Решение № 190 от 26.3.2024 г. на Апелативен съд - София по дело № 846/2023 г.

Производството е по чл.258 и сл. ГПК.

Образувано е по въззивна жалба вх.№6775 от 18.08.2023г. по описа на Софийски окръжен съд на Сдружение „МУЗИКАУТОР“, ЕИК 831005050, срещу решение № 416 от 13.07.2023г., постановено по т.д.№20221800100473 по описа за 2022 година на Софийски окръжен съд, V първоинстанционен граждански състав, с което е отхвърлен иска на Сдружение „Музикаутор“ с ЕИК 831005050, за осъждане на „Боровец гардънс мениджмънт“ ЕООД, ЕИК 206504404, за заплащане на обезщетение от 5 000 лв. за неправомерно използване на 23.02.2022г. около 17: 00ч. в к.к.Боровец, дневен бар „Боровец гардънс“ на следните пет произведения:

1. Cold Heart remix с изпълнител Elton John and Dua Lipa и автори:

Композитор и автор на текста Elton John /Елтън Джон/, член на английското дружество PRS;

Композитор и автор на текста Nicholas George Littlemore / Никълъс Джордж Литълмор/, член на австралийското дружество за управление на права APRA;

Композитор и автор на текста Samuel David Littlemore / Самюъл Дейвид Литълмор/, член на австралийското дружество за управление на права APRA;

Композитор и автор на текста Peter Bruce Mayes / Питър Брус Мейс /, член на австралийското дружество за управление на права APRA;

Композитор и автор на текста Andrew John Meecham / Андрю Джон Мичъм /, член на английското дружество за управление на права PRS;

Композитор и автор на текста Dean Meredith / Дийн Мередит /, член на английското дружество за управление на права PRS;

Композитор и автор на текста Bernard J Р Taupin / Бернар Джей Пи Топин /, член на американското дружество ASCAP за управление на права.

2. Ordinary Lives /Ординъри лайвс/ с изпълнител Lee Fields / Лий Филдс/ и автори:

Композитор и автор на текста Gabriel Alexander Roth / Гейбриъл Алексанъдр Рот / член на американското дружество за управление на права BMI.

3. Invisible /Инвизибъл/ remix с изпълнители Flevans Feat. Laura Vane /Флевънс c участието на Лора Вейн/ и автори:

Композитор и автор на текста Nigel James Trafford Evans / Найджъл Джеймт Трафърд Еванс /, член на английското дружество за управление на права PRS;

Композитор и автор на текста Laura Jane Vane / Лора Джейн Вейн / член на английското дружество за управление на права PRS;

4. Pro’s and Con’s /Kraak & Smaak Remix/ c изпълнители Ishi & Kraak & Smaak feat. Nia Brock /Иши, Краак енд Смаак с участието на Ниа Брок/ и автори:

Композитор и автор на текста John Anthony Mudd / Джон Антъни Мад /, член на американското дружество за управление на права ASCAR 5. Longitude /Лонгтюд/ с изпълнител Tape Five /Тейп Файв/ и автори:

Композитор и автор на текста Strathausen Martin / Мартин Щратхаузен /, член на немското дружество за управление на права GEMA, както и за разгласяване на основание чл.95а, ал. 1, т.6 от ЗАПСП за негова сметка на диспозитива на настоящото съдебно решение в два всекидневника и определен от съда часови пояс на телевизионна организация с национално покритие; и Сдружение „Музикаутор“ с ЕИК 831005050, е осъдено да заплати на „Боровец гардънс мениджмънт“ ЕООД, разноски в размер на 300 лв.

Въззивникът твърди, че обжалваното решението е неправилно - постановено в нарушение на съдопроизводствените правила, за което са изложени подробни съображения, като иска да бъде отменено и вместо него да бъде постановено решение, с което предявените искове да бъдат уважени, като му бъдат присъдени и направените по делото разноски, включително и един адвокатски хонорар.

В срока по чл.263, ал.1 ГПК не е постъпил отговор на въззивната жалба от „Боровец гардънс мениджмънт“ ЕООД, ЕИК 206504404. С писмено становище от 27.11.2023г. „Боровец гардънс мениджмънт“ ЕООД, чрез адв. Е. М., оспорва въззивната жалба, като неоснователна и претендира сторените по делото разноски.

Софийският апелативен съд, за да се произнесе, съобрази следното:

Сдружение с нестопанска цел „Музикаутор“, ЕИК 831005050, е предявило срещу „Боровец гардънс мениджмънт“ ЕООД, ЕИК 206504404, кумулативно обективно съединени искове с правно основание чл.95, във връзка с чл.95б, ал.1, т.1 и чл.95б, ал.1, т.6 ЗАПСП, с които е поискало от съда да осъди ответника да: а/ заплати на МУЗИКАУТОР сумата от общо 5 000 лв., представляваща обезщетение за претърпени вреди /под формата на пропуснати ползи/ поради нарушаване на правата на авторите - членове на сродните дружества за колективно управление на права, представлявани на територията на Република България от сдружение МУЗИКАУТОР върху всеки от обектите по чл.3, ал.1 от ЗАПСП, включен във всяка песен, а именно: по 500 лв. за музиката и 500 лв.за текста /литературното произведение/, свързан с музиката/ в тези песни както следва:

1. Cold Heart /Колд Харт / remix с изпълнител Elton John and Fua Lipa /Елтън Джон и Дуа Липа/ и автори:

• Композитор и автор на текста John Elton /Елтън Джон/, член на английското дружество PRS;

• Композитор и автор на текста Littlemore Nicholas George /Никълъс Джордж Литълмор/, член на австралийското дружество за управление на права APRA;

• Композитор и автор на текста Littlemore Samuel David /Самюъл Дейвид Литълмор/, член на австралийското дружество за управление на права APRA;

• Композитор и автор на текста Mayes Peter Bruce /Питър Брус Мейс/, член на австралийското дружество за управление на права APRA;

• Композитор и автор на текста Meecham Andrew John /Андрю Джон Мичъм/, член на английското дружество за управление на права PRS;

• Композитор и автор на текста Meredith Dean /Дийн Мередит/, член на английското дружество за управление на права PRS;

• Композитор и автор на текста Taupin Bernard J Р Бернар Джей Пи Топин/, член на американското дружество ASCAP за управление на права.

2.

Ordinary Lives / Ординари лайвс с изпълнител Lee Fields /Лий Филдс /и автори:

• Композитор и автор на текста Roth Gabriel Alexander /Гейбриъл Алексанъдр Рот/ член на американското дружество за управление на права BMI.

3.

Invisible /Инвизибъл / remix с изпълнители Flevans Feat. Laura Vane /Флевънс c участието на Лора Вейн/ и автори:

• Композитор и автор на текста Evans Nigel James Trafford /Найджъл Джеймт Трафърд Еванс/, член на английското дружество за управление на права PRS;

• Композитор и автор на текста Vane Laura Jane /Лора Джейн Вейн/ член на английското дружество за управление на права PRS;

4.

Pro’s and Con’s /Kraak & Smaak Remix/ c изпълнители Ishi & Kraak & Smaak feat. Nia Brock/ /Иши, Краак енд Смаак с участието на Ниа Брок/ и автори:

• Композитор и автор на текста Mudd John Anthony /Джон Антъни Мад/, член на американското дружество за управление на права ASCAP.

5.

Longitude /Лонгтюд / с изпълнител Tape Five /Тейп Файв / и автори:

• Композитор и автор на текста STRATHAUSEN MARTIN /Мартин Щратсхаузен/, член на немското дружество за управление на права GEMA. ведно със законната лихва върху цялата сума, считано от датата на предявяване на иска до окончателното й изплащане, както и всички съдебно - деловодни разноски, включително адвокатско възнаграждение за един адвокат. б/ На основание чл.956, ал.1, т.6 ЗАПСП да разгласи за своя сметка диспозитива на съдебното решение в два всекидневника и в определено от съда часови пояс на телевизионна организация с национално покритие.

Ищецът е основал исковете си на твърдения за нарушения от страна на ответника на авторските права на авторите на текста и музиката на описаните в исковата молба музикални произведения - извършени на 23.02.2022г., около 17.00ч. в стопанисван и управляван от ответното дружество дневен бар/ресторант „Боровец Гардънс“, находящ се в комплекса Боровец, е звучала музика от тонколони разположени в обекта, която е част от радиопрограма с търговско наименование Vanilla Radio за озвучаване на същия, като са изпълнени публично посочените в исковата молба песни.

Посочените автори и композитори са членове на посочените организации за колективно управление на авторски права, които сдружение МУЗИКАУТОР, на основание чл.94с от ЗАПСП, представлява на територията на Република България и отстъпва правата им за използване на музика на техните произведения. Музиката и текста на изброените песни са закриляни обекти по смисъла на чл. 3, ал.1 ЗАПСП и за използването им е необходимо разрешение от авторите им и се дължи съответно обезщетение при неправомерното им използване.

С цел използването на музикални произведения с уредени авторски права, сдружението сключва договори с различни категории ползватели, въз основа на които дава разрешение от името на своите членове и на членовете на сродните дружества за използването на техните произведения. Сред ползвателите по смисъла на §2, т.6 от ПРЗ на ЗАПСП са и питейни заведения, заведенията за хранене, търговски обекти и всякакви публични места, където се използват произведения за озвучаването им, без значение дали това озвучаване се извършва посредством изпълнения „на живо” или техен звукозапис. За тази цел ползвателите следва да имат сключени писмени договори, съгласно чл.35 и чл.58 от ЗАПСП. Съгласно чл.19 ЗАПСП възнаграждение за права се дължи както за всеки вид използване, така и за всяко поредно използване на съответното произведение от същия вид, Твърди, че ответното дружество няма отстъпени права да използва на гореописаните произведения, въпреки, че е използвало процесните произведения за озвучаване на своя обект, с което е нарушило чл.18, ал.2, т.3, предл.2 ЗАПСП и причинило вреди на правоносителите, като ги лишило от възнаграждения за своя творчески труд.

В отговора на исковата молба „Боровец гардънс мениджмънт“ ЕООД, ЕИК 206504404, оспорва предявените искове и твърденията на ищеца.

Оспорва, че на 23.02.2022г., в стопанисван от дружеството обект публично са използвани тези музикални произведения и свързани с тях литературни производения /текстове/. Не се сочи къде точно е извършено деянието- дневен бар/ресторант „Боровец Гардънс“ - в един от двата обекта или и в двата. Не е ясен начина, по който са идентифицирани музикалните произведения и конкретния им изпълнител. Твърди, че дневния бар в комплекс „Боровец Гардънс“ не ползва музикално озвучаване. Той е еднопространствено разположен в общите части на комплекса - фоайето на сградата, заедно с лоби, рецепция и кът за детски и тихи игри. В това пространство обичайно е пълно със собственици на апартаменти в сградата, туристи, деца и всякакви други посетители. Дори, действително на 23.02.2022г. около 17.00ч. да е звучала музика, тя не е била възпроизвеждана чрез действия на персонала на дневния бар, който се стопанисва от дружеството. Ищецът не сочи и не ангажира никакви твърдения, съответно доказателства, че по повод сочените нарушения на авторски права е осъществена по негова инициатива проверка от компетентния контролен орган /Министерство на културата/ следящ за спазването/нарушаването им, съответно за вземането административни мерки за евентуалното им преустановяване.

В случай, че предявените искове бъдат счетени за доказани по основание ги оспорва по размер, по подробно изложени съображения.

В обжалваното решение, след като е описал представените по делото доказателства и установената от тях фактическа обстановка, първоинстанционният съд е приел предявените искове за допустими, а разгледани по същество за неоснователни по следните съображения:

В тежест на ищеца е да докаже при условията на пълно и главно доказване: твърдяното използване на посочените в исковата молба обекти на авторското право по чл.3, ал.1 ЗАПСП на 23.02.2022г. около 17.00ч. в стопанисван и управляван от ответното дружество дневен бар /ресторант/ „Боровец Гардънс“ от страна на ответника или на лица, на които е възложил работата по озвучаване на обекта към момента на извършване на действията; причинените от действията вреди под формата на пропуснати ползи, и причинната връзка между действията на ответника и претърпените от ищеца вреди.

Физическите лица - изпълнителни на произведенията, композитори на музиката и автори на текста - в качеството си на носители на авторското право, се ползват от закрилата, предвидена в ЗАПСП, вкл. уреденото в чл.95 ЗАПСП право.

От показанията на св. Ч. П., се установява, че на 23.02.2022г., около 17ч. в дневния бар на хотел „Боровец Гардънс“ в к.к. Боровец в продължение на около един час е звучала музика от „Ванила радио“, като - по преценка на свидетеля - били възпроизвеждани произведенията Cold Heart /Колд Хард/, Invisible /Инвизибъл/, Ordinary Lives /Ординари лайвс/, Pro’s and Con’s и Longitude /Лонгтюд/.

Показанията на свидетеля се ценят с всички други събрани по делото доказателства, съгласно чл.172 ГПК. Според съда е налице заинтересованост от изхода на делото, предвид факта, че лицата са обвързани от посреднически договор, по който свидетелят е получава възнаграждение, обусловено от сключване на договор на ищеца с търговски обект, в който е установено използване на съответно музикално произведения. Показанията на свидетеля не се подкрепят от представения касов бон, удостоверяващ, че в посочения в него търговски обект /ресторант „Боровец гардънс“/ на 23.02.2022г. в 17: 54ч. е извършена покупка на определени стоки, а не информация за релевантния по делото факт, че на посочените в него време и място са звучали процесните произведения - обект на авторско право. Касовият бон е издаден от обект ресторант „Боровец гардънс“, докато свидетелят е категоричен, че е извършил проверката в дневния бар, а не в ресторанта, който се намира вдясно от централния вход на хотела и все още не работел, в какъвто смисъл са показанията на св. Ш.. Не са представени: писмен отчет /акт/ за извършената проверка и за резултатите от нея; електронни съобщения, които свидетелят твърди, че е изпратил на „Музикаутор“ във връзка с процесния казус. Не е доказано, че Министерството на културата да е сезирано по този въпрос и има съставен административен акт от компетентен орган.

За използвания от свидетеля софтуерен продукт „Шазам“, като средство за идентифициране на музикални произведения, не са ангажирани доказателства за: вид, функционални възможности и надеждност; инсталирането му на мобилния телефон на свидетеля към процесния период от време. Поради това съдът е приел за недоказана първата предпоставки - че на посоченото място в посочения период са звучали именно процесните произведения, тъй като тези твърдения се подкрепят единствено от субективната преценка на свидетеля и от твърденията му за използван от него програмен продукт, без да се изключи възможността за заинтересованост на показанията му.

Дори да се приеме за установено, че на 23.02.2022г. около 17: 00ч. в стопанисвания и управляван от ответното дружество обект са били използвани процесните пет произведения, не е доказано, че това е извършено от ответника или от лица, на които той е възложил работата по озвучаване на обекта към момента на използването. Свидетелят П. изрично е заявил, че не е виждал сервитьорката или бармана да пускат музика. Свидетелят сочи, че музиката е звучала в цялото помещение, но както този свидетел, така и свидетелят на ответната страна, са единодушни, че барът е в едно помещение с рецепцията на хотела и с игрална зала. Поради това и с оглед възражението на ответника, че озвучаването на последното се извършва само от рецепцията, която се управлява от етажната собственост, съдът е приел, че няма основание да се приеме, че отговорността за неправомерното използване на произведенията следва да се носи именно от ответника. В подкрепа на това възражение са показанията на св.Ш. - бивш служител на ответника, в чиято достоверност съдът не се е усъмнил. От тях се установява, че музиката не се е пускала от бара в помещението, а то се озвучавало от рецепцията, която е на етажната собственост, а не на ответника „Боровец Гардънс Мениджмънт“. Според свидетелката зад бара е нямало устройство, което да приема и възпроизвежда музика и да е било свързано с тонколони, като тези показания са ангажирани по реда на насрещното доказване, което е съдът е преценил за достатъчно за опровергаване на твърденията на ищеца във връзка с релевантното за делото обстоятелство, че процесните произведения били използвани от ответника или от лица, на които той е възложил работата по озвучаване на обекта към момента на използването, съответно за недоказване на второта предпоставка.

С оглед недоказаността на твърдяното от ищеца нарушение на авторски права, както и на извършването му от ответника, съдът е приел за безпредметно да обсъжда евентуално претърпените от ищеца /или от лицата, чиито интереси той защитава/ вреди и причинната им връзка с релевираните вредоносни действия на ответника.

Съдът, като прецени събраните по делото доказателства, прие за установено следното от фактическа страна:

Страните не спорят по фактите установени от първоинстанционния съд в обжалваното решение, а по направените от съда правни изводи, въз основа на анализа на събраните по делото доказателства, поради което относно правилно установената фактическа обстановка по правния спор между страните настоящата съдебна инстанция препраща към мотивите на първоинстанционния съд, на основание чл.272 ГПК.

Във въззивното производство не са представени нови доказателства, които да водят до промяна на установената от първоинстанционния съд фактическа обстановка.

Софийският апелативен съд, в изпълнение на правомощията си по чл.269 ГПК, след като извърши служебна проверка за валидност и допустимост на обжалваното решение, обсъди доводите на страните и събраните по делото доказателства, съобразно посочените от въззивника основания за неправилност на първоинстанционния акт, прие следното:

Въззивната жалба е допустима - подадена е в срок по чл.259, ал.1 ГПК от легитимирана страна в процеса, имаща правен интерес от обжалване, и е насочена срещу подлежащ на обжалване съдебен акт.

Първоинстанционното решение, като постановено от законен съдебен състав, в изискващата се от закона писмена форма, в рамките на правораздавателни правомощия на съда и съобразено с твърденията на ищеца в исковата му молба относно обстоятелствата, на които се основава иска, и търсената с иска защита, е валидно и допустимо.

Разгледана по същество, въззивната жалба е неоснователна.

Настоящият състав на съда споделя крайните изводи на първоинстанционния съд за неоснователност на предявените искове, и на основание чл.272 ГПК препраща към мотивите на обжалваното решение.

Предвид възраженията във въззивната жалба следва да се има в предвид следното:

Сдружение с нестопанска цел „Музикаутор“, ЕИК 831005050, е предявило срещу „Боровец гардънс мениджмънт“ ЕООД, ЕИК 206504404, кумулативно обективно съединени искове с правно основание чл.95, във вр. чл.95б, ал.1, т.1 и чл.95б, ал.1, т.6 ЗАПСП, за осъждането на ответника да му заплати сумата от общо 5 000 лв. - обезщетение за претърпени вреди /под формата на пропуснати ползи/ поради нарушаване на правата на автори - членове на сродните дружества за колективно управление на права, представлявани на територията на Република България от ищеца, върху всеки от обектите по чл.3, ал.1, т.1 и 2 ЗАПСП, включен във всяка песен, а именно: по 500 лв. за музиката и 500 лв. за текста /литературното произведение/, свързан с музиката, на индивидуализирани песни в исковата молба.

За да бъде уважен предявен иск на основание чл.95, ал.1 ЗАПСП, е необходимо кумулативно да са налице следните предпоставки: 1/ да съществува обект на авторско право, подлежащ на закрила по смисъла на чл.3 ЗАПСП; 2/ ищецът да е носител на авторското право или да му е отстъпено изключително право за използване на произведение - обект на закрила; 3/ срокът на закрила на авторското право да не е изтекъл; 4/ ответникът да използва или да е използвал неправомерно произведението - обект на авторско право или отстъпеното на ищеца изключително право на използване на произведението, с което е причинил на ищеца вреди, които са пряка и непосредствена последица от нарушението. Липсата на една от кумулативно предвидените предпоставки води до неоснователност на предявения иск.

По правилата за разпределение на доказателствената тежест в процеса установяването на тези факти е в тежест на ищеца, което следва да бъде проведено при условията на пълно главно доказване.

С доклада по чл.146, ал.1 ГПК, направен с определение № 340 от 18.04.2023г., и в първото по делото съдебно заседание на 19.05.2023г., съдът е обявил кои обстоятелства не се нуждаят от доказване: че ищецът е регистриран като организация за колективно управление на авторски права, както и че между него и чуждестранните организации за колективно управление на авторски права ASCAP, BMI, GEMA, APRA и PRS има сключени договори за взаимно представителство на правата на техните членове, които са действали към процесната дата /23.02.2022г./; че посочените от ищеца лица като носители на авторски права, са действителните автори /носители на авторските права/ на музиката и текста на посочените музикални произведения към същата дата и към датата на предявяване на иска; че посочените пет чуждестранни организации за колективно управление на авторски права управляват правата върху процесните пет музикални произведения.

Предвид изложеното следва да се приеме, че описаните в исковата молба музикални произведения и свързаните с тях литературни произведения /текстове/ са обект на авторско право, подлежащ на закрила по смисъла на чл.3, ал.1, т.1 и т.2 ЗАПСП; по силата на изрични разпоредби на закона ищецът е активно процесуално легитимиран да защитава авторските права свързвани с използването на посочените обекти на авторското право / чл.94б, чл.94г и чл.94с ЗАПСП/.

Ответникът не оспорва твърдението на ищеца, че не притежава право да използва процесните обекти на авторското право към твърдяната дата на нарушението - 23.02.2022г., като в тази насока не са събирани други доказателства.

Страните спорят, използвани ли са от ответника неправомерно процесните обекти на авторското право на 23.02.2022г. около 17.00ч. в стопанисван и управляван от него обект - дневен бар „Боровец Гардънс“, находящ се в курортен комплекс Боровец, и ако е осъществено твърдяното нарушение, какво обезщетение дължи ответника на ищеца, за използването на всеки един процесните обекти на авторското право.

За да докаже обстоятелствата, на които е основал исковете си, ищецът е ангажирал следните доказателства – допуснат е разпит по негово искане свидетеля Ч. В. П.; представил е: касов бон, издаден от ответното дружество на 23.02.2022г. в 17, 54 в ресторант „Боровец Гардънс“; писмо изх.№108-1874/15.03.2022г.; отчет за извършено посещение на обект дневен бар „Borovec Gardens”.

За да докаже възраженията си, ответникът е ангажирал следните доказателства – допуснат до разпит по негово искане е свидетеля П. Д. Ш.. По искане на страните е допусната съдебно - счетоводна експертиза, която е дала заключение за:

1./Дължимото лицензионно възнаграждение за 2022г. за процесния обект при хипотезата на сключен договор между ищеца и ответника за ползване на авторски права от репертоара на ищеца, съгласно критериите в Правила за определяне размера на възнаграждения, дължими за използване на музикални и свързани с тях литературни произведения при публично изпълнение в туристически, търговски обекти и други публични места, утвърдени със Заповед на Министъра на културата № РД-09-718/27.10. 2015г., като е посочил размера на дължимото лицензионно възнаграждение за ресторант / с целогодишна дейност /, 100 места, категория 2 звезди: 948, 18 лв. без ДДС или 1 137, 82 лв. с ДДС; за Лоби бар / със сезонна дейност / 30 места, категория 2 звезди: 103, 50 лв. без ДДС или 124, 20лв., с ДДС; Лоби бар / с целогодишна дейност / 70 места, категория 2 звезди: 728, 48 лв.без ДДС или 874, 18 лв. с ДДС;

2./След като се запознае с правилата за разпределение на размера на дължимите възнаграждения, да отговори: на каква база се определя възнаграждението, предвидено в тях; съдържат ли критерии за определяне на възнаграждението, предвидено в тях; съдържат ли те критерии за определяне на възнаграждение при еднократно използване на музика; какъв е бил неговия размер. Вещото лице е отговорило, че в Правила за определяне размера на възнаграждения, дължими за използване на музикални и свързани с тях литературни произведения при публично изпълнение в туристически, търговски обекти и други публични места, утвърдени със Заповед на Министъра на културата № РД-09-718/ 27, 10.2015г., дължимите възнаграждения:

• се заплаща: годишно, дневно, за летен / зимен сезон;

• се определят съгласно критериите: категория на обекта - 1, 2, 3, 4 или 5 звезди и брой на местата в него.

• местоположение на обекта Същите не съдържат възможност и критерии за определяне на дължими възнаграждение за еднократно използване на музика. Поради това не може да определи размера на възнаграждение за еднократно използване на музика.

Според настоящият състав на съда, съвкупният анализ на доказателствата по делото не доказва при условията на главно и пълно доказване осъществяването на релевантните за спорното право факти – че на 23.02.2022г. около 17.00ч. в стопанисван и управляван от него обект - дневен бар „Боровец Гардънс“, находящ се в курортен комплекс Боровец, ответното дружество е извършило описаните в исковата молба нарушения, като е използвало без разрешение процесните обекти на авторското право за озвучаването на негов обект, поради което предявените искове са неоснователни.

Възприятията на свидетелите Ч. П. и П. Ш. са преки и непосредствени, като показанията им следва да бъдат преценявани съобразно изискванията на чл.172 ГПК, предвид заявените от тях обстоятелства за свързаност със страните. Показанията на свидетелите съвпадат, в частта, в която описват местонахождението на процесния дневен бар в сградата на хотела и факта, че в същия се е чувала музика от тонколони, които „озвучаваха цялото пространство на т.нар. дневен бар, фоайе. Още с влизането се чуваше музика“- според св.П.. Свидетелските показания се различават относно установяване на факта, кой и къде е пускал музиката, която се е чувала в процесния дневен бар. Свидетелят П. твърди, че не е видял сервитьорка или барман да пускат музиката, за него било достатъчно, че тя се е чувала в цялото пространство, а според свидетелката Ш. – в комплекса идват собственици на апартаменти, които си го менижират; рецепцията е на етажната собственост; музиката се пуска от рецепцията; на бара няма устройство, което да е свързано с тонколони; музиката, която се чува от рецепцията, се чува и в заведението; всичко е на едно място и се чува навсякъде.

При съобразяване разпределението на тежестта на доказване на релевентните факти за всяка една от страните, местонахождението на процесния бар в сградата на хотела и проведеното доказване, настоящият състав на съда приема, че ищецът не доказа при условията на главно и пълно доказване извършването на описаните в исковата молба нарушения – използването от ответното дружество без разрешение процесните обекти на авторското право за озвучаването на негов обект, доколкото не са ангажирани доказателства, служители или работници на ответника да са извършвали фактически действия в тази насока. За да стигне до този извод, съдът съобрази, че проведеното от ответника доказване е насрещно, с което се цели обезсилване на главното доказване, и може да бъде непълно, т.е. разрушаването на сигурността, че претендираният от ищеца факт се е осъществил, като по този начин се осуетява пълното му доказване. В случая, проведеното от ответника насрещно доказване, чрез показанията на свидетелката Ш., следва да бъде оценено като успешно, предвид липсата на други доказателства, извън показанията на свидетеля П., ангажирани от страна на ищеца за установяване на спорния факт.

След като не е доказано, че ответникът е извършил твърдените от ищеца нарушения на авторските права, не се налага да бъдат обсъждани събраните по делото доказателства за претърпените вреди и размера на дължимото обезщетение, тъй като това не може да обоснова промяна в направения извод за неоснователност на предявените искове.

Предвид изложеното, неоснователни са възраженията във въззивната жалба за допуснати нарушения на съдопроизводствените правила – чл.6, ал.2 от ГПК, чл.131, чл.146, чл.154, ал.1, чл.172 и чл.235, ал.2 и чл.236 ГПК, обосновано с твърдения за неправилна преценка на фактите и част от доказателствата. Подържа се, че с озвучаването на едно заведение, нарушението на права се случва безвъзвратно и необратимо - музиката звучи и нарушението се случва, което не може да бъде споделено и не е достатъчно за да бъде ангажирана отговорността на ответника. Нарушаването на авторски и сродни права е основание за носене на особен вид деликтна отговорност, разновидност на отговорността по чл.45 ЗЗД / Определение № 354 от 16.02.2024г. на ВКС по т. д. № 123/2023г., II т. о., ТК/, която не може да бъде ангажирана, ако не бъде установен автора на деянието, съответно лицето, което следва да заплати обезщетението за причинените вреди. Според решение Решение № 603 от 10.07.2009 г. на ВКС по гр.д.№ 279/2008г., IV г.о., ГК, което настоящият състав на съда споделя, правото за обезщетяване е налице само при пълно доказване на всички елементи на гражданския деликт / виновно и противоправно деяние, в причинна връзка от което да са настъпили вреди /. Само факта на озвучаване с музика на едно пространство, в което са разположени различни обекти, не е достатъчен за да се ангажира отговорността на лице, което стопанисва един от обектите, в който се чува музиката. След като не е установено по несъмнен начин авторството на деянието – че на лицата, които са извършвали фактически действия по озвучаване на заведението, чрез използването на технически средства, е възложена работа от ответното дружество, за което са изложени съображения по-горе, липсва една от кумулативно предвидените предпоставки за ангажиране на деликтната отговорност на ответника, което обосновава извод за неоснователност на посочените възражения.

По същите съображения неоснователни са и възраженията обосновани с неправилна преценка от страна на съда на част от представените по делото доказателства и направените изводи относно определени обстоятелства – касов бон; липсата на проверка от компетентен административен орган, тъй като дори и да бъдат приети за установени фактите, които ищецът е искал да докаже чрез тях, те не установяват авторството на деянието, съответно не могат да обосноват твърдяната неправилност на решението.

Липсва задължение за свидетеля на ищеца да влезе в контакт с представител на заведението, но това не освобождава ищецът от задължението да докаже при пълно доказване всички елементи на гражданския деликт, включително и авторството на деянието, за да може да ангажира отговорността на ответника. Ищецът преценява как и по какъв начин с допустимите доказателствени средства, включително и със свидетелки показания, ще установи и докаже обстоятелствата, на които е основал иска си. Свидетелките показания на свидетеля не са задължителни за съда и следва да бъдат преценявани с оглед на всички други данни по делото, съгласно чл.235, ал.2 ГПК, което в случая предвид успешно проведеното насрещно доказване от ответника, е обосновало извод за неоснователност на иска, съответно неоснователност на възраженията основани на твърдяно нарушение при преценка на свидетелките показания и действията на съда по установяване факта на нарушението. Посочените примери от практиката на ищеца при установен на контакт с представителите на заведението са ирелевантни. Последното изречение от първия абзац на страница 3 от жалбата е недовършено, но доколкото се твърди произволност на доводите на съда по отношение на свидетелките показания следва да се отбележи, че такава няма. Изводите на първоинстанционния съд по преценката на свидетелките показания е извършена при съобразяване разпределението на тежестта на доказване на релевентните факти за всяка една от страните, като съдът е изложил мотиви, защо кредитира показанията на свидетелката Ш.. Изложените мотиви от страна на първоинстанционния съд, че не е представен отчет за извършеното посещение/проверка и електронните писма за установения от него репертоар, са в контекста на преценката на съда за доказването на релевентните факти от фактическия състав на гражданския деликт, предвид твърденията на свидетеля на ищеца и провежданото насрещно доказване, което е задължение на съда и не може да обоснове претендираната неправилност.

Посоченото във въззивната жалба относно предмета на делото и обемът на дължимата грижа и съдействие съответства разпоредбата на чл.6, ал.2 ГПК, но не обосновава задължение от страна на съда да дава указания на страната за събиране на писмени доказателства, посочени при разпита на изслушания свидетел, тъй като това би било в нарушение на принципите на състезателност и равенство на страните в гражданския процес /чл.8 и чл. 9 ГПК/, а и на определените законни срокове, в които страните следва да извършат определени процесуални действия, под страх, че правото да бъдат извършени ще бъде погасено /чл.127, ал.2 ГПК; чл.146, ал.3 ГПК и др./. Предвид изложеното, неуказването от страна на съда в случая, че следва да бъдат представени посочени от свидетеля писмени доказателства, не съставлява процесуално нарушение, което да обоснове твърдяната неправилност.

Не е налице и твърдяното нарушение на чл. 172 ГПК при преценка на показанията на свидетеля на ищеца. Въззивника сочи, как съдът следва прави фактическите и правни изводи по предмета на спора, като препраща към цитирани решения на ВКС, включително и по отношение на гласните доказателства, като обобщава, че „никое от тези обстоятелства не е съобразено и обсъдено при анализа на свидетелките показания на ищцовата страна, видно от съдържанието на обжалваното решение“, но така формулирано възражението е бланкетно и не може да обоснова твърдяната неправилност. Това е така, тъй като не е посочено в какво точно се изразява допуснатото процесуално нарушение от страна на първоинстанционния съд - с кое друго доказателство по делото не са съобразени поотделно и съвкупост показанията на свидетеля на ищеца, което ако беше направено можеше да бъде обоснове различен извод от направения, което е необходимо за да може въззивния съд да извърши тази преценка, съответно да съобрази изводите си по отношение предмета на спора.

Възраженията, че неправилно съдът е съобразил отношенията между ищеца и посочения от него свидетел при преценка показанията на свидетеля, са неправилни, тъй като това е задължение на съда в изпълнение разпоредбата на чл.172 ГПК, като какво възнаграждение получава свидетеля, кога и за какви действия не променя този извод. Както бе посочено по - горе, свидетелките показания на свидетеля не са задължителни за съда и следва да бъдат преценявани с оглед на всички други данни по делото, съгласно чл.235, ал.2 ГПК. Свидетелят на ищеца изрично е заявил, че не е виждал сервитьорка или барман да пускат музика, не му е трябвало да ги гледа, за него било достатъчно, че звучала музика от тонколоните, което предвид установената фактическа обстановка по отношение на местоположението на заведението и показанията на свидетеля на ответника, който установява кой и как е озвучавал пространството в което се е намирало заведението, при липса на други доказателства установяващи тези факти, не дава възможност на съда да приеме, че претендирания от ищеца факт се е осъществил. Изложените съображения в подкрепа достоверността на показанията на свидетеля П. – извършва посреднически услуги; възнаграждението за посредническите услуги зависи единствено от сключването на договор за лицензиране на музика с даден ползвател, но не зависи от образуването и воденето на съдебно дело от МУЗИКАУТОР при нежелание на ползвателя за лицензиране на използваната от последния музика в неговия обект; дългогодишната дейност „по занятие’’ на П., насочена към установяване на нарушения на авторското право, и отговорността по чл.290 от Наказателния кодекс за лъжесвидетелстване; професионалната му безпристрастност е била обект на обсъждане по редица търговски дела, по които МУЗИКАУТОР е бил ищец, не могат да обосноват различни изводи от направените, тъй като в конкретния случая дори и да бъдат изцяло кредитирани показанията на този свидетел, те не установяват авторството на деянието, което е необходимо за да може да бъде ангажирана отговорността на ответника.

По същите съображения неоснователни са и възраженията срещу доводите на съда относно липсата на достоверност на използвания за идентификация софтуейр Шазам, както и констатацията, че показанията на свидетелите П. и Ш. по отношение описанието на обекта, разположението му/вляво от рецепцията, наличието на ресторант, който не е работел/ и факта, че музиката е звучала навсякъде.

Обсъждането на неприети по делото доказателства, не може да бъде основание за неправилност на постановеното решение, поради което възраженията основани на неприето доказателства /извлечение от Националния туристически регистър към Министъра на туризма/ са неоснователни. Твърденията, че релевантно е обстоятелство било свързано единствено с факта, че се предлага туристическа услуга, от която музиката елемент, се прави за пълни път с въззивната жалба, поради което е преклудирано, на основание чл.266, ал.1 ГПК.

Предвид изложеното, възражението за превратно тълкуване в нарушение на нормата на чл. 154 ГПК също е неоснователно.

Твърди се, нарушение на чл.146, чл.235, ал.2 и чл.236 ГПК - решението е основано единствено на свидетелските показания на ответната страна, възприети безкритично и анализирани фрагментарно, като са игнорирани събраните по делото писмени доказателства, единствено частта им, която подкрепя тезата на ответната страна; игнорирано е твърдението на св. Ш. „всичко е на едно място и музика се чува отвсякъде“, което доказва факта, че търговският обект е бил озвучен; в случай, че ответникът е имал намерение да лимитира или регламентира своята отговорност, той е следвало да има договор за това и да представи същия.

Обжалваното решение не е основано единствено на свидетелките показания на свидетеля на ответната страна, а и на липса на други доказателства, доказващи при условията на главно и пълно доказване твърденията на ищеца относно релевентните факти. Не е посочено кое писмено доказателство е игнорирано, т.е. в тази част възражението е бланкетно и не може да обоснова твърдяната неправилност, по изложени по-горе съображения. Не е посочено в какво точно се изразява твърдяното процесуално нарушение – кое писмено доказателство е игнорирано или необсъдено, което ако беше направено можеше да бъде обоснове различен извод от направения, което е необходимо за да може въззивния съд да извърши тази преценка, съответно да съобрази изводите си по отношение предмета на спора. Обстоятелството, че търговският обект е бил озвучен се установява от показанията и на двамата свидетели, но в конкретния случай това не е достатъчно, за да се ангажира отговорността на ответника, тъй като не е установено авторството на деянието. Дали ответникът е искал да лимитира и регламентира своята отговорност, чрез сключването на определен договор в случая също е ирелевантно.

Твърди се, че докладът по делото е непълен и неясен - съд не разпределил точно и прецизно доказателствена тежест, като е указал неправилно подлежащите на доказване факти - в тази връзка той е указал на ищеца да установи кой е озвучавал обекта - ответникът или лица, на които той е възложил това, а този въпрос е ирелевантен. Тези възражения не се подкрепят от доказателствата по делото – в определение № 340 от 18.04.2023г. съдът е изготвил проект за доклад, в който правилно е разпределил доказателствената тежест, като в изпълнение на чл.146, ал.1, т.5 ГПК изрично е указал, че в тежест на ищеца е да докаже използването на посочените в исковата молба обекти на авторското право от страна на ответника или на лица, на които той е възложил работата по озвучаването на обекта към момента на извършване на тези действия, а в изпълнение на чл.146, ал.2 ГПК е указал на ищеца, че не сочи доказателства за използването на посочените в исковата молба обекти на авторското право именно от страна на ответника или на лица, на които той е възложил работата по озвучаването на обекта към момента на извършване на тези действия, като му е предоставил възможност да представи такива в едноседмичен срок от съобщението.

В първото по делото съдебно заседание ищеца е заявил, че няма възражение по проекта за доклад, който съдът е вписал и обявил за окончателен, представил е писмено доказателство - отчет за извършено посещение, което съдът е приел.

При така установеното, настоящият състав на съда приема, че не са налице твърдените нарушения при изготвянето и обявяването на доклада по делото по отношение на релевантния факт - използването на посочените в исковата молба обекти на авторското право от страна на ответника или на лица, на които той е възложил работата по озвучаването на обекта, тъй като няма нарушение на закона. Въззивникът поддържа, че е ирелевантно кой е озвучавал обекта, което в конкретния случай не се споделя от съда, за което са изложени съображения по - горе.

Твърди се, че обжалваното решение е постановено в противоречие противоречие с чл.18, ал.2, т.3 от ЗАПСП, чл. 58 от ЗАПС и § 2, т.6 от ДР на ЗАПСП. С развитите съображения в подкрепа на тези възраженията въззивникът: обосновава размера, в който следва да бъде присъдено обезщетението; сочи, че за използването на всяко музикално произведение е необходимо съгласие от неговите автори, но дори и да са основателни, същите не обосновават промяна в направения извод за неустановяване в конкретния случай на авторството на деянието, поради което са неоснователни.

Поддържаното, че няма значение кой технически обезпечава озвучаването, достатъчно е то да е факт, тъй като то е част от предлаганата туристическа услуга, не се споделя от настоящият състав на съда, предвид изложените мотиви, а и не намира опора в закона, поради което това възражение е неоснователно. Цитираното решение от 07.12.2006г. по дело С-306/2005г. на Съда на ЕС, в което според въззивника е прието, че „самото наличие на инсталирана уредба в хотелските стаи /които по правило не са общи помещения/, без значение дали по тях звучи музика или не и как се организира озвучаването е достатъчно основание за ангажиране на отговорността на хотела“, също е ирелевентно, тъй като в случая не се твърди, а и не се установява, собственика на хотела и на лицето, което стопанисва дневния бар, да са едно и също лице.

Дали ответникът е заплатил възнаграждение за използването на процесните музикални произведение и как това би се отразило на отговорността му също е без значение, след като от доказателствата по делото не се установява той да е извършил твърдените от ищеца нарушения на авторски права.

Поради съвпадане на крайните изводи на съдилищата обжалваното решение следва да бъде потвърдено, като правилно и законосъобразно.

Предвид разпоредбата на чл.78, ал.3 ГПК и изхода на спора във въззивното производство ищецът следва да заплати на ответника направените разноски по въззивното производство.

С писмено становище от 27.11.2023г. ответникът е направил искане за присъждане на разноски и е представил доказателства за заплатен адвокатски хонорар в размер на 2 000 лв., който е заплатен /договор за правна помощ и съдействие от 06.11.2023г./.

В последното по делото съдебно заседание ищецът е направил своевременно възражение по чл.78, ал.5 ГПК за прекомерност на претендираното от насрещната страна адвокатско възнаграждение, което разгледано по същество е основателно.

Участието на процесуалният представител на ответника във въззивното производство се изчерпва единствено с изготвянето на писмено становище от 27.11.2023г., без участие в проведеното по делото открито съдебно заседание.

След постановеното решение на СЕС от 25.01.2024г. по дело С– 438/22 съдът не е обвързан императивно с фиксираните в НМРАВ минимални размери на адвокатските възнаграждения. При приложението на чл.78, ал.5 ГПК размерът на дължимото адвокатско възнаграждение подлежи на преценка с оглед цената на предоставените услуги, вида на спора, материалния интерес, вида и количеството на извършената работа и преди всичко – фактическата и правна сложност на делото / В този смисъл Определение № 50021 от 5.03.2024г. на ВКС по т.д.№ 1944/2022г., II т.о., ТК /.

В случая, при съобразяване на вида на спора, материалния интерес, вида и количеството на извършената работа и фактическата и правна сложност на делото, настоящият състав на съда приема, че следва да бъдат присъдени разноски под минимума по чл.7, ал.2, т.1, вр. с чл. 2, ал.5 от Наредба № 1 от 9.07.2004г. за минималните размери на адвокатските възнаграждения в общ размер на 960лв.

По тези мотиви, и на основание чл.271, ал.1, предл.1 ГПК и чл.272 ГПК Софийският апелативен съд