Решение № 33 от 5.1.2024 г. на Административен съд - Благоевград по дело № 818/2023 г.

Производството е по реда на чл. 145 от Административнопроцесуалния кодекс (АПК) във вр. с чл. 73, ал. 4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ). Образувано е по жалба на Община Благоевград против решение № РД-02-36-908/03.08.2023 г. на ръководителя на управляващия орган на Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014 – 2020 г. (РУО на ОПРР), с което е определена финансова корекция на жалбоподателя като бенефициент по договор за безвъзмездна финансова помощ по ОПРР с рег. № BG16RFOP001-1.001-0039 в размер 59 947, 33 лв. Жалбоподателят, представляван в процеса от юрк., възразява в жалбата и в хода на делото по същество, че решение № РД-02-36-908/03.08.2023 г. на РУО на ОПРР (Решение) е незаконосъобразно, тъй като е издадено във връзка със сигнал, по който вече е налице произнасяне на органа, установено като незаконосъобразно с влязло в сила решение № 6829/22.06.2023 г. на ВАС. Алтернативно оспорва, че липсва материално основание за наложената корекция, тъй като въведеното изискване в т. III.1.3 „Технически и професионални възможности“ от обявление на обществена поръчка, с които Община Благоевград като възложител е поставил изискване към участниците да разполагат с ръководен състав: „1. Технически ръководител, съгласно чл. 163а от Закона за устройството на територията или еквивалент - 1 бр.“ не е ограничително и не е в нарушение на чл. 2, ал. 2 от ЗОП. Иска се отмяна на Решението и се претендира присъждане на сторените разноски, съгласно списък по чл. 80 от ГПК (л.374) Ответникът – РУО на ОПРР, представляван от юрк. Н. И., оспорва жалбата като неоснователна и иска да бъде отхвърлена. Подробни съображения са изложени в писмена защита от 31.10.2023 г. (л.269). Претендира се присъждане на сторените разноски. По отношение допустимостта на производството, съдът се е произнесъл с определение от 18.09.2023 г. по делото, което продължава да поддържа. Оспорваното решение има за предмет наложена финансова корекция по отношение на жалбоподателя, в качеството му на бенефициер по договор за безвъзмездна финансова помощ (БФП). Този акт подлежи на оспорване по реда на АПК на основание чл. 73, ал. 4 от ЗУСЕФСУ, респ. жалбоподателят като бенефициер има правен интерес от съдебна защита на основание чл. 147, ал. 1 от АПК срещу акта, с който се засягат негови имуществени интереси. Жалбата е подадена на 15.08.2023 г., чрез пощенски оператор (л.16), с което е спазен срокът по чл. 149, ал. 1 от АПК, с оглед данните по делото за изтегляне на акта чрез ИСУН от жалбоподателя на 04.08.2023 г. Спорът е родово и местно подсъден на този съд на основание чл. 132, ал. 1 и чл. 133, ал. 1 от АПК. Воден от горното и на основание чл. 168, ал. 1 от АПК, след като прецени събраните по делото доказателства и обсъди доводите и възраженията на страните, съдът приема за установено от фактическа и правна страна следното: Между Община Благоевград, като бенефициент, и МРРБ – управляващ орган на ОПРР 2014 г. – 2020 г., е сключен на 18.06.23020 г. Административен договор предоставяне на безвъзмездна финансова помощ /АДПБФП/ по ОПРР 2014 г.– 2020 г. за изпълнение на проектно предложение № BG16RFOP001-1.008-0012 „Изграждане и благоустрояване на [улица]в IV микрорайон“ (л.65). За целите на изпълнението на сключения АДПБФП от Община Благоевград е открита процедура по възлагане на обществена поръчка с решение № РП-50/30.10.2020 г. на кмета на община Благоевград (л.165), имаща за предмет: „Изпълнение на инженеринг (проектиране, изпълнение на строително-монтажни работи и авторски надзор) за изграждане и благоустрояване на [улица]във връзка с реализацията на проект „Изграждане и благоустрояване на [улица]в IV микрорайон“, Процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“, Приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие“, Инвестиционен приоритет 3 „Градска среда“, Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, съфинансирана от Европейския съюз чрез Европейския фонд за регионално развитие и изпълнение на строително – ремонтни работи по изместнаве на захранващ водопровод (гл.кл.I-III зона) в участъка от о.т. 201 до о.т. 118 – IV. м.р. Благоевград“ по обособени позиции: Обособена позиция: № 1 „Инженеринг – Проектиране, авторски надзор и СМР за изграждане и благоустрояване на [улица]в IV-ти микрорайон, [населено място]“ във връзка с реализацията на проект „Изграждане и благоустрояване на [улица]в IV микрорайон“, Процедура BG16RFOP001-1.001-039 „Изпълнение на интегрирани планове за градско възстановяване и развитие 2014-2020“, Приоритетна ос 1 „Устойчиво и интегрирано градско развитие“, Инвестиционен приоритет 3 „Градска среда“, Оперативна програма „Региони в растеж“ 2014-2020, съфинансирана от Европейския съюз чрез Европейския фонд за регионално развитие; Обособена позиция: № 2 „Изпълнение на строително – ремонтни работи по изместване на захранващ водопровод (гл.кл.I-III зона) в участъка от о.т. 201 до о.т. 118 – IV. м.р. Благоевград“, съгласно одобрената техническа спецификация, инвестиционен проект и документация за участие в настоящата поръчка. Процедурата е открита и проведена при одобрена документация, съгласно която като критерии за подбор по см. на чл.59, ал. 1, т. 3 от ЗОП за обособена позиция № 1 (ОП № 1) е поставено изискване за ръководно – експертен екип, включващ „Технически ръководител, съгласно чл. 163а от Закона за устройството на територията или еквивалент - 1 бр.“, съгласно т. III.1.3 „Технически и професионални възможности“ (л.173). В процедурата по възлагане по ОП № 1 на поръчката е избран за изпълнител ДЗЗД „ВТ Листопад 2020“, с който Община Благоевград е сключила Договор за строителство № 98.00-156/28.05.2021 г. Договорът е сключен при общата цена за изпълнение от 999 122, 37 лв. без ДДС, респ. 1 198 946, 84 лв. с ДДС, съгласно чл. 3, ал. 1 от договора (л.157). Във връзка с подаден сигнал № 2006 в Регистъра на сигналите и нередностите, поддържан от МРРБ като управляващ орган при условията на чл. 69, ал. 5 от ЗУСЕФСУ, е проведена процедура по администриране на нередност, имаща за предмет установяване на нарушения при процедурата по възлагане на посочената по – горе обществена поръчка. С решение № РД-02-36-789/29.08.2022 г. на РУО на ОПРР е приключено разглеждането на сигнал № 2006 като е прието, че е налице нарушение, изразяващо се в поставяне на изискване към ОП № 1 за наличие на „Технически ръководител, съгласно чл. 163а от Закона за устройството на територията или еквивалент - 1 бр.“. Нарушението е квалифицирано като нередност по см. на чл. 70, ал. 1, т. 9 от ЗУСЕФСУ и т. 10, б. „б“ от Приложение № 1 към Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове (Наредбата). Прието е, че се нарушават правилата на чл. 2, ал. 2 и чл. 59, ал. 2, чл. 68, ал. 4 и ал. 5 във връзка с чл.60, ал.1 ЗОП. Прието е в част I, т. 3 от решение № РД-02-36-789/29.08.2022 г., че въведеното от възложителя изискване към техническия ръководител, съгласно т. 1.4 от сигнал № 2006, е „дискриминационно и възпрепятства участието на чуждестранни лица, придобили професионална квалификация и правоспособност за упражняване на професията в друга държава – членка и регистрирани в аналогични регистри в държавата – членка, в която са установени, както и лица, които не са в трудови правоотношения с участника“ (л.310). Наложена е корекция при показател от 10 % върху стойността на Договор за строителство № 98.00.-156/28.05.2021 г. С окончателно решение № 6829/22.06.2023 г. по адм. дело № 2631/2023 г. по описа на ВАС (л. 325) е отменено изцяло решение № РД-02-36-789/29.08.2022 г. на РУО на ОПРР. Касационният съд приема в мотивите си, че РУО не е доказал нарушение на чл. 59, ал. 2 във връзка с чл. 60, ал. 1 от ЗОП относно твърдението си за нередност по т.10 б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата, касаещи изисквания към експерт „Технически ръководител“. Прието е, че: „Фактическата обстановка касае критерий за подбор – технически и професионални способности. Изискванията спрямо същия са регламентирани в чл.63, ал.1, т.5 от ЗОП. Съгласно същата разпоредба, изискването за персонал и/или ръководен състав с определена професионална компетентност за изпълнението на поръчката, е допустим критерий за подбор в случай че изискването не се използва като показател за оценка на офертите. Критерият се отнася за персонала на участника и неговата професионална компетентност, като следва да се разграничава от годността на самия участник по чл.60 ЗОП. Категорична е практиката на ВАС, че критерият „годност за упражняване на професионалната дейност“ е критерий за подбор относим към самия участник. Критерият „технически и професионални възможности“ в относимата си част е относим за експертите – физически лица, чрез които участникът би изпълнил поръчката. Обединявайки правната квалификация на чл. 59, ал.2 във връзка с чл.60, ал.1 от ЗОП и отнасяйки я към фактите касаещи изисквания към експерт „Технически ръководител“ РУО отнася установени факти към неотносима спрямо тях правна квалификация.“. Същевременно касационният съд посочва, че „Без да навлиза в конкретиката на нарушението, касационната инстанция констатира, че изписаната от РУО правна квалификация не съответства на изложената фактическа обстановка“, както и че „Несъответствието между фактите и изписаната правна квалификация препятства проверката от страна на съда“. При тези съображения касационния съд единствено отменя решение № РД-02-36-789/29.08.2022 г. на РУО на ОПРР като от една страна не сочи конкретно основание по чл. 146 от АПК относно отмяната, касаеща спора за изискванията към експерт „Технически ръководител, а от друга - въпреки неосъществена проверка, поради допуснато от РУО несъответствието между фактите и правна квалификация в отменения акт, преписката не е върната за ново разглеждане при условията на чл. 173, ал. 2 от АПК. След постановяване на решение № 6829/22.06.2023 г. на ВАС, РУО възобновява чрез фактически действия процедурата по администриране на нередност във вр. с разглеждането на сигнал № 2006 като на 04.07.2023 г. чрез ИСУН изпраща писмо до Община Благоевград (л.37). С писмото бенефициента е информиран, че „УО стартира процедура по чл. 73 от ЗУСЕСИФ“ във вр. с сигнал № 2006 и е предоставен двуседмичен срок за становище по изложените в писмото констатации. Същите от своя страна са еднакви спрямо фактическите констатации, които са били предмет на разглеждане в отмененото решение № РД-02-36-789/29.08.2022 г. на РУО на ОПРР относно нарушение при провеждане на посочената по – горе обществена поръчка, изразяващо се в поставяне на изискване към ОП № 1 за наличие на „Технически ръководител, съгласно чл. 163а от Закона за устройството на територията или еквивалент - 1 бр.“. Видно от писмото, разликата спрямо предходното производство по разглеждане на сигнал № 2006 се състои единствено в правната квалификация на деянието. Същото е определено като противоправно спрямо изискванията на чл. 63, ал.1, т.5 от ЗОП и като нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към Наредбата, предполагаща показател на корекция от 5 %, тъй като има дискриминационен и ограничителен характер, респ. разубеждаващ ефект спрямо икономическите оператори. С възражение от 17.07.2023 г. (л.44) Община Благоевград е изразила несъгласие с възобновяването на производството по сигнал № 2006, позовавайки се на факта, че същият е бил предмет на отмененото по съдебен ред решение № РД-02-36-789/29.08.2022 г. на РУО на ОПРР. Отделно изразява несъгласие и с тълкуването на разглежданото изискване като сочи, че същото е дефинирано в документацията „по възможно най-широк начин“, вкл. с представяне на еквивалентни решения за изпълнение на императивното изискване на чл. 163а, ал. 1 от ЗУТ, приложимо спрямо строежа предмет на поръчката като такъв от четвърта категория. Със сега оспорваното решение № РД-02-36-908/03.08.2023 г. е приключено повторно разглеждането на сигнал № 2006 като е прието, че е налице нарушение, изразяващо се в поставяне на изискване към ОП № 1 за наличие на „Технически ръководител, съгласно чл. 163а от Закона за устройството на територията или еквивалент - 1 бр.“. Изискването е определено като противоправно спрямо изискванията на чл. 2, ал.2 и чл.59, ал.2 във вр. чл. 63, ал.1, т.5 от ЗОП и като нередност по т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към Наредбата, предполагаща показател на корекция от 5 %, тъй като има дискриминационен и ограничителен характер, респ. разубеждаващ ефект спрямо икономическите оператори. Тези изводи на РУО следват от тълкуването на поставеното изискване като неконкретизирано спрямо отделните алинеи на чл. 163а от ЗУТ и предполагащо, че офертите на участниците следва да отговарят на всички изисквания на чл. 163а от ЗУТ, вкл. че експертът следва да е назначен на трудов договор на етап подаване на оферти и да има призната диплома на чуждестранно лице, която е легализирана по съответния ред. Прието е, че изискването за спазване на чл. 163а, ал. 1 от ЗУТ към момента на подаване на офертите е ограничително, тъй като не позволява доказване на годност за изпълнение чрез използване капацитета на трети лица по см. на чл. 65, ал. 1 от ЗОП. Прието е, че изискването за спазване на чл. 163а, ал. 3 от ЗУТ е ограничаващо спрямо участници, включващи в екипа си чуждестранни лица, тъй като на етап подаване на оферти следва да се представи призната при условията на взаимност легализирана диплома на това лице. Представянето на такава диплома е прието като административна тежест, която необосновано ограничава участието на чуждестранни правоспособни лица. Определен е размер на финансовата корекция от 59 947, 33 лв. с ДДС, изчислен по реда на чл. 3, ал. 2 от Наредбата при ставка от 5% върху стойността на всички реално отчетени разходи по договора с изпълнителя - 1 198 946, 54 лв. с ДДС. Изводите на РУО за съществуване на ограничителни условия към етап подаване на оферти е изведен без да е обсъждано съдържанието на поставените от възложителя забележки в т. III.1.3. от документацията относно изискванията за ръководно-експертния екип. Съгласно забележките към ОП № 1: „На етап подаване на оферти, участниците само декларират съответствието с критериите за подбор...“ в част IV, т. 6 на ЕЕДОП. Като издател на акта е посочена А. Б. „заместник министър и ръководител на УО на ОПРР“. Актът е подписан с валиден електронен подпис, асоцииран с издателя, под формата на електронен документ, съгласно представения по делото удостоверителен файл в CD и справка от доставчик на удостоверителни услуги (л.15). По делото е представена заповед № РД-02-14-642/15.06.2023 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството, с която А. Б., в качеството й на заместник-министър на регионалното развитие и благоустройството е определена за ръководител на управляващ орган на Оперативна програма „Регион в растеж“ 2014-2020г. Въз основа на така приетото от фактическа страна, съдът направи следните правни изводи относно законосъобразността на оспорвания акт: Оспореният акт е валиден административен акт спрямо основанията по чл. 146, т. 1 и т. 2 от АПК. Съгласно чл. 73, ал. 1 от ЗУСЕФСУ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта. Издателят на акта е надлежно определен за РУО на ОПРР 2014 – 2020 със заповед № РД-02-14-642/15.06.2023 г. на министъра на регионалното развитие и благоустройството. С оглед предмета на акта – определяне на финансова колекция по проект, финансиран по ОПРР 2014 – 2020 и доказаното качество ръководител на посочената програма на издателя на акта, съдът намира оспорваното решение за издадено от компетентен орган. При така установеното и като отчита писмената форма на акта и съответствието му с изискванията за съдържание по чл. 59, ал. 2 от АПК - посочени са издателят и адресатът му, изложени са фактическите основания за издаването и правните норми, които ги субсимират, съдържа ясни и конкретни разпореждания, актът е надлежно датиран и подписан с валиден електронен подпис, съдът намира същият за действителен административен акт като издаден от компетентен орган и в изискуемата от закона форма. Въпреки, че настоящото решение е издадено при идентични факти спрямо фактите, при които е издадено и отменено по съдебен ред решение № РД-02-36-789/29.08.2022 г. на РУО на ОПРР, в частта му относно поставени критерии за подбор на изпълнител за ОП № 1, касаещи изисквания за ръководно – експертен екип, включващ „Технически ръководител, съгласно чл. 163а от Закона за устройството на територията или еквивалент - 1 бр.“ – т. III.1.3 „Технически и професионални възможности“ от одобрена документация на поръчката, съдът намира, че не са налице основания повторно постановеното административно решение да се определи като недействително. Съгласно постоянното тълкуване на чл. 177, ал. 1 и ал. 2 от АПК във вр. чл. 71, ал. 4 ЗУСЕФСУ от съставите на ВАС, VII-мо отделение, различната правна квалификация на установени нарушения по чл. 70, ал. 1 от ЗУСЕФСУ изключва еднаквост в предмета между два или повече акта за налагане на финансови корекции, макар квалификацията да следва от едни и същи факти, поради което отмяната по съдебен ред на такъв акт като материално незаконосъобразен, не влияе върху действителността на втори или следващи административни актове, когато са издадени при различна правна квалификация на нарушенията (напр. Р. № 12728/18.12.2023 г., Р. № 11242/16.11.2023 г., Р. № 7394/5.07.2023 г. и др. на ВАС, VII отд.) В този смисъл еднаквостта във фактите между издадените от ответника две административни решения - сега оспорвано и отмененото по съдебен ред решение № РД-02-36-789/29.08.2022 г., не е основание да се приеме, че между страните е разрешен спор със сила на пресъдено нещо, тъй като правната квалификация на нарушенията е различна по отношение приложението на фактите към чл. 60, ал. 1 от ЗОП, съгласно отмененото решение, и към чл. 63, ал. 1, т. 5 от ЗОП, съгласно процесния акт. От тук и извода, че нарушение на чл. 71, ал. 4 ЗУСЕФСУ не е налице, тъй като финансовите корекции са наложени за различно квалифицирани по предмета си нередности. Нещо повече, доколкото с решение № 6829/22.06.2023 г. по адм. дело № 2631/2023 г. по описа на ВАС е прието, че касационната инстанция е възпрепятствана от „проверка“ поради несъответствие „между фактите и изписаната правна квалификация“ относно нарушението по чл. 60, ал. 1 от ЗОП във вр. с т.10 б. „б“ от Приложение № 1 към чл. 2, ал.1 от Наредбата, то макар с решението единствено да е отменено решение № РД-02-36-789/29.08.2022 г., което е индиция за материална незаконосъобразност на акта, то проверка по същество по чл. 146, т. 4 от АПК не е проведена. Това е допълнителен аргумент, че решение № 6829/22.06.2023 г. на ВАС не може да бъде годен аргумент за разрешен спор относно това дали изисквания за ръководно – експертен екип, включващ „Технически ръководител, съгласно чл. 163а от Закона за устройството на територията или еквивалент“ е поставено в съответствие с правилата за възлагане на обществените поръчки. Съдът не констатира и основания за отмяна на акта поради допуснати съществени нарушения на административнопроизводствените правила. Спазени са изискванията на чл. 73, ал. 2 и ал. 3 от ЗУСЕФСУ, като преди издаване на решението е осигурена възможност на бенефициента да представи писмени възражения по основателността и размера на корекцията. Видно от съдържанието на акта, възраженията на бенефициента са подробно обсъдени, макар и да не са зачетени като основателни. По делото не се твърди и не се установи пропуск относно събирането на относими доказателства или неизясняване на фактическата обстановка. По отношение на материалната законосъобразност на акта, съдът намира, че същият е издаден в противоречие с приложимия закон. На първо място, съдът намира за недоказано твърдението на органа, че към момента на подаване на оферти участниците следва да отговарят на всички изисквания на чл. 163а от ЗУТ, вкл. че изискуемият технически ръководител следва да е назначен на трудов договор и ако е чуждестранно лице да има призната диплома, която е легализирана по съответния ред. Съгласно чл. 42, ал. 1 от ППЗОП, възложителите могат да допуснат възможността информацията за съответствие с критериите за подбор да се предостави чрез попълване в ЕЕДОП единствено на част IV "Критерии за подбор", раздел "Общо указание за всички критерии за подбор". Съгласно ал. 2 на разпоредбата, възможността по ал. 1 се посочва в обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата, а при процедурите по чл. 18, ал. 1, т. 8 – 10 и 13 ЗОП – в поканата за участие в преговори. Видно от съдържанието на поставените от възложителя забележки в т. III.1.3. от документацията (обявлението на поръчката) относно изискванията за ръководно-експертния екип към ОП № 1 е допусната възможност по см. на чл. 42, ал. 1 и ал. 2 от ППЗОП, според която на етап подаване на оферти, участниците само декларират съответствието с критериите за подбор в част IV, т. 6 на ЕЕДОП. Следователно към момента на подаване на оферти е достатъчно декларирано съответствие с процесното изискване, а не доказване на съответствието. От тук и извода, че така поставените условия в документацията не могат да се приемат като ограничаващи конкурентното участие на икономически оператори, които на етап подаване на оферти нямат сключен трудов договор с технически правоспособно лице по см. на чл. 163а от ЗУТ или не могат да представят легализирана по съответния ред диплома за такова лице по см. на чл. 163а, ал. 3 от ЗУТ. На второ място, съдът намира за недоказано твърдението на органа, че изискването за съществуване на трудово правоотношение между строител и технически правоспособно лице, което да извършва техническо ръководство на строежите по см. на чл. 163, ал. 1 от ЗУТ, не позволява доказване от страна на икономическите оператори на годност за изпълнение на поръчката чрез използване капацитета на трети лица по см. на чл. 65, ал. 1 от ЗОП. Съгласно чл. 63, ал. 4 от ЗОП, при възлагане на обществени поръчки за доставки, които изискват инсталационни или монтажни работи, за предоставяне на услуги или за изпълнение на строителство, възложителите могат да поставят изисквания към кандидатите или участниците за техните умения и опит да предоставят услугата или да извършат монтажа или строителните работи. Съгласно ал. 5 от разпоредбата, в случаите по ал. 4 в условията на процедурата възложителят може да предвиди и изискване дейности от особена важност да бъдат извършвани пряко от самия участник, съответно от участник в обединението. Доколкото в условията на проведената процедура по ЗОП никъде не е предвидено изрично ограничение за използване капацитета на трети лица от изпълнител и не е поставяно изрично условие за пряко извършване на дейността от изпълнителя по см. на чл. 63, ал. 4 във вр. с ал. 5 от ЗОП, то изводът за въведеното ограничение при използване капацитета на трети лица по см. на чл. 65, ал. 1 от ЗОП във вр. с доказване спазването на изискванията на чл. 163, ал. 1 от ЗУТ е несъответен на събраните доказателства. Това е така, тъй като при така одобрената документация е допустимо спазването на чл. 163, ал. 1 от ЗУТ да бъде доказано и от подизпълнител, имащ качеството на строител. При тези съображения съдът намира за недоказано обвинението за нарушение на изискванията на чл. 2, ал.2 и чл. 59, ал. 2 във вр. чл. 63, ал.1, т.5 от ЗОП и за нередност по см. т. 11, б. „б“ от Приложение № 1 към Наредбата. Оспорваното решение като материално незаконосъобразно следва да бъде отменено на основание чл. 146, т. 4 от АПК във вр. с чл. 172, ал. 2 от АПК. С оглед изхода на делото и на основание чл.143, ал. 1 от АПК в полза на жалбоподателя следва да се присъдят разноски от 679, 58 лв., от които държавна такса от 479, 58 лв. и юрисконсултско възнаграждение в размер 200 лв., определен от съда на основание чл. 78, ал. 8 ГПК вр. чл. 144 АПК и чл. 24 от Наредбата за заплащането на правната помощ. Водим от гореизложеното, съдът