Решение № 3185 от 22.4.2024 г. на Административен съд - Бургас по дело № 2091/2023 г.

Производството е по реда на чл. 208 - 228 от Административно-процесуалния кодекс (АПК), вр. чл. 63, ал. 1 от Закона за административните нарушения и наказания (ЗАНН). Образувано е по касационна жалба, ведно с допълнение към нея, подадени от Агенция за държавна финансова инспекция/АДФИ/ против Решение № 47/07.09.2023 г., постановено по НАХД № 104/2023г. на Районен съд-Царево, с което е отменено Наказателно постановление /НП/ № 11-01-800/07.03.2023г., на директора на АДФИ, с което на Г. И. Л. за нарушение на чл. 2, ал. 2 от Закона за обществените поръчки /ЗОП//ДВ, бр. 13/2016 г./ и на основание чл. 247, ал. 1 от ЗОП е наложено административно наказание - глоба в размер на 10 000 лв.. В касационната жалба се излагат доводи за незаконосъобразност на обжалваното решение, като постановено в нарушение на материалния закон. Навежда се, че поради неправилно тълкуване на приложимите правни норми и събраните по делото доказателства, съдът е достигнал до неправилни и незаконосъобразни изводи по отношение срочността на издаването на АУАН и съставомерността на деянието и неправилно приложение на института на чл.28 ЗАНН. Моли за отмяна на обжалваното решение и потвърждаване на наказателното постановление като правилно и законосъборазно. Ответникът по касация оспорва жалбата като неоснователна, навежда, че надграждащите критерии по процесната обществена поръчка не са необосновано ограничаващи, а са въведени с цел гарантиране качествено изпълнение на СМР на обект с обществено значение. Застъпва становище, че в случая е налице липса на настъпили вредни, тъй като останалите двама участници в обществената поръчка не са били допуснати до следваща фаза-оценка на предложенията им, поради нередовности в изготвената от тях документация, а не поради въведение от възложителя надграждащи критерии за професионална квалификация на персонала им. Моли за потвърждаване на обжалваното решение като правилно и законосъобразно. Прокурорът при ОП-Бургас намира касационната жалба за неоснователна, изразява становище за законосъобразност на оспореното решение и пледира за неговото потвърждаване. Пред касационната инстанция не са правени искания за доказателства. Настоящият касационен състав, като обсъди посочените в жалбата пороци на решението и провери служебно за неговата валидност, допустимост и съответствие с материалния закон, на осн. чл. 218 АПК, вр. с чл. 63, ал.1 ЗАНН, прие следното: Касационната жалба е подадена в срока по чл. 211, ал. 1 АПК, вр. чл. 63, ал. 1 ЗАНН и от надлежна страна, поради което е процесуално допустима. Разгледана по същество касационната жалба е основателна. Оспореното съдебно решение е валидно и допустимо, като постановено по подадена в срок жалба, срещу подлежащо на съдебен контрол НП и пред компетентния да я разгледа съд. Не са изтекли давностни срокове, обуславящи недопустимост на административнонаказателното производството. При извършена по заповед № ФК-10-620/20.07.2022 г. и заповед № ФК-10-781/15.09.2022 г. на директора на АДФИ/л.33 по нахд№104/23г. на ЦРС/ е извършена финансовата инспекция за периода 21.07.2022 г. - 14.10.2022 г. в Община Царево - публичен възложител по чл, 5, ал. 2, т. 9 от ЗОП досежно открита с Решение № 001/30.03.2020 г. на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Многофункционална спортна зала, [населено място], Община Царево - частично изпълнение на СМР“. Проверката е осъществена в изпълнение на постановление на специализираната прокуратура от 28.06.2022г. по пр.пр.№111/2022г.. На 10.10.2022г. е съставен АУАН, а на 07.03.2023г. е издадено обжалваното тук НП № 11-01-800 на директора на АДФИ. При извършената финансова инспекция е установено, че при тази обществена поръчка кметът на община Царево е одобрил документацията за обществената поръчка, съдържаща методика за оценка на офертите на участниците, в която е включен показател П1 — „Професионалната компетентност на персонала“, начинът на оценяване на който е базиран на надграждащи изисквания и условия, които необосновано ограничава участието на стопански субекти в обществената поръчка и които не са съобразени с предмета, сложността, количеството или обема на обществената поръчка, а именно: при оценяване по показател П1 — „Професионалната компетентност на персонала“, „ще бъдат оценявани предложените експерти на Участниците, чийто общ професионален и специфичен опит надграждат минималните изисквания на Възложителя, описани в Техническата спецификация. Участник, който не покрива изискванията за надграждане по подпоказател ПП1 и ПП2, но в същото време покрива минималните изисквания на Възложителя, съгласно техническата спецификация, не получава точки по съответния подпоказател“. В Техническата спецификация към документацията за участие, възложителят заедно с изисквания за професионалната компетентност по отношение експертите (технически ръководител на обект, специалист Ч. Г., Част ВиК и Ч. Е., Координатор по безопасност на здраве и Отговорник но Контрола на качеството) на участниците, е поставил изискване и за общ професионален опит по специалността и специфичен професионален опит: 1. Технически ръководител, по смисъла на чл. 163а, ал. 4 от ЗУТ - Общ професионален опит по специалността - 3 години; Специфичен професионален опит - да е бил Технически ръководител при изпълнението на СМР на минимум 1 обект за ново строителство и/или реконструкция и /или рехабилитация и/или основен ремонт на сграда с обществено предназначение. 2. Специалист по част Геодезия - Общ професионален опит по специалността - 3 години; Специфичен професионален опит да е участвал като инженер геодезист или аналогична при изпълнението на СМР на минимум 1 обект за ново строителство и/или реконструкция и /или рехабилитация и/или основен ремонт на сграда с обществено предназначение. 3. Специалист по част „ВиК” - Общ професионален опит по специалността - 3 години; Специфичен професионален опит - да е участвал като инженер „ВиК” или строителен техник „ВиК” или аналогична при изпълнението на СМР на минимум 1 обект за ново строителство и/или реконструкция и /или рехабилитация и/или основен ремонт на сграда с обществено предназначение. 4. Специалист по част „Електро” - Общ професионален опит по специалността - 3 години; Специфичен професионален опит - да е участвал като ел. инженер или ел. техник или аналогична при изпълнението на СМР на минимум 1 обект за ново строителство и/или реконструкция и /или рехабилитация и/или основен ремонт на сграда с обществено предназначение. 5. Координатор по безопасност и здраве - Общ професионален опит по специалността - 3 години; Специфичен професионален опит - да е участвал като експерт по ЗБУТ при изпълнението на СМР на минимум 1 обект за ново строителство и/или реконструкция и /или рехабилитация и/или основен ремонт на сграда с обществено предназначение. 6. Отговорник по Контрола на качеството - Общ професионален опит по специалността - 3 г.; Специфичен професионален опит - да е участвал като Отговорник по Контрола на качеството при изпълнение на СМР на минимум 1 обект за ново строителство и / или реконструкция и /или рехабилитация и/или основен ремонт на сграда с обществено предназначение. Посочено е от възложителя, че участник, който предложи в своето техническо предложение експерт, който не покрива минималните изисквания, ще бъде отстранен от процедурата. При „Критерии за възлагане“ от обявлението, респ. раздел II, точка V.критерий за възлагане, методика за определяне на комплексната оценка от документацията на обществената поръчка е посочено, че обществената поръчка се възлага въз основа на икономически най-изгодната оферта, която се определя въз основа на критерий за възлагане: оптимално съотношение качество/цена. Комплексната оценка (КО) представлява сума от индивидуалните оценки по определените показатели и има максимална стойност 100 точки: П1 - „Професионална компетентност на персонала“ с максимално възможен брой точки 15 и с тежест в комплексната оценка — 20%, П2 -„Качество на техническото предложение“ с максимално възможен брой точки 35 и с тежест в комплексната ценка - 40% и ПЗ „Ценово предложение“ с максимално възможен брой точки 50 и с тежест в комплексната оценка - 40%. Посочени са надграждащи критерии по показател „общ професионален опит“ от 3 точки за пет години за всеки от експертите и 5 точки за осем години за всеки от експертите, както и по показател „специфичен професионален опит“ от по 3 точки за участие в два проекта за всеки от експертите и 10точки за всеки от експертите на изпълнителя. В обявлението е посочено, че ако участник не покрива изискванията за надграждане по тези два надграждащи показателя, но в същото време покрива минималните изисквания на възложителя, съгласно техническата спецификация, то той не получава точки по съответния подпоказател. Административно наказващият орган е приел, че така посочените надграждащи изисквания не дават възможност на участници, които разполагат с експерти отговарящи на минималните изисквания на възложителя, но не покриващи надграждащите да бъдат оценени, което ограничава вероятността да бъдат оценени с максимален брой точки и класирани на първо място. Така също участници разполагащи с експерти притежаващи 4, 6 и 7 години професионален опит, няма да получат оценка, тъй като не покриват посоченото от възложителя надграждащото изискване за години професионален опит. За изпълнение на предвидените в документацията на обществената поръчка СМР, за експертите се изисква определена професионална компетентност, както и 3 г. стаж и един изпълнен обект. Всеки експерт отговарящ на минималните изисквания може да изпълни заложените в техническия проект СМР, при спазване на строителните норми. Надграждащите изисквания не са обвързани с качеството на поръчката, и не дават отражение върху качеството на изпълнение на поръчката, а единствено водят до ограничаване на потенциални участници в нея, тъй като всички експерти, отговарящи на минималните изисквания на възложителя, ще изпълнят едни и същи СМР, такива каквито са предвидени в техническия проект към документацията на обществената поръчка, без да има разлика в качеството. Прието е от АДФИ, видно от преписката, че съгласно чл. 70, ал. 1, ал. 2 и ал. 4, т. 2 от ЗОП, икономически най-изгодната оферта се определя въз основа на критерий за възлагане оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената или нивото на разходите, както и на показатели, включващи качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка. При този критерий за възлагане, показателите могат да съдържат: организация и професионална компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката, когато качеството на ангажирания с изпълнението на поръчката персонал може да окаже съществено влияние върху изпълнението на поръчката. В чл. 70, ал. 5 отново е акцентирано, че при критерий за възлагане оптимално съотношение качество/цена показателите трябва да са свързани с предмета на поръчката. Те не трябва да дават неограничена свобода на избор и трябва да гарантират реална конкуренция. На тези основания е сторен извод, че поставеното изискване, изпълнението на което допринася за получаване на максимален брой точки, не осигурява по-добро ниво на качеството на изпълнение на обществената поръчка. Същото необосновано дава предимство на заинтересовани лица в процедурата, чиито оферти отговарят на надграждащите условия и изисквания на възложителя от методиката. В същото време надграждащите изисквания, не са обвързани с качеството на поръчката, и не дават отражение върху качеството на изпълнение на поръчката, а единствено водят до ограничаване на потенциални участници в нея. Въззивният съд е отменил наказателното постановление като е приел, че същото е издадено при допуснати нарушения на производствените правила, т.е. след изтичане на преклузивния шестмесечен срок по чл. 261 от ЗОП. На следващо място, съдебният състав счита, че е налице и нарушение на материалния закон, с мотив, че АНО не е приложил чл. 28 от ЗАНН, въпреки че е налице маловажен случай по смисъла на закона. Настоящият касационен състав намира, че обжалваното решение е неправилно по следните съображения: Съгласно разпоредбата на чл.261, ал.1 от ЗОП Актовете за установяване на нарушения по този закон се съставят от длъжностни лица на Агенцията за държавна финансова инспекция в срок 6 месеца от деня, в който нарушителят е открит от органи на агенцията при извършване на финансова инспекция или проверка, но не по-късно от три години от извършването на нарушението. В конкретния случай нарушението е извършено на 30.03.2020г., финансовата инспекция е осъществена в изпълнение на постановление на специализираната прокуратура от 28.06.2022г. по пр.пр.№111/2022г.. На 10.10.2022г. е съставен АУАН, а на 07.03.2023г. е издадено обжалваното тук НП № 11-01-800 на директора на АДФИ. Следователно АУАН е издаден в срока на 34 ЗАНН и чл.261, ал.1 от ЗОП. Съгласно чл.2, ал.2 от ЗОП при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществените поръчки и които не са съобразени с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на обществената поръчка. Съгласно чл.247, ал.1 от ЗОП възложител, който наруши забраната на чл.2, ал.2, чл.11, ал.5, чл.16, чл.21, ал.14, 15 или 17, чл.149, ал.8 или чл.150, ал.4, се наказва с глоба в размер 2 на сто от стойността на сключения договор с включен ДДС, но не повече от 10 000 лева. В действителност съгласно чл.70, ал.4, т.4 от ЗОП при избран критерий за възлагане оптимално съотношение качество/цена, което се оценява въз основа на цената или нивото на разходите, както и на показатели, включващи качествени, екологични и/или социални аспекти, свързани с предмета на обществената поръчка, показателите могат да съдържат организация и персонална компетентност на персонала, на който е възложено изпълнението на поръчката, когато качеството на ангажирания с изпълнението на поръчката персонал може да окаже съществено влияние върху изпълнението на поръчката. Освен това условие, разпоредбата на чл.70, ал.5 от ЗОП съдържа изискване показателите, включени в критериите по ал.2, т.2 и 3 да са свързани с предмета на поръчката, както и същите да не дават неограничена свобода на избор и да гарантират реална конкуренция. Касационната инстанция приема, че по принцип изискванията за специфичен професионален опит са относими към предмета на поръчката и целят избор на участник, който има в екипа си експерти с професионална компетентност, основана на знания и умения, придобити в резултат на специфичен опит в дейности с предмет и обем, идентични или сходни с тези на поръчката. Чрез залагането на изисквания за специфичен опит възложителят обезпечава нуждите си от експерт със знания и умения, съответстващи на спецификата на поръчката. Въпросът е какво налага в случая едновременното поставяне от една страна на минималните изисквания за специфичен и професионален опит на експертите в техническата спецификация, при това в условия на кумулативност, а от друга на изисквания за надграждане на тези минимални изисквания по подпоказателите за оценка ПП1 и ПП2 в раздел V. „Критерии за възлагане“ от Документацията за обществена поръчка и какви нужди на възложителя обезпечава. В тази насока се поставя въпросът, ако експертът-технически ръководител има специфичен опит, съобразно поставените надграждащи изисквания от възложителя, но има общ професионален опит например от три години, каквито са минималните изисквания, съгласно техническата спецификация, защо същият експерт да няма необходимите качества за изпълнение на поръчката. С какво поставените надграждащи изисквания от пет/осем години общ професионален опит, добавено към надграждащите изисквания за специфичен опит гарантира в по-голяма степен качеството на работата на експерта технически ръководител? Касационната инстанция намира, че заложените надграждащи изисквания за пет или осем години общ професионален опит, насложени към поставените надграждащи изисквания за специфичен опит в два или три проекта стесняват необосновано кръга на потенциалните участници. Същите имат разубеждаващ ефект спрямо участието на лица, които биха могли да предложат например експерти със специфичен опит в три изпълнени проекта, допринасящ за качественото изпълнение на поръчката с оглед функциите на експерта и осигуряващ максимален брой 10 точки по подпоказател ПП2, но същият опит е натрупан за период от време по-малък от изискуемия осем годишен общ професионален стаж по подпоказател ПП1, осигуряващ максимален брой от 5 точки. С оглед дадения пример, съдът приема за безспорно, че в случая надграждащите изисквания за общ професионален опит не са обвързани с качеството на поръчката и не се явяват необходими за установяване на възможността на участниците да я изпълнят, а водят до прекомерно и необосновано стесняване на потенциалните участниците в нарушение на чл. 2, ал. 2 във връзка от ЗОП. Ето защо и доколкото обсъдените по-горе изисквания са поставени от касатора като възложител на обществената поръчка в нарушение на забраната, установена в чл.2, ал.2 от ЗОП, настоящият касационен състав намира, че административно-наказателната му отговорност е била правилно ангажирана на основание чл. 247, ал.1 от ЗОП. Като е достигнал до различен краен извод районният съд е постановил неправилно решение, което следва да бъде отменено, а обжалваното наказателно постановление-потвърдено като правилно и законосъобразно. В допълнение следва да се посочи, че видно от стр.6 на обжалваното НП административнонаказващият орган е изложил ясни съображения защо приема, че настоящият случай не може да бъде приет за маловажен по смисъла на чл. 28 ЗАНН и пар.1, ал.1, т.4 от ДР на ЗАНН. Тези съображения се споделят и от настоящия касационен състав доколкото процедурите за възлагане на обществени поръчки са способ за задоволяване на потребностите на възложителите с предмет строителство, услуги или доставки на стоки, при ефективно разходване на публичните средства от всякакъв характер. При възлагане на обществена поръчка възложителят има право да извърши проверка на годността и потенциала на участниците да изпълнят поръчката, използвайки за целта подходящи критерии за подбор и поставяйки относими условия към изпълнението, гарантиращи неговото качество. Чрез тях по същество същият определя минимални изисквания за допустимост на участниците във връзка с участието им в процедурата за възлагане на обществена поръчка, за да прецени способността на всеки от тях да изпълни точно поръчката, в случай, че бъде избран за изпълнител. Оперативната му самостоятелност винаги е ограничена от принципите, регламентирани в закона в качеството им на основополагащи начала, с които възложителите следва да се съобразяват при всяко едно възлагане в условията на закона, като граница на тази преценка са и всички специфични правила на закона. По горните съображения, се установява соченото касационно основание - неправилно приложение на закона по чл. 348, ал.1, т.1 вр. ал. 2 от НПК, поради което оспореното съдебно решение, следва да бъде отменено. С оглед изхода по делото в полза на АДФИ следва да бъдат присъдени сторените във въззивното и касационното производство разноски за юк.възнаграждение в размер на по 150лв. за всяка от инстанциите, съобразно отправено искане и разпоредбата на чл.63, ал.5 ЗАНН, вр.чл.37 ЗПП, вр.чл.27е от Наредбата за заплащане на правната помощ. Предвид изложените съображения, съдът