Решение № 17 от 25.1.2024 г. на Апелативен съд - Велико Търново по дело № 275/2023 г.

Производството е по Глава тридесет и трета от НПК. Образувано е по искане на осъдения М. П. К., чрез упълномощен защитник - адвокат К. А. - Адвокатска колегия - София за възобновяване на производството по НОХД №771/2020 по описа на PC-Ловеч и ВНОХД №262/22 на ОС - Ловеч, отмяна присъда Присъда № 12/19.04.2022г на Районния съд на гр. Ловеч и Решение № 18/01.03.2023г., оправдаване на осъдения, изменение на същата в полза на осъдения или връщане на делото за ново разглеждане от друг състав. В съдебно заседание прокурор О. от Великотърновската апелативна прокуратура излага съображения че основният довод в искането е претендираната липса на неотложност относно хипотезата по чл. 161 ал.2 от НПК. Този въпрос обаче е отнесен по компетентност на съда, който е предвиден да даден необходимата санкция за извършеното процесуално- следствено действие, а не тълкуване на съда по съществото на делото. Въпреки това в случая не само такава санкция е била надлежно получена като във вид на последващо одобрение, но и в последствие е съобразено от решаващия съд в двете инстанции, на които е гледано делото. Освен това въпросът с неотложността не е в състояние да опорочи извършеното действие по разследването както се твърди в искането. Неизпълнението на текста на неотложен случай е неотносимо и към останалите принципи на наказателния процес, които са заявени в искането. На следващо място в искането се твърди наличието на прилагане на хипотезата на чл.9 ал. 2 като се претендира наличието на изключващото обществената опасност обстоятелство, каквато е крайната необходимост. В случая наличието на подобно оправдаващо обстоятелство е изключено от факта на липсата на непосредствена опасност, която е известна, че е основната предпоставка за наличието на крайна необходимост. В крайна сметка не се касае за две растения, а за два килограма листна маса в която се съдържа съответния активен наркотично действащ компонент. На трето място наложеното наказание на осъденото лице е съобразено изцяло с обстоятелствата по делото, включително и на чл. 55 от НК. В съдебно заседание прокурор Л. от Великотърновската апелативна прокуратура излага съображения, че при постановяване на съответните съдебни актове не е допуснато нарушение на материалния и процесуалния закон. Както обстоятелствата относно събирането и приобщаването на доказателства и доказателствени средства, така и обстоятелствата относно значимостта на съответните доказателства като количество наркотично вещество, така и въпросите относно съдебното минало и данните на осъденото лице са били обстойни и съобразно доказателствата решени като факти от съответните съдилища и тъй като законът е приложен правилно, ще моля да не уважавате искането. Осъденото лице изразява становище, че е намерил метода, който ми помага и е жив и здрав. Като види човек, че има някаква диагноза, която е нелечима, автоимунно заболяване, условията които е избрал е марихуана, която е от световен мащаб. Пример е Германия, където според лекарят, който е наблюдаващ и лекуващ, предписва ежемесечната доза, която следва да приемеш и тя идва по пощата. Количество, което е събрано в тези две растения е предвид факта на метода, който е решил да използва за извличане тинктурата от марихуаната. Нещо което го интересува, предимно тинктура да се изготви, не да използва готовата марихуана. Процесуалния представител на осъдения адв. К. А., излага съображения, че поддържа подаденото искане. Пред ЕС в Люксембург, има постановено решение на 7.09.2023 г. и то тълкува европейското право, а именно в ситуация подобна на тази на молителя, когато има одобрено процесуално следствено действие, то съдът по същество следва да изследва дали са били налични предпоставките и съответно, ако установи, че има допуснати нарушения, то следва да се произнесе съобразно това в това число и да постанови недопустимостта на така събраните доказателства. С отказа на двете инстанции по същество на делото да разгледат направените възражения срещу законността на извършеното претърсването и изземване, е допуснато съществено нарушение на процесуалните правила на М. К.. От изключително значение е в това производство да се изследва обществената опасност на М. К. и на извършените от него деяния и това че реално това което прокуратурата представя като доказателства е именно за отглеждане на две растения, което е абсолютния минимум. Прокуратурата сочи два килограма, но всъщност, ако полицията е влязла в дома по-рано, когато са знаели, нямало е да бъдат два килограма, а двадесет грама. Важно е да се установи кога е разбрала полицията. Конопът, който е държал К. са били части от именно тези растения. Важно е да се изследва и целта, с която г-н К. отглежда и държи този коноп, а това е именно третиране на неговото здравословно състояние „множествена склероза“. Тази употреба е научно обоснована и при него тази употреба е дала своите благоприятни резултати. М. К. има редки пристъпи, чийто интензитет успява да контролира. Според съдебно- медицинската експертиза конвенционалното лечение на множествената склероза цели именно това което той е постигнал - по редки пристъпи с по- нисък интензитет. Това заболяване още не се третира и не се лекува. Предприетото самолечение от М. К. има и допълнително благоприятни резултати, които да бъдат отчетени, а то е именно в смисъла на чл. 13 ал.1 от НК. При него не се наблюдава депресия и не се наблюдава паник атака. Експертизата казва, че са характерни за болни от множествена склероза. Също така от експертизата – „Предприетото от него лечение повлиява положително на приключването на заболяването като му давало увереност, че има контрол над себе си и го предпазва от отчаяние и чувство за провал“. Тези факти е трябвало внимателно да бъдат изследвани от инстанцията по същество и тогава може би щеше да се приложил чл.13 ал.1 от НК или в крайна сметка можеше да бъде преквалифицирано деянието по ал.5 съответно на чл. 354а и чл. 354в от НК. Великотърновският апелативен съд, като извърши проверка за наличие на посочените в искането основания за възобновяване на делото, в пределите на правомощията си по чл. 347 от НПК, намери за установено следното: Искането за възобновяване е процесуално допустимо. Предмет на искането е акт от кръга на визираните в чл.419 от НПК, непроверен по касационен ред по жалба на страната в чийто интерес се предлага отмяната. Направено е от процесуално легитимирано лице по чл. 420, ал. 2 от НПК, като от съдържанието на искането се извежда оплакване за наличието на основание за възобновяване по чл. 422, ал. 1, т. 5 НПК, във връзка с допуснато съществено нарушение по чл. 348, ал. 1, т. 1, т.2 и т.3 от НПК. Искането е направено в законоустановения шестмесечен срок по чл.421, ал. 3 от НПК. Разгледано по съществото искането за възобновяване е неоснователно, като съображенията за това са следните: С Присъда №12/19.04.22г. п о НОХД №771/20г. ЛРС е постановил: Признава подсъдимия М. П. К. за виновен за това, че от неустановена дата до 01.10.2019 год. в гр. Ловеч, в дворно място засял и отглеждал два броя растения от рода на конопа наркотичен коноп /марихуана/, с общо нето тегло на изсушената листна маса от растенията 2695 грама коноп /марихуана/, със съдържание на активно действащия компонент тетрахидроканабинол 2, 4 % и 23, 4%, на обща стойност 16 170 лева, в нарушение на установените в чл.27 ал.1 от Закона за контрол на наркотичните вещества и прекурсорите правила, поради което и на основание чл.354в, ал. 1 във вр. с чл.55, ал.1, т.1 от НК ГО осъжда на 6 /шест/ месеца лишаване от свобода. На основание чл. 66, ал.1 от НК отлага изпълнението на така наложеното наказание лишаване от свобода за срок от 3 /три/ години от влизане на присъдата в сила. На основание чл. 55, ал.3 от НК не налага предвиденото наред с наказанието лишаване от свобода по - леко наказание глоба. и ЗА ВИНОВЕН ЗА ТОВА, че на 01.10.2019 год. в гр.Ловеч, без надлежно разрешение, издадено от органите по чл.16 от Закона за контрол на наркотичните вещества и прекурсорите /ЗКНВП/ и в нарушение на чл.30, чл.31 и чл.73 от същия закон държал високорискови наркотични вещества /съгласно Приложение № 1 към чл.3 т.1 -списък 1 -„Растения и вещества с висока степен на риск за общественото здраве поради вредния ефект от злоупотреба с тях, забранени за приложение в хуманната и ветеринарната медицина от Наредба за реда за класифициране на растенията и веществата като наркотични-наркотичен коноп /марихуана/, с общо нето тегло 64, 292 гр. със съдържание на активния наркотично действащ компонент-тетрахидроканабинол от 2, 3 до 24, 9%, на обща стойност 385, 75 лева, поради което и на основание чл.354а, ал.3, пр.2, т.1, пр.1 във вр. с чл.55, ал.1, т.1 от НК ГО ОСЪЖДА на 4 /четири/ месеца лишаване от свобода. На основание чл. 66, ал.1 от НК ОТЛАГА изпълнението на така наложеното наказание лишаване от свобода за срок от 3 /три/ години от влизане на присъдата в сила. На основание чл. 55, ал.3 от НК НЕ НАЛАГА предвиденото наред с наказанието лишаване от свобода по - леко наказание глоба. На основание чл.23, ал.1 от НК ОПРЕДЕЛЯ едно общо най – тежко наказание в размер на 6 /шест/ месеца лишаване от свобода. На основание чл. 66, ал.1 от НК ОТЛАГА изпълнението на така определеното общо най – тежко наказание лишаване от свобода за срок от 3 /три/ години от влизане на присъдата в сила. На основание чл.59, ал.2 във вр. с ал.1, т.1 от НК ПРИСПАДА от така определеното общо най – тежко наказание лишаване от свобода времето през което подсъдимия К. е бил задържан за срок от 24 часа със Заповед с рег. №1762зз-187/01.10.2019 год. по ЗМвР. На основание чл.25, ал.1 във вр. с чл.23, ал.1 от НК определя на подс. К. едно общо най – тежко наказание в размер на 6 /шест/ месеца лишаване от свобода по настоящето НОХД и по Споразумение №126/22.10.2019 г. по НОХД №730/2019 г. по описа на РС Ловеч, в сила от 22.10.2019г. На основание чл.66, ал.1 от НК ОТЛАГА изпълнението на така определеното общо най – тежко наказание лишаване от свобода за срок от 3 /три/ години от влизане на присъдата в сила. На основание чл.25, ал.3 от НК ПРИСПАДА от определеното общо най – тежко наказание лишаване от свобода изтърпяното наказание пробация по НОХД №730/2019 г. по описа на РС Ловеч, в сила от 22.10.2019 г., като два дни пробация се зачитат за един ден лишаване от свобода. На основание чл.59, ал.2 във вр. с ал.1, т.1 от НК ПРИСПАДА от така определеното общо най – тежко наказание лишаване от свобода времето през което подсъдимия К. е бил задържан за срок от 24 часа със Заповед с рег. №1762зз-187/01.10.2019 год. по ЗМвР, взета по НОХД № 771/2020 год. по описа на РС Ловеч. Съдът се е произнесъл и по разноските и веществените доказателства по делото. С решение №18/01.03.23г. по ВНОХД №262/22г. ЛОС, по жалба на подсъдимия, е постановил: Потвърждава присъда № 12/19.04.2022 г. по НОХД №771/2020 г. на Ловешкия районен съд. ОСЪЖДА М. П. К. да заплати по сметка на ОC-Ловеч сумата от 1 145. 00 /хиляда сто четиридесет и пет/ лева, представляваща разноски за вещи лица. При горните съдебни актове, отговорът на ВТАС на оплакванията в искането за възобновяване е следния: По първото оплакване. В това оплакване се твърди допуснато процесуално нарушение, което е довело до ограничаване на процесуалните права на М. К. (чл. 422, ал. 1, т. 5, вр. чл. 348, ал.1, т. 2 НПК) е свързано с начин, по който двете инстанции по делото разбират възможностите за защита при неправилно приложение на понятието „неотложен случай" по смисъла на чл. 161 ал. 2 НПК при извършеното „претърсване и изземване" в дома на подсъдимия г-н К.. Първата инстанция погрешно приема, че след като протоколът за това действие е бил одобрен с акт на PC-Ловеч от 01.10.2019г. то „изобщо не може да се поставя и обсъжда въпроса дали са били налице законовите основания да се извърши такова действие без да е налице предварително разрешение. Въпросът със законосъобразността на извършените действия е решен окончателно и категорично с факта на последвалото одобрение от съда, което е станало с изрично определение, акт който не подлежи на последващ контрол". Това неправилно становище на първоинстанционния съд практически е потвърдено и в решението на ОС-Ловеч. Без да влиза по същество, въззивната инстанция разглежда проблема в светлината на чл. 212 ал. 2 НПК, като стигна до извод, който не е бил оспорван по никакъв начин от защитата на г-н К., а именно, че производството водено срещу него е започнало при условията на чл. 212 ал.2 НПК. По поставеният от проблем обаче, може ли да се оспори наличието на „неотложен случай" по смисъла на чл. 161 ал. 2 НПК и подлежи ли съдебният акт по чл. 161 ал.2 НПК, с който се одобрява претърсването и изземването на последващ съдебен контрол от съда, който разглежда делото по същество, въззивната инстанция не е отговорила задоволително. Тя единствено заяви: „Съдът, който одобрява протокола за извършено претърсване и изземване, преценява дали е налице неотложност на действието. PC-Ловеч е одобрил извършеното претърсване и изземване." Малко по-долу на същата страница въззивният съд заявява без да се обосновава: „Настоящият състав на ОС- Ловеч също приема, че е налице неотложен случай, извършеното претърсване и изземване е било единствена възможност за събиране и запазване на доказателства и законосъобразно е извършено." Има достатъчно много данни и съмнения, че полицията в гр. Ловеч е знаела далеч преди 01.10.2019г. за наличието на процесиите две растения, е оставена с единствения коментар че „твърдението на защитата...не е доказано и не кореспондира с показанията на полицейските служители". Така защитата се оказва напълно лишена от възможността да оспори едно от основните твърдения на прокуратурата че полицията е получила оперативна информация за наличие на въпросните растения на 01.10.2019г. Така без внимание бяха оставени важни възражения на защитата. Съществено е нарушено правото на защита на осъденият М. К., като последният е бил лишен от процесуално средство за защита (чл. 15 ал. 2 НПК). Това противоречи и на принципа на състезателност в наказателния процес и равенство в процесуалните права на страните (чл. 12 НПК), като и принципът, че доказателствата и средствата за тяхно установяване не могат да имат предварително определена сила (чл. 14 ал. 2 НПК). Това в крайна сметка влияе и върху материално право в случая. Отказът на съдилищата по същество да разгледат въпроса за наличието на предпоставките на чл.161 ал. 2 НПК противоречи и на практиката на ВКС, който в Решение № 76 от 08.06.2016 г. по н. д. № 219/2016г., I НО е приел, че: „за да е ефективна последващата санкция по чл. 161, ал. 2 НПК, съдията следва да прецени дали претърсването е извършено в съответствие с изискванията на закона и дали случаят е неотложен. Неотложността на действието следва да се преценява с оглед конкретните особености на ситуацията и възможностите за нейното развитие, като преценката за нейното наличие по реда на чл. 162, ал. 2 от НПК не ограничава инстанциите по същество да разрешат този въпрос по различен начин.“ По този начин съдебните инстанции са нарушили и правата на г-н К. следващи от Правото на ЕС и по специално чл. 8 § 2 от Директива 2012/13 на Европейския парламент и на Съвета от 22 май 2012 година относно правото на информация в наказателното производство и чл. 12 § 1 от Директива 2013/48/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 22 октомври 2013 година относно правото на достъп до адвокат в наказателното производство и в производството по европейска заповед за арест и относно правото на уведомяване на трето лице при задържане и на осъществяване на връзка с трети лица и консулски органи през периода на задържане, във връзка с чл. 47 и 48 от Хартата на основните права на ЕС. Следователно, с отказа да се занимае с поставените от защитата въпроси за законността на извършеното претърсване и изземване и доколко то действително е отговаряло за на изискванията на закона, съдебните инстанции по същество на делото са допуснали съществено нарушение на процесуалните правила, което е довело до ограничаване на процесуалните права на осъдения г-н М. К.. Горното оплакване не се приема от настоящия съд за основателно. Това е така защото ЛРС е изложил подробни съображения по направеното възражение, свързано с приложението на чл.161 ал.2 от НПК. В тази връзка ЛРС е посочил, че не споделя доводите и възраженията на подсъдимия К. и на неговия защитник, че претърсването и изземването са били извършени незаконосъобразно и без да е бил налице неотложен случай. ЛРС още посочва, че с оглед събраните по делото доказателства, че логическото обяснение на това каква е причината предварително да не са поискали разрешение за съответните процесуално следствени действия, е че оперативната информация е следвало да бъде проверена. Едва след като информацията е била потвърдена при извършения предварителен оперативен оглед на домът на подсъдимия и е установена необходимост от неотложна и бърза намеса за документиране на престъпленията е било предприето осъществяването на съответните процесуално следствени действия и последващото им одобрение в законоустановения срок. Още се посочва, че освен твърдението на защитата подкрепено от обяснението на подс. К. и показанията на св. Иванова, че полицейските служители още от момента на засяването на двете растения са знаели за тях и че са чакали същите да пораснат до момента, в който листната маса стане по-голяма, липсват доказателства за това, поради което съдът не го приема и не кредитира в тази част обясненията на подс. К. и показанията на св. Иванова, тъй като в тази част същите противоречат на останалите събрани по делото доказателства. Налице са множество преки доказателства в подкрепа на обвинението в тази част, които са в неразривна връзка помежду си. По делото е налична докладна записка изготвена от св. Монев, от която се установява, че именно сутринта на 01.10.2019 г. в РУ Ловеч е била получена оперативната информация, че подсъдимия К. отглежда в домът си растения от рода на конопа. Именно поради тази причина, за да се провери достоверността на тази информация в дома на подс. К. първоначално е била извършена проверка по основание чл.83 от Закона за МВР и едва след потвърждаването и е престъпено към извършване на процесуално следственото действие претърсване и изземване. В същата връзка ЛОС също е изложил съображения, че не споделя аргумента на защитата, че претърсването и изземването са били извършени незаконосъобразно, тъй като не е бил налице неотложен случай. Досъдебното производство е започнало на 1.10.2019 г., при условията на чл. 212, ал. 2 НПК - с извършено претърсване и изземване, в случай на неотложност, като е съставен протокол от 1.10.2019г. Съгласно чл. 212, ал. 2 НПК с извършено претърсване и изземване е едно от действията, с които може да се постави началото на наказателния процес. Съдът, който одобрява протокола за извършено претърсване и изземване, преценява дали е налице неотложност на действието. РС-Ловеч е одобрил извършеното претърсване и изземване. В сектор „КП“ при РУ-Ловеч на 01.10.2019 г. е получена оперативна информация, че М. К. отглежда растения от рода на конопа в имот, находящ се в гр. Ловеч, •••••••••. Св. Р. Р., началник Сектор КП при РУ-Ловеч, е разпоредил на свидетелите: К. К., Р. М. и С. Ж. да извършат проверка по случая. Свидетелите са извършили проверка в дома на К. по реда на чл. 83 ЗМВР, като след установяване на растенията, св. Р. М. изготвил протокол за извършена проверка и установеното в нея. Св. К. К. уведомил началник сектор „КП“ и ОДЧ при РУ - Ловеч за необходимостта от сформиране на група за извършване на процесуално-следствени действия, като произшествието било запазено от полицейските служители до идването й. Извършено е претърсване и изземване, при което е съставен протокол от същата дата. Действията по чл. 212, ал. 2 НПК са неотложни и този извод следва от употребения от законодателя израз „ако незабавното им извършване е единствена възможност за събиране и запазване на доказателства“. По време на извършване на претърсването и изземването не е имало образувано досъдебно производство. За да се извърши претърсване и изземване, с предварително разрешение на съдия, е необходимо наличието на образувано досъдебно производство /чл. 161, ал. 1 НПК/. ОС-Ловеч също приема, че е налице неотложен случай, извършеното претърсване и изземване е било единствената възможност на събиране и запазване на доказателства и законосъобразно е извършено. Твърдението на защитата, че полицейските служители са знаели на по-ранен етап, че К. е засял и отглеждал двете растения, е недоказано и не кореспондира с показанията на полицейските служители и приложените писмени доказателства /докладна записка от св. Монев на л. 8 от досъдебното 18 производство/. Съдът няма право да упражни контрол върху начина на образуване на досъдебното производство. В тази насока ЛОС се е позовал на Решение № 60167/6.12.2021 г. на ВКС по н.д. № 636/21 г., III н. о. При горните мотиви на двете инстанции се налага извода, че те подробно и аргументирано са отговорили на оплакването на жалбоподателя относно наличието на неотложен случай. В тази връзка следва само да се добави, че обосноваността на изводите на съдилищата не подлежи на контрол от настоящия съд по реда на възобновяването. Това е така защото обосноваността на изводите на съдилищата не е сред законовите основания по чл.422 от НПК. Същественото в случая е наличието на мотиви, базирани на събрания доказателствен материал. Още във връзка с това възражение следва да се посочи, че дори да се приеме, че е налице някакво нарушение на приложението на чл.161 ал.2 от НПК, то това не лишава съда от възможността да обсъди всички доказателства във връзка с установените растения и вещества, предмет на делото. Изключването на негоден протокол не препятства възможността на съда да прецени дали откритите и иззети въз основа на този протокол, вещи могат да се считат приобщени, въз основа на други годни доказателствени средства, доколкото доказателствата и средствата за тяхното установяване нямат предварително определена доказателствена сила. В тази насока Решение № 60125 от 1.02.2022 г. на ВКС по н. д. № 866/2021 г., III н. о., НК. Основателно в искането за възобновяване се твърди, че съдилищата неправилно приемат, че при наличието на акт на съда за одобряване на извършено претърсване и изземване, изобщо не може да се поставя и обсъжда въпроса дали са били налице законовите основания да се извърши такова действие без да е налице предварително разрешение. И още, че въпросът със законосъобразността на извършените действия е решен окончателно и категорично с факта на последвалото одобрение от съда, което е станало с изрично определение, акт който не подлежи на последващ контрол. Това виждане на двете инстанции не се споделя от настоящия състав на ВТАС защото редовността на извършеното процесуално действие по претърсване и изземване може да се оспорва от страните в съдебното производство и съдът дължи отговор на съответното възражение. В случая, както се посочи по-горе, съдилищата са дали отговор на възражението относно редовността на оспорваното претърсване и изземване и няма основание да се приеме, че с изразеното становище относно решаващото значение на акта по одобряване на процесуалното действие са допуснали съществено процесуално нарушение. На фона на горното оплакването е неоснователно. По второто оплакване. Това оплакване също се свежда до липса на мотиви, но относно обществената опасност на дееца и на неговото деяние. В тази насока се посочва, че обществената опасност на престъпните деянията не трябва да бъде абстракция, а напротив, тя да бъде реална.