Решение № 16 от 12.1.2024 г. на Апелативен съд - Варна по дело № 518/2023 г.

Производството е с правно основание чл.258 от ГПК. Инициирано е по въззивна жалба на ВОДОСНАБДЯВАНЕ И КАНАЛИЗАЦИЯ – ШУМЕН ООД, чрез адв.А. М. от АК-Хасково, срещу решение №36/07.06.2023г., постановено по т.дело №49/2021г. на ОС –Шумен, с което въззивното дружество „Водоснабдяване и канализация – Шумен“ ООД, ЕИК 837068284, представлявано от управителя И. П. е осъдено да заплати на „Ар ти ай файнанс“ГмБХ (с предишно наименование „КМГ холдинг“ГмБХ), регистрирано в Търговския регистър, раздел Б на Районен съд Щендал под №HRB 30960, с адрес на управление: Ан дер Бренаер Щрасе 1, 06794 Глебицш, Хале (Заале), Германия, представлявано от управителя К. С., сумата от 65 026.45 лв., от които главница в размер на 60 209.68 лв., дължима до 10.04.2018г. месечна вноска, част от дължимо възнаграждение от 6 069 135.73 лв. по сключен между „Водоснабдяване и канализация – Шумен“ООД и консорциум ДЗЗД„СМ Секисуи Европа“, Е И К 176397510, Договор за изпълнение на рехабилитация на водопроводи от водоснабдителната система на гр.Шумен по договор с гарантиран резултат от 08.01.2013г. и сумата от 4 816.77 лв., представляваща неустойка за забава, начислена върху месечната вноска, дължима до 10.04.2018г., ведно със законната лихва за забава върху дължимата месечна вноска от датата на завеждане на исковата молба на 13.04.2021г. до окончателното заплащане на задължението/месечната вноска/, както и сумата от 6 391.61 лева, представляваща направените от ищеца разноски по делото. Решението е постановено при участието на „Строителна механизация“АД, ЕИК 123033124, с.Копринка, общ.Казанлък, обл.Стара Загора, в качеството на трето лице – помагач на страната на ищеца. Дружеството е участник в ДЗЗД наред с ищеца. В жалбата се излага, че цитираното решение на ШОС се обжалва изцяло като неправилно и необосновано. Същото е постановено в нарушение на материалния закон. Въззивникът изразява несъгласие с изводите на съда, че обявяването в несъстоятелност на съдружник в Консорциум СМ Секисуи Европа – Строителна механизация АД /дружеството/ – не е довело до прекратяване на дружеството и на консорциума, въпреки разпоредбата на чл.252, ал.1, т.3 ТЗ. Съдът се мотивирал с нормите в част „Несъстоятелност“ от ТЗ като специални спрямо цитираната обща разпоредба. Приел, че дружеството се прекратява едва с решението за прекратяване производството по несъстоятелност по реда на чл.735 ТЗ. Поради това се твърди, че съдът е достигнал до неправилен извод, че към момента на постановяване на решението както дружеството, така и договорът за консорциум, не са прекратени. Въззивникът твърди, че съдът е извършил неправилно тълкуване на закона, в частност на разпоредбата на чл.735 ТЗ спрямо чл.252, т.3 от ТЗ като специална към обща, което е довело до неправилни правни изводи по същество. Счита, че обявяването в несъстоятелност на дружеството е самостоятелно уредено от закона основание за прекратяване на търговското дружество съгласно изричната разпоредба на чл.252, ал.1, т.3 ТЗ, което впрочем било предвидено и за събирателното дружество както и за дружеството с ограничена отговорност. /цит. е относима според въззивника съдебна практика/ Подчертава се, че понятията заличаване и прекратяване на ТД не са идентични, вкл. имат различни правни последици. Според въззивника, изводите на съда са довели до погрешно и необосновано решение, тъй като съдът би следвало да достигне до извод за прекратяване на договора за консорциум, съответно до отпадане материалноправната легитимация на ищеца да претендира цялото дължимо възнаграждение по договора за рехабилитация, сключен с консорциума съгласно чл.363, б.“в“ от ЗЗД. Въззивникът релевира доводи, че по аналогия с гражданското дружество и смъртта или поставяне под запрещение на съдружник ФЛ, прекратяването на търговско дружество – съдружник в консорциум, води до идентични последици, т.е. до прекратяване на консорциума. /чл.276 от ТЗ предвижда съответно приложение на правилата за гражданско дружество спрямо консорциума/ Счита, че договорът за консорциум следва да се счита прекратен по силата на закона от момента на прекратяване на ТД с решение за обявяването му в несъстоятелност по чл.711 ТЗ, независимо от продължаване съществуването му като правен субект /до заличаването му/. Въззивникът твърди, че от този момент дейността на дружеството се счита прекратена, органите му десезирани и то е лишено от право на управление и разпореждане с имуществото си, поради което следва да си счита прекратен и договорът за консорциум. Изтъкват се доводи и във връзка със защита правата на кредиторите на обявеното в несъстоятелност дружество – съдружник в консорциума, които биха били злепоставени при следване логиката на първоинстанционния съд. Поради прекратяване на консорциума по изложените аргументи въззивникът твърди, че водещият съдружник /ищец в настоящото производство/ не разполага със самостоятелно право да получи цялото дължимо по договора възнаграждение от името на консорциума. Ищецът може да претендира само съответна на неговия дял, част от възнаграждението. В тази връзка въззивникът счита, че посоченото решение на ВКС по т.дело №2499/2019г. на Второ т.о. на ТК /цит. от съда/ относно активната солидарност на съдружниците в консорциума, не е относимо към процесната хипотеза, тъй като в случая е налице прекратяване по право на обединението /консорциума/ с обявяване „несъстоятелността“ на съдружника в същото. В тази връзка се оспорват и изводите спрямо представителната власт на консорциума от водещия му съдружник и ищец Ар ти ай файнанс Гмбх, тъй като пълномощието се прекратява с прекратяване на юридическото лице съгласно чл.41 ЗЗД. При липса на договорка за представителство на консорциума /или прекратяването й по право/, искът е следвало да бъде предявен от всички участници в консорциума. Отделно, с обявяване на Строителна механизация АД в несъстоятелност и прекратяване на гражданското дружество по право, ищецът е загубил качеството си на водещ съдружник и не е материалноправно легитимиран да предяви искове за вземане, което не му принадлежи изцяло. Същевременно въззивникът твърди, че ищецът не е провел доказване какъв е размерът на дела му от прекратения консорциум, поради което искът се явява недоказан и поради това неоснователен. На изложените основания въззивникът претендира отмяна на решението и вместо това отхвърляне на иска ведно с присъждане разноските, вкл. за прекратената част от производството поради оттегляне на част от исковете. В срока по чл.263 ГПК е постъпил отговор на жалбата от ищеца АР ТИ АЙ ФАЙНАНС Гмбх, Германия, чрез адв.Е. Д., със становище за нейната неоснователност. Изразява несъгласие с всички твърдения и доводи на въззивника. Претендира потвърждаване на съдебното решение като правилно и законосъобразно ведно с присъждане разноските за въззивна инстанция. Изразява несъгласие с всички твърдения и доводи на въззивника. В съдебно заседание въззивникът, представляван от адв.Г., поддържа жалбата. Не инвокира възражения по изготвения въззивен доклад. Насрещната страна, чрез адв.Е. Д., поддържа отговора и становището си за неоснователност на жалбата. Участващото на страната на ищеца трето лице помагач Строителна механизация АД /в н./, уведомено и представлявано от синдика му, не се явява и не изразява становище по жалбата. За да се произнесе по жалбата въззивният състав съобрази, че производството е било образувано по искова молба на Ар ти ай файнанс ГмБХ (с предишно наименование „КМГ холдинг“ГмБХ), регистрирано в ТР, раздел Б на районен съд Щендал под №HRB 30960, с адрес на управление: Ан дер Бренаер Щрасе 1, 06794 Глебицш, Хале (Заале), Германия, представлявано от управителя К. С., чрез процесуалния си представител адв.Е. Д. срещу Водоснабдяване и канализация – Шумен ООД, ЕИК 837068284, гр.Шумен, представлявано от управител И. П.. В исковата молба се твърди, че на 11.09.2012г. между ищеца Ар ти ай файнанс ГмБХ (с тогавашно фирмено наименование „Секисуи СПР Европа“ГмБХ до април 2016г., а след това с наименование КМГ Холдинг Гмбх до януари 2019г. ) и „Строителна механизация“АД, ЕИК 123033124 е учреден консорциум – ДЗЗД „СМ Секисуи Европа“. На 08.01.2013г. между консорциума и ответника на основание чл.41 от ЗО бП /отм./ е сключен Договор за изпълнение на рехабилитация на водопроводи от водоснабдителната система на гр.Шумен. С този договор ответникът, в качеството си на възложител, е възложил, а консорциумът, като изпълнител е приел да изпълни срещу възнаграждение монтаж, рехабилитация и подмяна на водопроводи и канализационни тръби от водоснабдителната система на гр.Шумен. Изпълнението на договора е разделено на два основни етапа. През първия от тях се извършва предпроектно проучване и обследване на определените за рехабилитация водопроводи; разработване на проекти; осигуряване на финансиране и изпълнение на набелязани рехабилитационни мероприятия. През втория етап се извършва мониторинг на фактическите загуби на вода в рехабилитираните водопроводи, за да се установи дали е постигнат целеният с договора резултат и се извършва изплащане на договореното възнаграждение в размер общо на 6 069 135.73 лв. Консорциумът е изпълнил всички дейности от първи етап като те са приети от ответника с подписване на констативен акт от 31.03.2014г. С приключване на този етап е следвало да започне изплащане на уговореното възнаграждение на 84 равни месечни вноски, всяка в размер на по 60 209.68 лв. като със споразумение от 31.03.2014г. страните по договора са се съгласили заплащането на вноските да се отложи от м.януари 2015г. вместо от м.април 2014г. Твърди се, че първите 12 месечни вноски, дължими през 2015г. не са заплатени и за тях е предявен иск, предмет на т.д. №67/2017г. по описа на ШОС. Твърди се, че за дължимите месечни вноски през 2016г. и 2017г. са образувани съответно т.д.№3/2019г. и т.д.№2/2020г., двете по описа на ШОС. Ищецът твърди, че предмет на настоящата претненция е месечна вноска с пореден номер 40 съгласно приложение №4 /погасителен план без ДДС/, с падеж до 10.04.2018г., в размер на 60 209.68 лева. Поради неизпълнение на задължението да заплати месечната вноска, представляваща част от дължимото по договора възнаграждение, ищецът претендира и уговорената в чл.38 от договора неустойка в размер на 4 816.77 лв. Ищецът претендира и натрупана мораторна лихва за забава върху дължимата вноска, платима до 10.04.2018г., явяваща се разликата след приспадане на претендираната неустойка, до размера на 13 513.72 лв. Ищецът претендира ответното дружество да му заплати сумата от 78 540.17 лв., от която 60 209.68 лв., дължимата до 10.04.2018г. месечна вноска по сключения между конорциум ДЗЗД „СМ Секисуи Европа“ и „ВиК- Шумен“ООД договор за изпълнение на рехабилитация на водопроводи от водоснабдителната система на гр.Шумен по договор с гарантиран резултат от 08.01.2013г., представляваща частичен иск от общата цена по договора; 4 816.77 лв., представляваща неустойка за забава върху дължимата месечна вноска и 13 513.72 лв., представляваща разликата между пълната стойност на натрупаните лихви за забава върху месечната вноска за периода от падежа на вноската до 10.04.2021г. и претендираните неустойки за забава, ведно със законната лихва за забава върху дължимата месечна вноска от датата на завеждане на исковата молба до датата на окончателното заплащане. В първото заседание на 16.05.2023г. ищецът е оттеглил претенцията си за сумата 13 513.72 лева, представляваща разлика между стойността на натрупаните лихви за забава за периода от падежа на дължимата до 10.04.2018г. месечна вноска и дължимата неустойка по чл.38 от договора като с определение от съдебно заседание производството е прекратено в тази част. В срока за отговор на исковата молба ответникът Водоснабдяване и канализация – Шумен ООД оспорва изцяло претенцията. Счита, че предявените искове са недопустими. В случай, че съдът приеме тяхната допустимост, ги оспорва по основание и размер. Твърди, че не е налице активна процесуална легитимация на ищеца по иска; че липсва активна солидарност на кредиторите, участващи в консорциума. Договорите от 08.10.2012г. и 08.01.2013г., сключени между консорциума и ответното дружество са нищожни, поради: 1) заобикаляне на закона и накърняване на добрите нрави на основание чл.26, ал.1, пр.2 и 3-то от ЗЗД вр. чл.45 от ЗОбП /отм./; 2) противоречие с императивни норми на закона – чл.26, ал.1, пр.1 от ЗЗД вр. чл.45 от ЗОбП /отм./. Отделно от това, ответникът прави възражение за неизпълнение задълженията на изпълнителя по договора, тъй като не е постигнат гарантирания по договора резултат. Предвид неоснователността на главния иск, ответникът твърди неоснователност на акцесорните претенции за неустойка и мораторна лихва. В допълнителната искова молба, ищецът заявява, че поддържа изцяло исковата си претенция и оспорва възраженията на ответника. В отговор ответникът поддържа становището си за недопустимост, евентуално неоснователност на исковете. С определение №82/04.08.2021г. е конституирано трето лице- помагач на страната на ищеца „Строителна механизация“АД, ЕИК 123033124, с.Копринка, Община Казанлък, обл. Стара Загора. Третото лице, редовно призовано не изпраща процесуални представители и не излага становище по предявените искови претенции. Въз основа твърденията и възраженията на страните, събраните доказателства, ценени в съвкупност, доводите на страните и приложимите правни норми, съдът, в пределите на въззивното производство, намира за установено следното от фактическа и правна страна: При преценка редовността на жалбата съдът констатира подаването й от легитимирана страна, чрез упълномощен по делото процесуален представител, в преклузивния срок, при интерес от обжалването. Съгласно чл.269 ГПК, въззивният съд се произнася служебно по валидността, а по допустимостта в обжалваната част; по отношение правилността на решението съдът е обвързан от оплакванията в жалбата. Решението на първоинстанционния съд съдържа реквизитите по чл.236 ГПК и е действително, произнасянето съответства на предявените искания и правото на иск е надлежно упражнено, поради което производството и решението са допустими. Съдът намира, че с оглед направените с жалбата оплаквания и становището в отговора на жалбата не са налице основания за служебно събиране на доказателства и даване указания на страните да ангажират такива във връзка с приложение на императивни правни норми. Страните не правят доказателствени искания. Решението на ШОС се обжалва изцяло. След частичното прекратяване на производството на основание чл.232 ГПК с определение от 16.05.23г. в частта за законните лихви за забава до размера на 13 513.72 лева, изчислени върху процесната месечна вноска /до 10.04.2018г./, съдът е сезиран с иск за реално изпълнение на задължението за заплащане възнаграждение по договор за обществена поръчка съгл. чл.41 от ЗОбП /отм./, сключен на 08.01.2013г., за част от уговореното като платимо на вноски възнаграждение, а именно за 60 209.68 лева – месечна вноска до 10.04.2018г. от общата цена в размер на 6 069 135.73 лева; сумата от 4 816.77 лева, представляваща неустойка за забава върху месечна вноска, дължима до 10.04.2018г. и законната лихва върху месечната вноска по иска, считано от завеждане на иска до окончателното изплащане на задължението. Настоящият състав съобрази, че с въззивната жалба, подадена от ответното дружество, е изоставено възражението на ответника срещу действителността и изпълнението на договора за изработка, сключен при условията на ЗОбП. Основните доводи на жалбата касаят въведени пред първата инстанция нововъзникнали обстоятелства, които според въззивника имат отношение към допустимостта и основателността на исковете и активната легитимация на ищеца за претендираните суми. Отправен момент за въведените в процеса доводи на ответника е обявената несъстоятелност на участник в консорциума – страна по договора. Според въззивника, прекратяване дейността на съдружника в консорциума Строителна механизация АД с обявяването му в несъстоятелност с решение по чл.711 ТЗ, води до прекратяване на АД съгласно чл.252, т.3 ТЗ, на договора за учредяване на консорциума, съотв. обединението, в което участва прекратеното дружество /трето лице- помагач на ищеца/. Като последица от прекратяване на консорциума се сочи отпадане правото на ищеца като водещ съдружник да получи цялото дължимо по договора възнаграждение; съотв. липса на представителна власт на водещия съдружник – ищец по водене делата на консорциума. Счита, че ищецът би се легитимирал да претендира единствено припадаща му се част от договореното, а не цялото дължимо по договора възнаграждение като такава претенция не е доказана и това обуславя неоснователността на иска. С оглед на така очертания предмет на въззивния спор, съдът намира, че останалите релевантни обстоятелства не са спорни, а именно: наличието на сключен договор за консорциум във формата на чл.357 ЗЗД; сключването на договора за изработка от 08.01.2013г. между консорциума чрез водещия съдружник и ВиК- Шумен ООД; изпълнението на договора и приемането на работата с констативен акт от 31.03.2014г. Не се поддържат от ответника възраженията срещу действителността на договора и отделни негови клаузи, вкл. свързани с начина на изплащане на дължимото по договора възнаграждение. Не се поддържат и възраженията по изпълнението на договора. Не е налице спор относно правосубектността на ищеца и идентичността му с дружеството – страна по договора за учредяване на консорциума. /наименованието на последното е променяно трикратно/ Съгласно договор от 11.09.2012г., сключен между Строителна механизация АД и дружество с регистрация в Германия, Секисуи СПР Европа ГМбх, е постигната договорка съдружниците да обединят усилията си за участие в процедура по възлагане на обществена поръчка за рехабилитация на водопроводи от водоснабдителната система на гр.Шумен по договор с гарантиран резултат, при условията на чл.275 и чл.276 от ТЗ и чл.357 ЗЗД. Съгласно чл.6.1.1 от този договор, Строителна механизация АД се определя за лидер на консорциума, който поема управлението му. Въз основа на протокол от 18.10.2016г. /на л.447/ е извършена промяна във водещия съдружник като такъв е определен на мястото на Строителна механизация АД другият съдружник Сесисуи СПР Европа Гмбх. С договор от 08.01.2013г., сключен между ВиК –Шумен ООД и ДЗЗД СМ Секисуи Европа /консорциумът/, съгласно чл.41 от ЗОбП /отм./, е поето задължение от гражданското дружество да изпълни възмездно монтаж, рехабилитация и подмяна на водопроводни и канализационни тръби, разпределени в два етапа на изпълнение, посочени в чл.1 от договора. /л.42/ Начинът на разплащане и цената на договора са уговорени в чл.9 и чл.10 вр.чл.11 и чл.13 от същия. Предвидено е изплащане от възложителя възнаграждение по договора в общ размер 6 069 135.74 лева като след приспадане на извършените в хода на процеса плащания, остатъкът се заплаща на равни месечни вноски от по 60 209.68 лева без ДДС, платими съобразно Погасителен план –график, след изпълнението и приемането на етап I от договора. /вж.чл.13 от договора/ Съгласно чл.32, договорът се прекратява с изпълнението му, което се удостоверява с подписване на констативен протокол. В гл.IX от договора е уговорена претендирана с исковата молба неустойка за забавено плащане на договорено възнаграждение в размер на 0.5% от стойността на неизплатената сума на ден, но не повече от 8% от забавената сума общо. Предмет на предявената кумулативно осъдителна претенция, поради допусната забава повече от 16 дни, е именно 8% от дължимата вноска, или сумата от 4 816.77 лева. /производството по иска за остатъка от дължима мораторна лихва върху дължимата вноска е прекратено поради оттегляне на иска/ С Констативен акт за установяване годността за приемане на строежа, подписан на 31.03.2014г. от двете страни по договора /съотв.за консорциума от водещ съдружник/, е прието, че изпълнението на обекта съответства на обема на договора и работните проекти. Въз основа на този акт, на същата дата 31.03.14г. е подписан и приемо-предаватален протокол, с който се обективира приключването на етап I от договора и се преминава към изпълнение на етап 2, който включва както мониторинг за постигане на гарантирания резултат по договора съгласно утвърдена Методика /неразделна част от договора/, така и разплащане на уговореното възнаграждение. Съгласно цит.чл.13 от договора, именно в този момент възниква изискуемостта на договореното разсрочено плащане на цената съгласно приетия погасителен график, приложение №4 към договора, вкл. и за претендираната 40-та погасителна вноска с падеж на 10.04.2018г. По делото са ангажирани неоспорени от насрещната страна двустранно подписани протоколи, констативни протоколи и приемо-предавателни протоколи за изпълнение от отделните етапи и участъци от работата по договора с гарантиран резултат. /л.57 и сл. по делото/ Всички тези доказателства удостоверяват изпълнението и приемането на извършената работа от възложителя ВиК – Шумен ООД. Тъй като липсват въведени в процеса възражения за неизпълнение на някои от възложените работи, не е необходимо съдът да обсъжда всяко едно писмено доказателство, което има отношение към изпълнението на работата. Нещо повече, приложените фактури, издадени съобразно уговорките за разплащане в договора, са подписани от двете страни и не се оспорват от ответника. /л.104 и сл., вкл. писмо от 17.05.2016г. за набиране на финансови средства от възложителя за извършване на разплащания по договора и споразумение от 31.03.2014г. на л.116/ По издадените фактури са били извършени и плащания на част от дължимото възнаграждение, което не се оспорва от ответника. Съгласно подписаните от двете страни протоколи за извършен мониторинг на загубите на вода по обследваните трасета и участъци по договора, резултатите са удовлетворителни, тъй като очевидно е бил намален разхода на вода в пъти. С тази констатация се обективира съгласието на възложителя за постигнатия от изпълнителя гарантиран резултат по договора. Подписите и съдържанието на тези документи не са били оспорени и обвързват съда да приеме, че действително договорът е бил надлежно изпълнен от изпълнителя съгласно Методиката за отчитане на резултата от проведената рехабилитация на ВиК мрежата. С възобновяване на производството по делото поради приключил преюдициал eн спор за друга част от възнаграждението по договора, е приложено решение по к.т.дело №2499/2019г. на ВКС, ТК, Второ т.о., с което е потвърдено решение по в.т.дело №166/2019г. на ВнАС, в частта му, потвърждаваща решение на ШОС за осъждане на ВиК -Шумен ООД да заплати сума, представляваща процентно плащане на издадените от изпълнителя до м.07.2015г. фактури /частично/ както и плащане на възнаграждение по същия договор, уговорено на погасителни вноски от м.01.2015г. до м.31.12.2015г., съгласно погасителния план -приложение №4 към договора /на л.628 и сл. от делото/. Влязлото в сила решение за друга част от дължимото възнаграждение по договора съгласно чл.297 ГПК има задължителна сила относно разрешените с него обуславящи въпроси, вкл. действителността и изпълнението на договора. Настоящият състав споделя и приетото в решението уговаряне на активна солидарност на съдружниците в консорциума, даваща основание на всеки от тях да претендира от възложителя цялото възнаграждение, доколкото в договора не са налице други уговорки, които да изключват задължението за заплащане на възложената работа на неперсонифицираното обединение/консорциум/, а не на отделните съдружници. В този смисъл е и постановена практика на ВКС, която настоящият състав споделя/решение №131/21.03.2014г. по т.дело №1121/2011г. на Първо т.о. на ВКС/. С решението на ВКС е отменено частично въззивно решение единствено в частта за законната лихва, явяваща се вреда над присъдената неустойка за времето на забавено плащане, което е ирелевантно за настоящия спор поради прекратяване на производството в тази част с оттегляне на претенцията. В проведеното открито заседание пред първа инстанция ответникът е представил решение №139/07.12.2021г. по т.дело №1255/2021г. на ОС-Стара Загора, с което Строителна механизация АД е обявено в несъстоятелност поради неплатежоспособност с начална дата 01.01.2021г., открито е производство по несъстоятелност като е наложен запор върху имуществото и вземанията на длъжника, постановено е прекратяване на дейността му и производството е спряно поради липса на средства за авансиране на разноски в несъстоятелността. С последващо решение №300/07.11.2022г. са прекратени правомощията на органите на дружеството като длъжникът е лишен от право да управлява и да се разпорежда с имуществото, включено в масата на несъстоятелността и постановено започване производство по осребряване на имуществото./л.679/ Съгласно приетата по делото счетоводна експертиза /л.668-670/, неоспорена от страните, счетоводството както и търговските книги и записвания в тях относно процесните фактури са редовно водени. При ответника издадените от изпълнителя фактури са надлежно осчетоводени в дневника за покупките и в справки-декларации по ЗДДС за съответните периоди като е ползван данъчен кредит за тях. Като доставчик в кредит сметка 401/1, по аналитична партида е отразен именно изпълнителят по договора за обществена поръчка СМ Секисуи Европа, дружество по ЗЗД, същият и издател на фактурите по договора. Вещото лице самостоятелно изчислява дължимата неустойка за забавено плащане както и дължимата законна лихва за забава до момента на предявяване на иска. Съдът цени и приложеното с исковата молба споразумение от 31.03.2014г., подписано между страните по договора за изработка /вж.л.116/, от което се установява изменение началния период за плащане по договора съгласно погасителния план – приложение №4, а именно вместо от април 2018г., считано от януари 2015г. По делото са приобщени протокол от заседание на участниците в консорциума, от заседание проведено на 18.10.2016г., с което е взето решение за предприемане на правни действия за изплащане на дължимото по договора възнаграждение от възложителя както и за промяна на водещия партньор в правоотношението с ВиК – Шумен ООД ведно с пълномощно в полза на чуждестранното ЮЛ – Секисуи СПР Европа Гмбх. /л.477 и сл./ Въз основа анализ на тази фактическа установеност, настоящият състав достига до идентични на първата инстанция правни изводи. Съобразно изложеното във въззивната жалба на ответника –възложител по договора, предметът на въззивното производство е по-ограничения спрямо първоинстанционното, тъй като въззивникът не поддържа част от релевираните в първата инстанция възражения. Основните му оплаквания се средоточават в липсата на активна процесуална и материална легитимация на ищеца Ар Ти Ай файнанс Гмбх да претендира съответните суми по договора за обществена поръчка, част от които възражения са въведени изначално с отговора на исковата молба и допълнителния такъв, а за друга част въззивникът се позовава на нововъзникнало обстоятелство, свързано с обявената несъстоятелност на съдружник в дружеството по ЗЗД, изпълнител по договора, конститиуиран като трето лице- помагач на ищеца – Строителна механизация АД. Настоящият състав намира за несъстоятелни направените и поддържани в хода на процеса оплаквания по легитимацията на ищеца, съответно правото му да претендира самостоятелно цялото дължимо по договора възнаграждение/или част от същото/, съотв. процесната погасителна вноска, предмет на иска. Консорциумът представлява обединение на търговски дружества във формата на избрано от тях търговско дружество или гражданско дружество съгласно чл.276 ТЗ. Когато търговците се обединяват като консорциум, спрямо обединението се прилагат правилата, уреждащи договора за гражданско дружество по чл.357 и сл. ЗЗД, доколкото съдружниците не са избрали друга форма на сдружаването. В случая, договорът за учредяване на консорциум СМ Секисуи Европа /л.40-41/, сключен на 11.09.2012г. между две правосубектни дружества /ЮЛ/ - Строителна механизация АД и чуждестранното ЮЛ, регистрирано в Германия, Секисуи СПР Европа Гмбх /чието наименование е променяно във времето, понастоящем Ар Ти Ай Файнанс Гмбх/ предвижда учредяването му като дружество по ЗЗД съгласно изрично препращане към уредбата за гражданско дружество. Същото като страна по договора за обществена поръчка от 2013г. е развиващо дейност и към настоящия момент, непрекратено, съгласно вписване в регистър Булстат. След извършена към приключване на устните състезания пред въззивния съд проверка в Търговски регистър относно правния статус на съдружника в ДЗЗД - Строителна механизация АД, не е установено заличаването му с постановено решение по чл.735 ТЗ и последното продължава съществуването си в правния мир, съответно съдружник в консорциума -изпълнител по възложената обществена поръчка. Постановеното решение по чл.711 от ТЗ спрямо Строителна механизация АД, не включва в съдържанието си прекратяване на дружеството и има различни специфични за производството по несъстоятелност последици, които не се отразяват на неговата правосубектност. Независимо от разпоредбата на чл.252, ал.1, т.3 от ТЗ, която визира само едно от основанията за прекратяване на АД, но не води до преустановяване на съществуването му с откриване производството по несъстоятелност, към настоящия момент не са ангажирани доказателства за прекратяването на Строителна механизация АД. Както решението по чл.630/чл.632 ТЗ, така и това по чл.711 ТЗ, не водят до прекратяване на дружеството. В производството по несъстоятелност е възможно дори решението по чл.735 ТЗ да не доведе до заличаването на търговеца съгласно чл.735, ал.3 ТЗ. При всички случаи, нормите от част IV на ТЗ /Несъстоятелност/ са специални спрямо останалите от ТЗ и следва да бъдат прилагани съобразно целта на производството по несъстоятелност. Без да обсъжда в детайли правните последици от обявената несъстоятелност на съдружник в консорциума, съдът намира, че същата не се отразява върху процесуалната и материалноправна легитимация на ищеца по иска, така и на правосубектността на несъстоятелния търговец Строителна механизация АД, който участва в процеса като трето лице помагач на ищеца. Единствената промяна в настоящия процес е свързана с представителството на дружеството в несъстоятелност, правомощията на чиито органи са прекратени като същият извършва дейност и се представлява от синдика, съобразно целта на производството и в рамките на правомощията му по чл.658 ТЗ. Тъй като не е налице заличаване на съдружника, макар обявен в несъстоятелност, не е налице прекратяването му като правен субект както и не е налице прекратяване на договора за консорциум. Въззивникът не сочи друго основание извън несъстоятелността на участник в обединението. Освен това, с оглед спецификата в правните субекти и съответното приложение на уредбата на гражданското дружество, по арг. от чл.276 ТЗ и чл.363, т.в ЗЗД, обявяването в несъстоятелност на съдружник в ДЗЗД не може да се приравни на гражданска смърт на физическо лице. Следователно, постановеното решение по чл.711 ТЗ няма последиците, визирани от чл.363 ЗЗД спрямо обединението и последното не се счита прекратено по право. Няма основание прекратяване дейността на търговско дружество с решение по чл.711 ТЗ да се приравни на прекратяване на самото дружество като правен субект занапред, съответно към гражданска смърт и нейните последици. Не са установени основания за прекратяването на консорциума нито съгласно приложимите норми на ЗЗД, нито съобразно клаузите от договора за учредяването му. Нещо повече, съгласно т.8.4 от този договор, ако срещу някой от членовете е открито производство по несъстоятелност или прекрати съществуването си или не е в състояние да изпълни договорните задължения, консорциумът поема задължение да завърши работите по договора. /л.41/ Съдът отчита и обстоятелството, че в случая работата е била завършена и приета от възложителя много преди промяната в правния статус на един от съдружниците в ДЗЗД. Поради изложеното, в полза на ищеца се дължи заплащане на възнаграждението за извършената и приета работа по договора съгласно чл.266 ЗЗД. Съдът е обвързан от влезлия в сила съдебен акт по отношение на друга част от главницата, платима на равни месечни вноски, между същите страни, а именно съдебно постановеното с решение по к.т.дело №2499/2019г. на Второ т.о. на ВКС. Гражданското дружество е неперсонифициран правен субект. То не е юридическо лице и не може да е страна по сключените договори. Такава са неговите съдружници, които запазват юридическата си самостоятелност. При постигната договореност за представителство, действията следва да бъдат извършени от представителя-съдружник, който изразява съгласие от името на всички съдружници за сключване на договора, пораждащ права и задължения за тях. Съгласно цит.решение на ВКС, поради липса на правосубектност на изпълнителя по договора ДЗЗД СМ Секисуи Европа, всеки от съдружниците притежава правото да претендира изпълнение по договора, вкл. заплащане на възнаграждението за извършената работа. По силата на договора, в който е възложено извършване на поръчката от консорциума, съответно възложителят е поел задължение спрямо неправосубектно гражданско дружество за дължимото възнаграждение, е налице уговорена активна солидарност на съдружниците като кредитори и всеки от тях е легитимиран да претендира плащане в изпълнение на договора. Съгласно възприетото от състава решение №131/21.03.2014г. по к.т.дело №1121/2011г. на Първо т.о. на ВКС и Решение №50171 от 9.01.2023г. на ВКС по т.д.№1738/2021 г., II т. о., ТК, активна /кредиторова/ солидарност в отношенията между съдружниците в консорциум, учредено под формата на гражданско дружество по чл.357 и сл.ЗЗД, и длъжника, по сключен между тях договор, може да възникне само ако бъде уговорена в договора. Дадените разрешения имат характер на задължителна съдебна практика съгласно т.2 от Тълкувателно решение №1/2010г. на ОСГТК на ВКС. Белезите на уговорена активна солидарност следват пряко от текста на договора от 08.01.2013г., който предвижда задължение за изплащане на възнаграждението по същия именно на консорциума, т.е. на всеки от персонифицираните му съдружници. Настоящият състав споделя изцяло изводите на съда при разрешаване спора за друга част от дължимото възнаграждение по договора за обществена поръчка, че в договора е налице уговорена именно такава активна /кредиторова/ солидарност на изпълнителя /т.е. на съдружниците в гражданското дружество/, поради което всеки от тях може да претендира от длъжника плащане, дължимо по договора. Съгласно чл.10 от договора, ответникът – възложител се е задължил по отношение на консорциума като изпълнител, а не конкретно спрямо някой от правосубектните участници в него, с което очевидно е налице уговорена активна солидарност и всеки от съдружниците в обединението може да претендира изпълнението на договора. Съобразно приетата форма на солидарност не е необходимо упълномощаване на някой от персонифицираните съдружници за предявяване на иска и водене на делото. Поради това и без значение се явява избора на водещ съдружник или лидер в правоотношението. П р и активна солидарност, длъжникът може да избере кредитора, комуто да престира, независимо от стойността на дела му, стига да е установено качеството му на кредитор. С изпълнение на задължението към един от кредиторите, се погасява задължението на длъжника към всички кредитори, съотв. към консорциума като изпълнител по договора. При гражданското дружество правата и задълженията се придобиват от съдружниците, които действат в рамките на гражданското съучастие. Страна по сделките с трети лице не е гражданското дружество, а отделния съдружник, респ. съдружниците. Доколкото длъжникът може да избере на кого да плати от кредиторите, при уговорена активна солидарност, то и предявяването на иска за плащане от който и да е от кредиторите, е надлежно и има за цел изпълнението на договора. Претенцията му не следва да бъде съобразявана с дела на този съдружник или разпределението на разноски/печалба, което касае вътрешните отношения, но е непротивопоставимо на третото лице съдоговорител. Възражения във връзка с претенцията не са били правени и от третото лице - помагач в процеса Строителна механизация АД, което е имало възможност да изрази становището си по иска. Не на последно място съдът цени и извършеното по време изпълнение на договора упълномощаване на ищеца от третото лице помагач /от съдружника в ДЗЗД/, да предприеме всички необходими правни и фактически действия срещу възложителя по договора за рехабилитиране на водопроводната мрежа на гр.Шумен. /л.447/ Претенцията на ищеца е и в рамките изцяло на делегираната представителна власт от другия участник в обединението по ЗЗД, за заплащане остатъка от възнаграждението на основание чл.266 вр.чл.79 ЗЗД. Изложеното по-горе прави безпредметно обсъждането дали е налице преустановяване действието на упълномощителната сделка между съдружниците, съотв. представителната власт на ищеца по договора за консорциум, съответно легитимацията му по предявените искове. Като кредитор по договора за обществена поръчка /разкриващ белезите на изработка/, ищецът Ар Ти Ай Файнанс ГМбх притежава както процесуална, така и материалноправна легитимация по спора. Поради това и съдът не коментира качеството на един от съдружниците на лидер в консорциума и правоотношението по чл.41 ЗОбП/отм./ и представените в тази връзка договор за учредяване на консорциум и решения на Уравителния съвет на СМ Секисуи Европа от 18.10.2016г. за промяна във водещия съдружник – вместо Строителна механизация АД, чуждестранното ЮЛ с наименование към този момент Секисуи СПР Европа Гмбх. /вж.л.40, л.447 и сл./ Същевременно от приложените писмени доказателства, в частност изслушаната счетоводна експертиза, неоспорена от страните, се установява основателността на претенцията за заплащане на 40-та погасителна вноска в размер на 60 209.68 лева. Релевантните за основателността на претенцията по чл.266 ЗЗД обстоятелства се обхващат от обективните предели на силата на пресъдено нещо по предходен спор за друга част от възнаграждението по договора, а и не се оспорват пред настоящата инстанция от въззивника. Така с приключване на спора по т.дело №67/2017г. на ШОС /на л.635/ е установена правосубектността и легитимацията на ищеца /идентичен с настоящия/, наличието на валидно договорно правоотношение по договор, сключен съгласно чл.41 ЗОбП /отм./ между участниците в консорциума и ответното дружество като възложител както и изпълнението му. Във това производство, а и в настоящото е установено редовното водене на счетоводните и търговски книги на възложителя по арг. от чл.55 ТЗ и чл.182 ГПК както и надлежното осчетоводяване на задълженията му по договора, обективирани в издадените от консорциума фактури, в дневника за покупките и справките –декларации по ЗДДС за съответния данъчен период. Това обстоятелство, установено и от изслушаната по делото счетоводна експертиза, тълкувано в съвкупност с останалите писмени доказателства, сочи на доказаността на претенцията по чл.266 ЗЗД. Съобразно константната практика на ВКС, намерила израз в множество актове по чл.290 ГПК, в който смисъл представляват задължителна за съдилищата практика съгласно ТД №1/2009г. на ОСГТК на ВКС, а именно в Решение № 96/26.11.2009 г. по т. д. № 380/2009 г. на ВКС, I т. о., Решение № 42/19.04.2010 г. по т. д. № 593/2009 г. на ВКС, II т. о., Решение № 166/26.10.2010 г. по т. д. № 991/2009 г. на ВКС, II т. о. и Решение № 23/7.02.2011 г. по т. д. № 588/2010 г. на ВКС, II т.о., само по себе си отразяването на фактурата в счетоводството на ответника, включването й в дневника за покупко - продажбите по ДДС и ползването на данъчен кредит по същата, представлява недвусмислено признание на задължението и доказва неговото съществуване. /също доказателство на л.115/ Нещо повече, посочените в ССЕ изчисления не са оспорени нито са представени доказателства от ответника за извършени плащания в полза на ищеца или на другия участник в консорциума. Поради основателността на тази претенция, основателно се явява и акцесорното искане за присъждане законната лихва върху главницата /дължима вноска/, считано от предявяване на исковата молба на 13.04.2021г. до окончателното изплащане на задължението. Основателна се явява и претенцията за мораторна неустойка в размер на 8% върху дължимата главница, предмет на иска, изчислена от експертизата и от съда в размер на 4 816.77 лева, на основание чл.92 вр.чл.86 ЗЗД. Наличната уговорка в чл.38 от договора е действителна и обвързва страните като при установена забава в плащането на вноската, се дължи в уговорения максимален размер от 8% върху неизплатената сума/вноска. Забавата като основание на неустоечната претенция не е част от спорния предмет в производството поради липса на оспорване от ответника, а по отношение падежиране на плащанията на договора с изпълнението му /след 31.03.2014г. и погасителния план/, съдът е обвързан от съдебно постановеното при предходния спор по т.дело №67/2017г. на ШОС. Независимо от това, за пълнота съдът намира, че съобразно уговорките в чл.11 – 14 от договора за изработка /ЗОбП/, плащането по погасителен план е стартирано в месеца, следващ завършването на етап 1 от договора, който начален срок е изменен впоследствие, считано от 01.01.2015г. съгласно споразумение от 31.03.2014г./л.116/, сключено между ищцовото дружество и ВиК –Шумен ООД. При извод за валидно възникване, изискуемост и падежиране на процесните вноски – разсрочено за срок от 7 години плащане на оскъпяването на инвестицията по процесния договор по см.на чл.10 – възложителят е изпаднал в забава и дължи предвидената за компенсиране на вредите неустойка по чл.38 от договора. Решението на ШОС, чиито мотиви и правни изводи настоящият съд споделя, следва да бъде потвърдено. Съобразно изводите за неоснователност на въззивната жалба, разноските в настоящото производство сследва да бъдът присъдени в полза на въззиваемата страна съобразно претендирания и установен в производството размер, посочен в списъка по чл.80 ГПК /л.75 и сл./ в размер на 5 852.12 лева. Страната не е изпълнила задължението си да представи договор за правна помощ с уговорен размер и начин за плащане на хонорара, а и от приложените писмени доказателства – единствено извлечение от сметка на адвокатското дружество /липсва посочената фактура/, не се установяват релевантните обстоятелства. Съгласно т.1 от ТД №6/2012г. на ОСГТК на ВКС само, когато е доказано извършването на разноски в производството, те могат да се присъдят по правилата на чл.78 ГПК. Ето защо, в договора за правна помощ следва да бъде указан вида на плащане, освен когато по силата на нормативен акт е задължително заплащането да се осъществи по определен начин – например по банков път. Тогава, както и в случаите, при които е договорено такова плащане, то следва да бъде документално установено със съответни банкови документи, които го удостоверяват. Когато възнаграждението е заплатено в брой, този факт следва да бъде отразен в договора за правна помощ, а самият договор да е приложен по делото. В този случай той има характер на разписка, с която се удостоверява, че страната не само е договорила, но и заплатила адвокатското възнаграждение. В случая не е представен договор за правна помощ /вкл. пред първа инстанция/, за да удостовери посочените по-горе обстоятелства съгласно чл.78 ГПК, а не е представена и фактурата, посочена в списъка на страната. Представеното банково извлечение, поради извършеното заличаване в съдържанието, не позволява привръзка с настоящия спор. /на съда е служебно известна висящността на още пет идентични спора/ Поради изложеното, не може да бъде направен извод за договорено и изплатено за въззивното производство адв.възнаграждение, а това прави безпредметно и невъзможно обсъждане и на релевираното от насрещната страна възражение за прекомерност съгласно чл.78, ал.5 ГПК. С оглед на изложеното на страната не се присъждат разноски. Съобразно изложеното, съдът