания към личното състояние на участниците, които не съответстват на законовите разпоредби“ – т.е. причините за прекратяване се дължат на възложителя и не обосновават прилагането на пряко договаряне, какъвто ред е приложен при възлагане на договорите от 17.07.2023г. и 14.08.2023г. РУО счел, че липсват данни да е налице която и да е от предпоставките за провеждане на пряко договаряне по чл.182, ал.1 от ЗОП.

С кореспонденция BG05M9OP001-2.061-0001-С04-М079 на основание чл.63 от ЗУСЕСИФ административният орган изискал обосновка за избора на процедури пряко договаряне, по които са отчетни две фактури в настоящото искане за плащане.

По отношение на поръчка с номер 00138-2023-0049, обявена на 17.07.2023г., община [област] посочила, че във връзка с предстоящо обявяване на процедура с предмет, сходен с този на обществената поръчка, Възложителят сключил договори за съвместно възлагане с образователни структури на територията на община [област] и с „ДКЦ 1“ ЕООД, последният от които е сключен на 11.07.2023г. Това довело до невъзможност Възложителят да подаде в срок до 10-то число на месец юли документи за доставчик на ел.енергия на свободния пазар, респективно ако не сключи договор с доставчика, който обслужва до този момент община [област], Възложителят ще бъде принуден да премине към Доставчик от последна инстанция, което ще оскъпи цената на тока с близо 30% и ще доведе до надвишаване годишните лимити на разходите, предвидени в предходния бюджет.

Касателно поръчка с номер 00138-2023-0056, обявена на 14.08.2023г., обосновката е следната:

Община [област] открила обществена поръчка със същия предмет като на проверяваната поръчка, по която към момента на откриването на процедура 00138-2023-0056, не е избран участник. Това довело до невъзможност Възложителят да подаде в срок до 10-то число на месеца документи за доставчик на ел. енергия на свободния пазар, от което следва, че ако не сключи договор с настоящия доставчик, Възложителят ще бъде принуден да премине към Доставчик от последна инстанция, което ще оскъпи цената на тока с близо 30% и ще доведе до надвишаване годишните лимити на разходите, предвидени в предходния бюджет.

Дадената обосновка не е приета от РУО. В тази насока ответният орган посочил, че Възложителят е бил наясно относно срока на действие на последния сключен договор за ел.енергия № ЗОП 07-04/ 23.07.2020г. със срок на действие от 01.08.2020г. до 01.08.2023г. по процедура 00138.-2020-0007. Същият е следвало да определи вида на обществената поръчка спрямо общата прогнозна стойност на всички сходни дейности, при спазване на изискванията на чл.21, ал.15 и ал.16, т.2 от ЗОП за недопускане разделянето на поръчката на части. Съгласно чл.27 от ППЗОП към датата на откриване възлагането на поръчката възложителят обобщава всички поръчки с идентичен или сходен предмет, които са предназначени за осигуряване на известните му към този момент потребности, с оглед правилното определяне реда за тяхното възлагане, което задължение възложителят не е изпълнил. Въз основа на фактическите установявания и по мотиви, изложени в обжалваното решение, РУО счел, че действията на възложителя са в нарушение на чл.21, ал.15, във връзка с ал.16, т.2 от ЗОП и чл.27 от ППЗОП, доколкото е допуснато разделяне на възлагането на сходни дейности, при което прякото договаряне, в резултат от което са сключени договори № е-ЗОП-2023-0049-01/28.07.2023г. и № е-ЗОП-2023-0056-01/25.08.2023г. с „Енерго-Про енергийни услуги“ ЕАД е приложен ред за възлагане за по-ниски стойности. Не е приложен редът за възлагане за общата стойност на всички планирани сходни дейности, което води до ограничаване на конкуренцията. Налице е „нередност“, тъй като е проведено неоснователно пряко договаряне, без да са налице основанията за избора му по чл.182, ал.1 от ЗОП. Нарушението е квалифицирано като нередност по смисъла на т.1, б. „а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата. Поради това и на основание чл.72, ал.3, във връзка с чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ РУО приел, че следва да бъде определена финансова корекция върху отчетените и допустими разходи по фактури № 0416737986/14.09.2023г. и №0416766400/12.10.2023г. от „Енерго-Про енергийни услуги ЕАД“ на стойност 309, 31 лв. с ДДС. Прието е, че нарушението има финансово отражение, тъй като при прилагане на ред за възлагане, относим за по-ниски прогнозни стойности, не е налице изискуемата публичност, което води до ограничаване на конкуренцията. Тъй като не може да се установят реалните финансови последици от допуснатото нарушение, то е невъзможно прилагането на диференциален метод на определяне на корекцията, респективно на основание чл.72, ал.3 от ЗУСЕФСУ и т.1, б. „а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, финансова корекция е определена по пропорционалния метод в размер на 100% върху отчетените и допустими разхода по фактури №0416737986/14.09.2023г. и №0416766400/12.10.2023г. от „Енерго-Про енергийни услуги ЕАД“ на стойност 309, 31 лв. с ДДС.

На основание чл.73, ал.2 от ЗУСЕФСУ с кореспонденция № BG05M9OP001-2.061-0001-С04-М094 от 17.02.2025г. РУО на ОПРЧР уведомил бенефициера за предложената финансова корекция.

В представено възражение община [област] изразила несъгласие с изводите на ответния орган за наличие на нарушение.

Същото е счетено за неоснователно, поради което с т.1.2. от Решение за определяне на финансова корекция от 19.03.2025г. рег. № BG 05M90P001-2.061-0001/42 РУО на ОПРЧР установил нарушение на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ, а именно - при две процедури на пряко договаряне за доставка и балансиране на нетна електрическа енергия с номера в ЦАИС БОП 00138-2023-0049/17.07.2023г. и 00138-2023-0056/14.08.2023г., по които са предявени за възстановяване фактури №0416737986 от 14.09.2023г. и № 0416766400 от 12.10.2023г. от „Енерго-Про енергийни услуги ЕАД“ на обща стойност 309, 31 лв. с ДДС, е допуснато разделяне на възлагането на сходни дейности и прилагане на ред за възлагане за по-ниски стойности, в нарушение на чл.21, ал.15, във връзка с ал.16, т.2 от ЗОП и чл.27 от ППЗОП, за което на основание чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ и т.1, б. „а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата е определена финансова корекция в размер на 100% върху отчетените и допустими разходи по фактури №0416737986/14.09.2023г. и №0416766400/12.10.2023г. от „Енерго-Про енергийни услуги ЕАД“ на стойност 309, 31 лв. с ДДС.

Решение е съобщено на община [област] на 19.03.2025г., видно от приложената разпечатка от ИСУН – л.77.

С жалба, адресирана до Административен съд - гр.[област], изпратена чрез пощенски оператор на 02.04.2025г. и заведена в деловодството на административния орган с вх. № BG05М9ОР-001-2.061-001/43 от 03.04.2025г., община [област] оспорила постановеното Решение с твърдения за неговата незаконосъобразност.

От приобщените по делото доказателства се установява, че проверката е извършена след постановяване на решение №12425/18.11.2024г. по АД № 6519/2024г. на ВАС. С посоченото съдебно решение е оставено в сила решение №569/25.04.2024г. по АД № 53/2024г. по описа на ШАдмС, с което е отменено Решение за определяне на финансова корекция рег.№ BG05M9OP001-2.061-001/15 от 29.01.2024г. на РУО, в частта му по точки 1.1. и 3.1., с които: е установено извършено нарушение на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ при директно възлагане от страна на Община [област] по реда на чл.20, ал.4, т.3 от ЗОП на закупено обзавеждане по фактура №1806/01.09.2022г, . от „ЕЕМ“ ЕООД, на стойност 13 045, 60 лв. с ДДС, като е допуснато разделяне на възлагането на сходни дейности и прилагане на ред за възлагане за по-ниски стойности, в нарушение на чл.21, ал.15, във връзка с ал.16, т.2 от ЗОП, за което на основание чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ е определена финансова корекция по т.1.1. на основание т.2, б. „а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата в размер на 100% върху отчетените и допустими разходи по фактура № 1806/01.09.2022г. от „ЕЕМ“ ЕООД на стойност 13045, 60 лева с ДДС; както и в частта му по точки 1.2. и 3.2., с които: е установено извършено нарушение на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ при две процедури на пряко договаряне за доставка и балансиране на нетна електрическа енергия с номера в ЦАИС ЕОП № 00138-2023-0049/17.07.2023г. и № 00138-2023-0056/14.08.2023г., по които са предявени за възстановяване фактури № 0416737986/14.09.2023г. и № 0416766400/12.10.2023г. от „Енерго-Про енергийни услуги“ ЕАД, на обща стойност 309, 31 лв. с ДДС, като е допуснато разделяне на възлагането на сходни дейности и прилагане на ред за възлагане за по-ниски стойности, в нарушение на чл.21, ал.15, във връзка с ал.16, т.2 от ЗОП, за което на основание чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ е определена финансова корекция по т.1.2. на основание т.2, б. „а“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата в размер на 100% върху отчетените и допустими разходи по фактури № 0416737986/14.09.2023г. и № 0416766400/12.10.2023г., издадени от „Енерго-Про енергийни услуги“ ЕАД на обща стойност 309, 31 лева с ДДС.

В хода на настоящото съдебно производство към доказателствения материал по делото е приложено АД № 53/2024г. на ШАдмС, ведно с АД № 6519/2024г. на ВАС.

Изложената фактическа обстановка се установява от представените от страните и приети по делото писмени доказателства, съдържащи се в административната преписка по издаването на оспореното решение, както и от приобщените АД № 53/2024г. на ШАдмС и АД №6519/2024г. на ВАС. Същата по същество не се оспорва от жалбоподателя.

При така установените факти от правна страна съдът съобрази следното:

Предмет на оспорване е Решение за определяне на финансова корекция от 19.03.2025г. рег. № BG 05M90P001-2.061-0001/42 на главен директор на ГД ЕФМПП, ръководител на УО на ОПРЧР 2014-2020, с което по отношение на община [област] на основание чл.73, ал.1, във връзка с ал.3 и във връзка с чл.72 от ЗУСЕФСУ са установени нарушения на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ и са определени финансови корекции на основание т.1, б. „а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, в размер на 100% върху отчетените и допустими разходи по фактура № 1806/01.09.2022г. от „ЕЕМ“ ЕООД на стойност 13045, 60 лв. с ДДС; на основание т.1, б. „а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, в размер на 100% върху отчетените и допустими разходи по фактури №0416737986/14.09.2023г. и №0416766400/12.10.2023г., издадени от „Енерго-Про енергийни услуги“ ЕАД на стойност 309, 31 лв. с ДДС – индивидуален административен акт, подлежащ на съдебен контрол съобразно изричната разпоредба на чл.73, ал.4 от ЗУСЕФСУ.

Жалбата е подадена в законоустановения срок, от лице, което се явява адресат на акта и е пряко засегнато от него, поради което е допустима.

Съгласно разпоредбата на чл.168, ал.1 от АПК съдът следва да се произнесе по законосъобразността на обжалвания административен акт към момента на издаването му, като проверява дали е издаден от компетентен орган и в съответната форма, спазени ли са процесуално правните и материално правните разпоредби по издаването му и съобразен ли е с целта, която преследва законът.

Преценявайки фактическите обстоятелства, релевантни за правния спор, както и след проверка на административния акт, съобразно критериите, визирани в разпоредбата на чл.146 от АПК, административният съд формира следните правни изводи:

При разрешаване на поставения правен спор, доколкото се касае за административен договор, сключен за програмен период 2014-2020г., следва да се отчетат законодателните изменения, настъпили с изменението на закона, обн. ДВ бр.51/2022г. Съгласно §70 от ЗИД на ЗУСЕФСУ до приключването на програмите за програмен период 2014 – 2020г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. Според §71, ал.2 от ЗИД на ЗУСЕФСУ (загл. изм. ДВ бр.51/2022г.), приетите от Министерския съвет и министъра на финансите нормативни актове до влизането в сила на този закон запазват своето действие по отношение на програмния период 2014 – 2020г. Цитираните норми указват, че в процесния случай са приложими разпоредбите на ЗУСЕФСУ, действали преди изменението му през 2022г., а приложим подзаконов нормативен акт се явява ПМС №57 от 28.03.2017г., с което е приета Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от ЕСИФ. В изложението по-долу съдът ще цитира актуалното наименование на закона, но по отношение на разпоредбите, претърпели изменение или допълнение, ще има предвид нормите в редакцията им, относима към процесния казус.

Оспореното решение е издадено на основание чл.73, ал.3 от ЗУСЕФСУ, във вр. с §70 от ЗИД на с.з. В чл.73, ал.1 е посочено, че финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Съгласно чл.29, ал.1, т.1 от Устройствения правилник на Министерство на труда и социалната политика, Главна дирекция „Европейски фондове, международни програми и проекти“ изпълнява функциите на управляващ орган на Оперативна програма „Развитие на човешките ресурси“ (ОПРЧР) и Програма „Развитие на човешките ресурси“ и отговаря за управлението и изпълнението им в съответствие с принципа за правилно финансово управление. Със Заповед № РД-03-2/01.12.2020г., изменена със Заповед № РД-03-7/20.04.2021г., на основание чл.9, ал.5 от ЗУСЕФСУ и чл.4, т.7 и чл.29, ал.1 от Устройствения правилник на МТСП, Министърът на труда и социалната политика е оправомощил Ц. И. С. - Главен директор на Главна дирекция „Европейски фондове, международни програми и проекти“ и Ръководител на Управляващ орган на Оперативна програма „Развитие на човешките ресурси“ 2014 – 2020г.“, и му е възложил функции по ръководство и организация на дейността на Управляващия орган на ОПРЧР 2014-2020г. Доколкото оспореното решение е издадено именно от посоченото в цитираната заповед лице, същото е постановено от компетентния за това административен орган.

Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. В настоящия случай установената от закона писмена форма е спазена, а оспореният акт е мотивиран, като са посочени както фактическите, така и правни основания за неговото издаване. В обстоятелствената част на решението се съдържа изложение на приетата за установена от административния орган фактическа обстановка и доказателствата, въз основа на които са установени фактите; цитирани са правните норми, послужили като основание за постановяване на административния акт. Предвид изложеното съдът намира, че процесният акт е издаден в съответствие с разпоредбата на чл.59, ал.2 от АПК.

Досежно спазването на административно производствените правила съдът намира следното:

Съгласно чл.73, ал.2 от ЗУСЕФСУ преди издаване на решението за налагане на финансовата корекция управляващият орган трябва да осигури възможност бенефициентът да представи в разумен срок, който не може да бъде по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция и при необходимост да приложи доказателства. Решението се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения. Видно от доказателствата по делото така установената процедура е била спазена – жалбоподателят е бил уведомен за резултатите от повторната проверка на искането за окончателно плащане №4/25.10.2023 с писмо рег. № BG05M9OP001-2.061-0001-С04-М094 от 17.02.2025г. В отговор община [област] е изложила възражения, които са обсъдени в обжалваното решение.

Решението е издадено в рамките на едномесечния срок по чл.73, ал.3 от ЗУСЕФСУ.

Основните аргументи за незаконосъобразност на обжалваното решение са свързани с твърдението, че констатираните нарушения вече са били предмет на изследване от съда в рамките на АД № 53/2024г. на ШАдмС и с влязло в сила решение е установено, че не е налице годно фактическо или правно основание за налагане на санкция – липсва нарушение, съставляващо нередност. Според жалбоподателя процесното решение за налагане на финансова корекция е постановено в разрез с разпоредбата на чл.71, ал.4 от ЗУСЕФСУ, която указва, че за една и съща нередност може да бъде приложена само веднъж финансова корекция. Съдът намира за неоснователни релевираните в тази насока възражения, като счита, че наличието на предходна проверка, приключила с Решение за налагане на финансова корекция, което е отменено от съда, не изключва възможността за извършване на повторна проверка, при която ако бъде установено нарушение при възлагането на същата обществена поръчка, което нарушение се квалифицира като нередност по приложимото право, няма пречка да бъде издаден акт по чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ за определяне на финансова корекция за това нарушение. Единствените законово предвидени ограничения по чл.71, ал.3 и 4 от ЗУСЕФСУ са свързани с изискванията за едно и също нарушение на националното право, съответно за една и съща нередност, да бъде определена само веднъж финансова корекция и общият размер на финансовите корекции по проекта да не надвишава размера на реално предоставената финансова подкрепа по него. В случая тези ограничения не са нарушени, тъй като установените факти в двете проверки са отнесени към различни правни квалификации, съответно не се касае за една и съща нередност. Наред с това следва да се отчете обстоятелството, че с отмяната на предходното решение се заличават с обратна сила всички негови последици или с други думи казано, след постановяване на съдебното решение се счита, че не е съществувало волеизявление с подобно съдържание. В този смисъл необоснован е и доводът за нарушение на чл.71, ал.4 от ЗУСЕФСУ. Несъобразяването с тази норма предполага наличие на акт, с който вече е определена финансова корекция на бенефициера за същата от фактическа и правна страна нередност, какъвто очевидно не е случаят. След постановяването на окончателния съдебен акт РУО е образувал ново производство, каквото правомощие има с оглед предписанието на чл.4, ал.1 от Наредбата за администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 173 от 13.07.2016г., респективно органът разполага с възможност да постанови акт за определяне на финансова корекция, стига това да е в рамките на предвидения за целта давностен срок, който в случая е спазен.

Предвид горното съдът приема, че процесното решение е валиден акт, издаден в надлежна форма, при липса на съществени нарушения на процедурните правила.

По отношение на съответствието на решението с материалния закон, съдът счита следното:

Материалната законосъобразност на акта за определяне на финансова корекция се свързва с преценката налице ли е възприетото от Ръководителя на УО основание за налагането й, съответно правилно ли е определен размерът на финансовата корекция.

Като правно основание за издаване на обжалваното решение административният орган е посочил разпоредбата на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ, според която финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ.

В Глава четвърта от ЗУСЕФСУ, чл.49, ал.1 от с.з., е посочено, че бенефициентите на безвъзмездна финансова помощ може да възлагат на изпълнители – външни за тях лица, дейности по изпълнението и/или по управлението на проект, когато това е предвидено в него за съответната дейност. Съгласно ал.2 на същата норма за определянето на изпълнител за дейностите по строителство, услуги и/или доставки на стоки – обект на обществена поръчка по смисъла на Закона за обществените поръчки, се прилагат правилата, предвидени в: 1. Закона за обществените поръчки – когато бенефициентът е възложител по смисъла на същия закон; 2. тази глава – когато бенефициентът не е възложител по смисъла на Закона за обществените поръчки.

От мотивите на решението се установява, че действията на бенефициента, квалифицирани като нередност от административния орган, имат финансово отражение, тъй като при прилагане на незаконосъобразен ред за директно възлагане, относим за по-ниски прогнозни стойности, не е налице изискуемата публичност, което води до ограничаване на конкуренцията. Съгласно чл.70, ал.2 от ЗУСЕФСУ нередностите по ал.1, т.9 се посочват в акт на Министерския съвет. Актът, който определя видовете нередности по смисъла на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ е Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 57 от 28.03.2017г., обн. ДВ, бр.27 от 31.03.2017г., в сила от 31.03.2017г.

Редът за налагане и извършване на финансови корекции е регламентиран в ЗУСЕФСУ и цитираната Наредба.

В настоящия случай, страните не спорят относно установената с решението фактическа обстановка. Спорът е изцяло по правилното приложение на материалния закон и се свежда до отговор на въпроса дали в конкретния случай са налице всички материално правни предпоставки за извършване на финансовата корекция. Изцяло в тежест на ответника е да установи наличието на правните основания за постановяването на финансовата мярка по обжалваното решение по силата на чл.170 от АПК. Финансовата корекция се определя като отмяна на целия или част от публичния принос за дадена операция или оперативна програма съобразно чл.143, ал.2 от Регламент 1303/2013г. Посочената корекция се налага едва след като е констатирана от управляващия орган нередност. Съгласно разпоредбата на чл.2, т.36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския съюз и на Съвета „нередност“ означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

Видно от съдържанието на нормата на чл.2, т.36 от Регламент 1303/2013г., същата изисква наличието на три предпоставки, които следва да бъдат осъществени и доказани, за да е налице нередност, а именно: 1. нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба; 2. това нарушение да произтича от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; 3. нарушението да има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход.

В случая няма спор относно качеството на жалбоподателя като икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове.

Спорно по делото е дали са налице твърдените от страна на административния орган нарушения на вътрешното (национално) право.

С т.1.1 от решението се твърди установено нарушение на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ, изразяващо се в провеждане на директно договаряне по реда на чл.20, ал.4, т.3 от ЗОП за закупуване на обзавеждане по фактура №1806/01.09.2022г. от „ЕЕМ“ ЕООД на стойност 13 045, 60 лв. с ДДС, осъществено в нарушение на чл.21, ал.15, във вр. с ал.16, т.2 от ЗОП и чл.27 от ППЗОП, квалифицирано като нередност по смисъла на т.1, б. „а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, за което е наложена финансова корекция в размер на 100% върху отчетените и допустими разходи по по фактура №1806/01.09.2022г. от „ЕЕМ“ ЕООД на стойност 13 045, 60 лв. с ДДС – т.2.1. от решението.

Финансовата корекция е определена на основание чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ, регламентиращ налагане на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ (понастоящем ЕФСУ). Съгласно чл.70, ал.2 от ЗУСЕФСУ случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал.1, т.9 се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Такъв акт е приетата с ПМС № 57 от 28.03.2017г. Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата). Съответно нередностите по чл.1, т.1 от Наредбата, както и приложимите процентни показатели на финансови корекции за тях са посочени в Приложение № 1 към същата. Разпоредбата на т.1, б. „а“ от Приложение № 1 към Наредбата (в приложимата й редакция) визира липса на публикуване на обявление за обществена поръчка или неоснователно директно възлагане (т.е. незаконосъобразен избор на процедура на договаряне без предварително обявление, договаряне без предварителна покана за участие, договаряне без публикуване на обявление за поръчка, пряко договаряне); в резултат на това обявлението за обществената поръчка не е публикувано в съответствие с приложимите правила (например публикуване в „Официален вестник“ на Европейския съюз („ОВ“ на ЕС), когато законодателството го изисква). Нередност е налице и при директно възлагане, като възлагане в резултат на процедура на договаряне без предварително обявление, договаряне без предварителна покана за участие, договаряне без публикуване на обявление за поръчка, пряко договаряне, без да са налице основанията за избора им.

Съгласно сочената за нарушена разпоредба на чл.21, ал.15 от ЗОП не се допуска разделяне на обществена поръчка на части, с което се прилага ред за възлагане за по-ниски стойности, освен в случаите по ал.6. Според ал.6 на същата разпоредба, обществените поръчки по ал.1, т.4 на стойност, по-малка от съответния праг, могат да се възлагат директно, но възложителите са длъжни да сключат писмен договор. От друга страна, нормата на чл.21, ал.16, т.2 от ЗОП указва, че не се смята за разделяне възлагането в рамките на 12 месеца на две или повече поръчки с идентичен или сходен предмет, които не са били известни на възложителя към момента, в който са стартирали действия по възлагането на предходна обществена поръчка с такъв предмет.

Анализът на така цитираната правна регламентация обосновава извод, че за да е изпълнен фактическият състав на вмененото на възложителя нарушение е необходимо осъществяването на следните кумулативни предпоставки: 1. да са възложени две или повече поръчки в рамките на 12 месеца; 2. тези поръчки да са със сходен или идентичен предмет; 3. към момента на стартиране на дейностите по възлагане на първата поръчка възложителят да е наясно, че в рамките на 12 месеца ще трябва да възложи и други поръчки със същия или със сходен предмет; 4. към същия този момент възложителят да е запознат с обстоятелството, че общата стойност на поръчките би била основание за преминаване към друг ред за възлагане, приложим към по-високи стойности на поръчките.

По делото липсва спор, а и от представените доказателства се установява, че на 27.10.2021г. възложителят община [област] е публикувал обявление за обществена поръчка, открита процедура, с предмет „Доставка и монтаж на оборудване и обзавеждане“ по проект „Изграждане на социални жилища в [населено място] по две обособени позиции“ с прогнозна стойност 144 559, 50 лева без ДДС и номер на поръчката № 00138-2021-0065. В резултат на проведената поръчка е сключен договор от 23.02.2022г. с „ГАМЕО“ ЕООД за доставка на обзавеждане (кухненски шкафове с мивка, портманта, легла, матраци, ракли, гардероби, маси за хранене и ниски, дивани, секции).

Административният договор за БФП BG05М9ОР001-2.061-001-С04 „Създаване на Дневен център за подкрепа на лица с увреждания и техните семейства, включително с тежки множествени увреждания в [населено място]“ по ОПРЧР 2014-2020г., е сключен между община [област] и МТСП на 21.12.2020г., съответно към него подписани допълнително споразумение №1 от 22.12.2021г., №2 от 25.08.2022г. и №3 от 13.12.2022г. Във връзка с реализацията на проект „Създаване на Дневен център за подкрепа на лица с увреждания и техните семейства, включително с тежки множествени увреждания в [населено място]“ по ОПРЧР 2014-2020г., с фактура № 1806/01.09.2022г. община [област] е закупила от „ЕЕМ“ ЕООД легла с ракла, шкафове, столове за посетители, офис столове, дивани, кухненски шкафове, бюра, маси, стелажи, метални шкафове за документи и др., на обща стойност 13045, 60 лева с ДДС.

Спорът е относно това, дали предметът на проведената обществена поръчка с № 00138-2021-0065 е сходен или идентичен с предмета на доставката по фактура № 1806/01.09.2022г., издадена от „ЕЕМ“ ЕООД, което да налага осъществяването на една поръчка, видът на която се определя от общата стойност на всички доставки. Респективно се спори допуснато ли е нарушение на чл.21, ал.15, във вр.с ал.16, т.2 от ЗОП и налице ли е нередност по смисъла на чл.2, т.36 от Регламент 1303/2013 и чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ, която да е основание за налагане на финансова корекция по т.1, б. „а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата.

Съвместното тълкуване на ал.15 и ал.16 на чл.21 от ЗОП сочи, че за целите на забраната за неразделяне е необходимо да се установи първо наличие на осъществени от възложителя обществени поръчки със сходен или идентичен предмет в рамките на 12 месеца, и второ да се установи моментът на узнаване на необходимостта от последващи обществени поръчки със сходен или идентичен предмет.

Според РУО Административният договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по проект ВG05M9OP001-2.061-0001 е сключен на 21.12.2020г., от която дата възложителят безспорно е знаел за необходимостта от възлагане на съответната доставка, респективно е следвало да съобрази и обобщи всички други сходни дейности извън проекта, с оглед задължението по чл.21, ал.16, т.2 от ЗОП, обуславящо изследването на 12 месечен период. Процедурата с номер в РОП № 00138-2021-0065 е стартирала с докладна записка, която е въведена в регистъра за натрупване на поетите задължения по CPV кодове на 12.11.2020г., т.е. един месец преди сключване на административния договор по проект ВG05M9OP001-2.061-0001. При това положение към датата на откриване на обществена поръчка № 00138-2021-0065 на 27.10.2021г. възложителят е знаел за необходимостта да възложи и обзавеждането по договор BGQ5M9OP001-2.061-0001. Административният орган приел, че действията на възложителя са в нарушение на чл.21, ал.15, във връзка с ал.16, т.2 от ЗОП и чл.27 от ППЗОП, тъй като е допуснато разделяне на възлагането на сходни дейности, с което при директното възлагане на доставка с фактура № 1806/01.09.2022г. от „ЕЕМ“ ЕООД е приложен ред за възлагане за по-ниски стойности. Договорът е възложен директно по реда на чл.20, ал.4 от ЗОП, вместо да бъде приложен редът за възлагане за общата стойност на всички планирани сходни дейности, което води до ограничаване на конкуренцията.

При изследване на релевантните факти досежно наличие / липса на „известност“, доколкото законодателят в ал.16 на чл.21 от ЗОП изисква знание на възложителя към момента, в който са стартирали действия по предходната поръчка, съдът намира следното:

Доставката по директно възлагане - фактура №1806/01.09.2022г., спрямо която органът счита за извършено нарушение на чл.21, ал.15 от ЗОП, с твърдение, че посредством същата са закупени сходни по вид мебели, е осъществена в рамките на 12-месечния период, считано от 27.10.2021г. - датата на публикуване на обявление за обществена поръчка № 00138-2021-0065 открита процедура за доставка и монтаж на оборудване и обзавеждане. Тъй като изискванията на чл.21, ал.15 от ЗОП, вр. с ал.16, т.2 от ЗОП са кумулативни, липсата на което и да е от тях е достатъчно, за да не е налице твърдяното разделяне на обществената поръчка с исканата от закона цел. С оглед на това съдът първо ще провери знаел ли е бенефициерът за необходимостта от провеждането на процесното директно възлагане към датата на стартиране на действия по възлагане на тази релевантна обществена поръчка, започнала на 27.10.2022г. Органът в своето решение за определяне на финансова корекция сочи, че още от сключване на АДПБФП – 21.12.2020г. за бенефициера е било налице знание за необходимостта от възлагане на съответната доставка и е следвало да съобрази и определи вида на обществената поръчка спрямо общата стойност на всички сходни дейности. Съдът намира този извод за правилен, като също счита, че към датата на сключване на договора за БФП за възложителя е налице известност по смисъла на чл.21, ал.16, т.2 от ЗОП за необходимостта от процесното възлагане. При стартиране на обществената поръчка за доставка на мебели, за която РУО твърди, че е еднаква или сходна с обекта на директното възлагане по чл.20, ал.4 от ЗОП – 27.10.2021г. бенефициерът е бил наясно с необходимостта от доставка и монтаж на оборудване и обзавеждане, подробно описано по вид и количества в т.8 План за изпълнение / Дейности по проекта (информацията), част от АДБФП, сключен на 21.12.2020г.

Правилно ответникът е преценил 12-месечният период от датата на фактурата, издадена на 01.09.2022г. при директно възлагане на доставката от „ЕЕМ“ ЕООД, спрямо датата на обявяване на предходната обществена поръчка – 27.10.2021г.

Следващият въпрос, който в случая се поставя, е сходни ли са предметите на обществената поръчка „Доставка и монтаж на оборудване и обзавеждане“ по проект „Изграждане на социални жилища в [населено място]“ по две обособени позиции, с прогнозна стойност 144 559, 50 лева без ДДС (номер на поръчката в ЦАИС ЕОП - № 00138-2021-0065) и процесното директно възлагане на доставка на обзавеждане по фактура № 1806/01.09.2022г. от „ЕЕМ“ ЕООД. Това е необходимата материалноправна предпоставка, която води до нарушаване на забраната, визирана в ал.15, тъй като изключва приложимостта на изключението по т.2 на ал.16.

Член 3, ал.1 от ЗОП регламентира „обектите на обществените поръчки“. Националният законодател е приел да използва понятието „обект“ на обществена поръчка, за да дефинира видовете дейности, които могат да бъдат предмет на обществена поръчка. Съгласно разпоредбата това са доставка на стоки, предоставяне на услуги и строителство. Понятието предмет на обществената поръчка не е дефинирано изрично от законодателя, поради което и с оглед на чл.36, ал.1, вр. чл.37, ал.1 и 2 от Указ № 833 от 24.04.1974г. за прилагане на Закона за нормативните актове съдържанието на понятието „предмет“ е значението на думата в общоупотребимия български език. Съгласно Български тълковен речник, Наука и изкуство, С., 2008, с. 729, „предмет“ – в релевантното значение, е това, върху което е насочена някаква дейност.

В конкретния случай двете поръчки са с обект доставка, като видно от приложението към сключения договор от 23.02.2022г. с „ГАМЕО“ ЕООД предмет на доставката са легла, ракли, столове, дивани, кухненски шкафове, маси и други мебели, сходни с мебелите, закупени от община [област] чрез директно възлагане на 01.09.2022г.

Доколкото проектите са различни, със своите специфики, е необходимо да се прецени дали именно тези специфики предполагат липсата на „сходство“ с оглед съдържащите се данни по делото за конкретните доставки съгласно приложението към договор от 23.02.2022г. с „ГАМЕО“ ЕООД и фактура № 1806/01.09.2022г.

Съпоставката между мебелите и оборудването сочи, че е налице сходство или идентичност в предмета на двете поръчки. Както правилно е посочил в мотивите на обжалваното решение ответният орган, ирелевантно при преценката за сходство на предмета на поръчките е обстоятелството, че се касае за доставка на обзавеждане по два различни проекта, с различен предмет, по различни оперативни програми. Разликата в източника на средства за доставките по никакъв начин не е определящ за избора вида на процедурата. Критерият, поставен от законодателя, е сходен или идентичен предмет, като е без значение какво е породило необходимост от такава доставка. В мотивите на процесното решение РУО е изложил съображения и касателно сходство в проектите, изразяващо се в ясна строго социална насоченост, въз основа на които е извел допълнителни доводи, обосноваващи сходство в предмета на двете процедури, доставките на обзавеждането по които са предназначени за уязвими социални групи и за социална работа. Предходната поръчка и настоящото възлагане са обусловени от сходни потребности, свързани с доставки във връзка с изпълнение на проекти, при които дейностите, включени в двете процедури са мебели от един и същи вид – легла, маси, столове, дивани и др. Предназначението на тези мебели, обусловено от обичайната употреба на такива вещи от хората е еднакво.

Неоснователно е възражението на оспорващия, че доставките по отношение на процедурата с номер в РОП № 00138-2021-0065 и тази по фактура № 1806/01.09.2022г., са с различни CPV кодове съгласно Общия терминологичен речник на обществените поръчки, което изключва наличието на сходство или идентичност между същите. Използваният CPV код не е определящ при преценка за наличие на сходство в предмета на поръчките. Приложимата нормативна регламентация на процесните отношения въвежда изискване за определяне на един код от няколко възможни, което допуска за сходни поръчки да бъдат посочени различни кодове по CPV, респективно самото различие на посочения код не изключва възможността да се касае за обекти на обществени поръчки със сходен предмет.

В заключение на изложеното съдът приема за правилна преценката на органа, че в рамките на дванадесет месеца жалбоподателят, в качеството на възложител, е провел една процедура и едно директно възлагане със сходен предмет, които е следвало да бъдат обединени в една обща поръчка. Доколкото предходната обществена поръчка е възложена чрез открита процедура предвид прогнозната стойност на доставката, правилен е и изводът, че посредством разделянето им по отношение процесното възлагане по реда на чл.20, ал.4, т.3 от ЗОП чрез директно възлагане, е приложен ред за възлагане за по-ниски стойности, тъй като ако бяха обединени в обща поръчка, доставката, за която е издадена фактура № 1806/01.09.2022г. следваше да се осъществи чрез „открита процедура“ по смисъла на ЗОП, което изцяло изключва възможността за директно възлагане. При директното възлагане на доставката, обективирана с посочената фактура, е приложен ред за възлагане на по-ниски стойности, вместо да бъде приложен редът за възлагане за общата стойност на всички планирани сходни дейности, което води до ограничаване на конкуренцията. Нередност е налице, тъй като е проведено неоснователно директно възлагане, без да са налице основанията за избора му по чл.20, ал.4, т.3 от ЗОП. Описаното съставлява нарушение на чл.21, ал.15 от ЗОП и изпълва хипотезата на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕСИФ, във вр. с т.1, б. „а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, а именно „неоснователно директно възлагане (т.е. незаконосъобразен избор на процедура на договаряне без предварително обявление, договаряне без предварителна покана за участие, договаряне без публикуване на обявление за поръчка, пряко договаряне)“, представляващо основание за извършване на финансова корекция. Посоченото нарушение изпълнява предпоставките на нередност, тъй като при прилагане на незаконосъобразен ред за директно възлагане, относим за по-ниски прогнозни стойности, не е налице изискуемата публичност, което води и до ограничаване на конкуренцията. Изпълнени са всички елементи от състава на нередността: нарушението произтича от действието на бенефициента – Възложител; нарушени са конкретни нормативни разпоредби на националното законодателство - чл.21, ал.15, във вр. ал.16, т.2 от ЗОП и чл.27 от ППЗОП; нарушението има финансово отражение – нанесена е вреда на средства от ЕСИФ при неспазване принципите на ЗОП, като чрез наличието на посоченото нарушение се е стигнало до ограничаване на конкуренцията. Това се квалифицира като негативен финансов ефект за общностния бюджет. В случая нередността се обосновава с обективно нарушение на материалния закон, чрез което се засяга конкуренцията, което от своя страна води до вреда на националния или бюджета на ЕС.

Предвид невъзможността да се установят реалните финансови последици от допуснатото нарушение, ответният орган правилно е счел за невъзможно прилагането на диференциален метод на определяне на корекцията, като на основание чл.72, ал.3 от ЗУСЕФСУ и т.1, б. „а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, финансова корекция е определена по пропорционалния метод. Предвиденият показател на финансовата корекция е 100 %, поради което органът правилно е посочил, че на основание т.1, б. „а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата се определя финансова корекция в размер на 100% върху отчетените и допустими разходи по фактура № 1806/01.09.2022г. от „ЕЕМ“ ЕООД на стойност 13045, 60 лева с ДДС.

С т.1.2 от решението се обосновава нарушение на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ при две процедури на пряко договаряне за доставка и балансиране на нетна електрическа енергия с номера в ЦАИС ЕОП 00138-2023-0049/17.07.2023г. и 00138-2023-0056/14.08.2023г., по които са предявени за възстановяване разходи по фактури № 04116737986/14.09.2023г. и № 0416766400/12.10.2023г., издадени от „Енерго - Про енергийни услуги“ ЕАД на обща стойност 309, 31 лева, изразяващо се в допуснато разделяне на възлагането на сходни дейности и прилагане на ред за възлагане за по-ниски стойности, в нарушение на чл.21, ал.15, във връзка с ал.16, т.2 от ЗОП и чл.27 от ППЗОП, за което по т.2.2. на основание т.1, б. „а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, е наложена финансова корекция в размер на 100% от отчетените и допустими разходи на стойност 309, 31 лева с ДДС.

В хода на административната проверка е установено, че община [област] получавала доставки на ел.енергия по силата на Договор № ЗОП 07-04/23.07.2020г., със срок на действие от 01.08.2020г. до 01.08.2023г.

На 17.07.2023г. община [област] публикувала обявление в АОП за откриване на обществена поръчка за „Избор на доставчик на нетна активна електрическа енергия и координатор на балансираща група за нуждите на община [област] и нейните структури и за нуждите на „Диагностично-консултативен център I“ ЕООД“ с прогнозна стойност 198000 лева без ДДС, вид поръчка – пряко договаряне, с № 00138-2023-0049. Впоследствие на 28.07.2023г. сключила договор за доставка с „Енерго-Про-енергийни услуги“ ЕАД със срок на действие 1 месец, считано от датата на потвърждение на първия регистриран график за доставка.

На 31.07.2023г. община [област] публикувала обявление за обществена поръчка с обект – доставки, с предмет „Избор на доставчик на нетна активна електрическа енергия и координатор на балансираща група за нуждите на община [област] и нейните структури, за образователни институции на община [област] и за нуждите на „Диагностично – консултативен център I [област]“ ЕООД“, с прогнозна стойност 5 700 000 лева без ДДС, с начин на възлагане – открита процедура, с № 00138-2023-0051. Въпросната процедура е била прекратена от възложителя с Решение от 02.10.2023г. поради порок: „поставени изисквания към личното състояние на участниците, които не съответстват на законовите разпоредби“.

На 14.08.2023г. община [област] публикувала обявление за откриване на обществена поръчка за „Избор на доставчик на нетна активна електрическа енергия и координатор на балансираща група за нуждите на община [област] и нейните структури и за нуждите на „Диагностично-консултативен център I“ ЕООД“ с прогнозна стойност 198 000 лева без ДДС, с вид процедура – пряко договаряне, с № 00138-2023-0056. Впоследствие на 23.08.2023г. сключила договор за доставка с „Енерго-Про-енергийни услуги“ ЕАД със срок на действие 1 месец, считано от 01.09.2023г.

При така установените факти РУО счел, че Възложителят – община [област] е провел двете процедури на пряко договаряне за доставка и балансиране на нетна ел.енергия, по които са предявени за възстановяване фактури № 04116737986/14.09.2023г. и № 0416766400/12.10.2023г. от „Енерго - Про енергийни услуги“ ЕАД на обща стойност 309, 31 лева, в нарушение на чл.21, ал.15, във връзка с ал.16, т.2 от ЗОП и чл.27 от ППЗОП, доколкото е допуснато разделяне на възлагането на сходни дейности, при което прякото договаряне, в резултат от което са сключени договори № е-ЗОП-2023-0049-01/28.07.2023г. и № е-ЗОП-2023-0056-01/25.08.2023г. с „Енерго-Про енергийни услуги“ ЕАД е приложен ред за възлагане за по-ниски стойности. Не е приложен редът за възлагане за общата стойност на всички планирани сходни дейности, което води до ограничаване на конкуренцията. Налице е „нередност“, тъй като е проведено неоснователно пряко договаряне, без да са налице основанията за избора му по чл.182, ал.1 от ЗОП. Нарушението е квалифицирано като нередност по смисъла на т.1, б. „а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата.

Съдът намира за правилен и фактически обоснован направения от РУО извод за наличие на нарушение на изискванията на чл.21, ал.15, във връзка с ал.16, т.2 от ЗОП и чл.27 от ППЗОП, тъй като оспорващият в качеството на възложител по смисъла на ЗОП, е допуснал разделяне на възлагането на сходни дейности при пряко договаряне, в резултат от което са сключени договори № е-ЗОП-2023-0049-01/28.07.2023г. и № е-ЗОП-2023-0056-01/25.08.2023г. с „Енерго-Про енергийни услуги“ ЕАД, по които е приложен ред за възлагане за по-ниски стойности, а именно – с начин на възлагане - пряко договаряне (чл.18, ал.1, т.13 от ЗОП). Съгласно чл.20, ал.2, т.2, във вр. с чл.20, ал.1, т.1, б. „б“ от ЗОП (в приложимата редакция) приетият от община [област] избор на процедиране при сключване на въпросните договори – пряко договаряне, е приложим при доставки на стойност от 70000 лева до 271000 лева без ДДС. Стойността само на тези два договора сочи на неприлагане на реда за възлагане, посочен в ЗОП. В мотивите на обжалваното решение са посочени девет процедури за избор на доставчик на нетна електрическа енергия, видно от които прогнозната стойност на всички възлагания със сходен предмет, многократно надвишава стойностните прагове, при които е допустимо процедура на пряко договаряне за доставка. При това фактическо положение съдът приема, че възложителят е допуснал описаното нарушение при сключване на горепосочените договори, като не е приложен ред за възлагане за общата стойност на всички планирани сходни дейности. Правилно обосновката, представена в хода на административното производство от община [област] е счетена като неоснователна. Съгласно чл.21, ал.16, т.2 от ЗОП не се смята за разделяне възлагане в рамките на 12 месеца на две или повече поръчки с идентичен или сходен предмет, които не са били известни на възложителя към момента, в който са стартирали действия по възлагането на предходната обществена поръчка с такъв предмет. В случая възложителят е бил наясно относно срока на действие на последния сключен договор за ел.енергия № ЗОП 07-04/23.07.2020г. по процедура 00138-2020-0007, както и за прогнозната стойност на доставките, поради което е могъл да организира дейността си по начин, непозволяващ допускане на закононарушения при осигуряване снабдяването с електроенергия. Датата на изтичане на предходния договор за доставка на ел.енергия е била предварително известна на възложителя и доколкото нуждата от тези доставки е непрекъсната, същият е могъл да организира дейността си по начин, непозволяващ да се получи соченото от него закъснение. Към момента на стартиране на дейностите по възлагане на всеки един от договорите с №№ е-ЗОП-2023-0049-01/28.07.2023г. и № е-ЗОП-2023-0056-01/25.08.2023г. възложителят е бил наясно, че ще трябва да възложи и други поръчки със същия предмет. Към същия този момент възложителят е бил наясно с обстоятелството, че общата стойност на поръчките е основание за преминаване към друг ред за възлагане, приложим към по-високи стойности на поръчките, но въпреки това е сключил договорите чрез пряко договаряне, като не е приложил предвиденият в закона ред за възлагане на обществена поръчка, когато са налице основанията за това. С действията си бенефициерът е нарушил чл.21, ал.15, във връзка с ал.16, т.2 от ЗОП и чл.27 от ППЗОП, доколкото е допуснато разделяне на възлагането на сходни дейности, при което прякото договаряне, в резултат от което са сключени договори № е-ЗОП-2023-0049-01/28.07.2023г. и № е-ЗОП-2023-0056-01/25.08.2023г. с „Енерго-Про енергийни услуги“ ЕАД е приложен ред за възлагане за по-ниски стойности. Не е приложен редът за възлагане за общата стойност на всички планирани сходни дейности, което води до ограничаване на конкуренцията. Налице е „нередност“ по смисъла на т.1, б. „а“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата, тъй като е проведено пряко договаряне, без да са налице основанията за избора му по чл.182, ал.1 от ЗОП.

Гореизложеното доказва наличието на второто изискване досежно елемент от фактическия състав на нередността - нарушение на националното право, свързано с прилагане на правото на Съюза, каквато е преценката и на РУО.

Налице е и последната кумулативно изискуема предпоставка за налагане на финансова корекция, тъй като допуснатите нарушения имат или би могло да имат като последица нанасянето на щета на общия бюджет на Европейския съюз посредством извършването на неоправдан вид разход. В тази насока съдът отчита обстоятелството, че при извършване на нарушения на ЗОП, не във всеки случай може да бъде доказан точен размер на вредата и нейното реално настъпване. Тази вреда се преценява от гледна точка не само на нейното реално проявление, но и на възможно такова. Безспорно е, че изпълняването на операции, финансирани със средства на Съюза, особено от бенефициенти, които са публични възложители, следва да бъде в съответствие с правилата за възлагане на обществените поръчки. Потенциалната вреда като съществен елемент на нередността е в пълно съответствие с практиката и на Европейския съд (решение по дело С-406/14 от 14.07.2016г., решение по дело С-465/10 от 21.12.2011г.). Като е тълкувал разпоредбата на чл.2, т.7 от Регламент №1083/2006г. на Съвета от 11 юли 2006г. за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент (EO) № 1260/1999 (на която съответства разпоредбата на чл.2, т.36 от Регламент №1303/2013), съдът е стигнал до заключението, че финансовото отражение на нередността се презумира и не следва да бъде предмет дори на отделно доказване, при всички случаи на установена нарушена правна норма. В своите решения Съдът посочва, че по Структурните и Кохезионния фондове следва да се финансират единствено дейности, провеждани в пълно съответствие с правото на Съюза и че доколкото не може да се изключи възможността нарушенията да имат отражение върху бюджета на съответния фонд, то същите представляват нередност, която обуславя прилагането на финансова корекция. От това следва, че нито националното, нито европейското законодателство изискват доказване на наличието на реална вреда, а само възможност за нанасяне на такава, каквато възможност в случая безусловно е налице.

Наличието на всички три предпоставки обуславя извод за съставомерност на констатираните нарушения по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ, съставляващи „нередност“ по смисъла на т.1, б. „а“ от раздел I към Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности. Всяко от нарушенията произтича от действието на община [област] в качеството й на възложител на обществени поръчки и бенефициер по сключения договор за безвъзмездна финансова помощ; нарушени са конкретни разпоредби на националното законодателство (поотделно посочени от УО за всяко от нарушенията); в резултат на нарушението е нанесена вреда на средства от ЕСИФ, съобразно посоченото по-горе в мотивите на настоящия съдебен акт.

Правилно при определяне размера на финансовата корекция спрямо засегнатите от нарушението разходи, е приложен пропорционалният метод, тъй като естеството на извършеното нарушение не позволява да се уточни количественото изражение на финансовите последици. Конкретният размер на финансовата корекция е определен в съответствие с приложимите нормативни разпоредби.

По изложените мотиви съдът приема, че атакуваното решение е издадено при спазване на материалния закон, доколкото по делото е безспорно установена нередност, съставляваща нарушение на конкретни правни норми от ЗОП, извършено чрез действие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ по смисъла, вложен в чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ.

Административният акт е постановен при съблюдаване на законовата цел. Съгласно чл.4, ал.2 от АПК административните актове се издават за целите, на основанията и по реда, установени в закона. Финансовата корекция е предвидена мярка, която се налага с цел да се коригират последиците от едно неправомерно действие или бездействие, като се възстановят незаконосъобразно предоставени средства. Съгласно чл.71, ал.1 от ЗУСЕФСУ чрез извършването на финансови корекции се отменя предоставената по глава трета финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. Именно с тази цел са наложени и процесните финансови корекции, което обуславя извода, че същите са определени при спазване на законовата цел.

Мотивиран от горното при проверката по чл.168 от АПК съдът намира, че оспореният административен акт е валиден, издаден в предписаната от закона форма, при спазване на процесуалните правила и със съдържание, включващо достатъчно обосновани и подробни мотиви относно нарушенията, съставомерността на нередностите и определения размер на финансовите корекции, в съответствие с материално правните разпоредби и целта на закона, поради което подадената срещу него жалба се явява неоснователна.

С оглед изхода на правния спор основателна се явява претенцията на ответната страна за присъждане на разноски. В съдебното производство ответникът се представлява от Д. Д. – държавен служител с юридическо образование. Предвид изрично и своевременно направеното искане за присъждане на разноски и на основание чл.143, ал.3 от АПК в полза на Министерството на труда и социалната политика, в чиято структура попада ответният административен орган, следва да се присъдят разноски за юрисконсултско възнаграждение, определено в съответствие с чл.78, ал.8 от ГПК, във вр. с чл.144 АПК и чл.25, ал.1 и ал.2 от Наредбата за заплащането на правната помощ, в размер на 150, 00 лева.

Водим от горното Шуменският административен съд