Решение № 93 от 28.5.2019 г. на Административен съд - Сливен по дело № 121/2019 г.

Производството е по реда на чл. 145 и сл. Административно-процесуалния кодекс /АПК/ във връзка с чл. 73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове /ЗУСЕСИФ/. Образувано е по жалба на Община Сливен против Р ешение от 01.03.2019 г. на Ръководителя на Управляващия орган /УО/ на Оперативна програма "Околна среда 2014-2020 г.“ /ОПОС/, Главен директор на ГД "Оперативна програма „О колна среда" в Министерството на околната среда и водите/МОСВ/ з а определяне на бенефициента община Сливен, на основание чл. 70, ал.1, т.9 и т.10 от ЗУСЕСИФ и т.2 от Приложение № 1 към чл. 2, ал. 1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/28.03.2017г. финансова корекция в размер от 100% от стойността на разходите признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, по договор № BG16M1 О P002-4.003-0012-C01-U-01 от 29.11.2018г., с изпълнител „РИМИ" ООД на стойност 2580.00 лв. без ДДС. В жалбата, чрез п. п. по делото адв. А.П. ……, както и чрез адв.Ю. К. от АК- С. в о.с.з., се излагат доводи за незаконосъобразност на оспорения административен акт, постановен въз основа на погрешни фактически констатации, неправилно приложение на материалния закон и несъобразяване с целта на закона. Твърди се, че не е допуснато нарушение на чл. 21, ал. 14 от ЗОП, регламентираща, че изборът на метод за изчисляване на прогнозната стойност на обществената поръчка не трябва да се използва за прилагане на ред за възлагане за по-ниски стойности, категория нередност по т.2 от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, като се се позовава на чл.21, ал.16, т.2 от ЗОП в смисъл, че процесното възлагане не му е било известно към датата на стартирането на действия по възлагането на предходни обществени поръчки с идентичен или сходен предмет, които са съответно на 15.02.2018 г., 22.03.2018 г. и 19.06.2018 г.. Заявява, че не е налице нарушение на принципа на чл. 2, ал. 2 от ЗОП и съответно заобикаляне на закона. Моли съда да отмени решението, като неправилно и незаконосъобразно. Претендират се сторените по делото разноски. Ответникът – Главен директор на Главна дирекция „Оперативна програма околна среда“ и Управляващ орган на Оперативната програма „Околна среда 2014 - 2020 г.“ в МОСВ, гр.София, чрез п. си п. по делото С. З., счита жалбата за неоснователна, необоснована и недоказана. Моли съда да постанови решение, с което да потвърди решението на Управляващия орган на ОПОС. Претендира разноски съгласно представен списък. Прави възражение за прекомерност на адвокатското възнаграждение, като го оспорва по основание и размер. Административният съд, след като обсъди и прецени наведените в жалбата доводи, становищата на страните, събраните по делото относими към спора доказателства, и извърши проверка за законосъобразност на оспорен ото решение, приема за установено от фактическа страна следното: На 29.12.2016 г. на интернет портала на ОПОС 20 1 4 - 2020 г. е обявен прием и публикувана покана, насоки за кандидатстване по процедура: BG16M1 О P002-4.003 „Превенция и противодействие на свлачищните процеси за ограничаване на риска от тях (вкл. по републиканска пътна мрежа)" с краен срок за подаване на документи 28.06.2018 г. Посочени са като конкретни бенефициенти по процедурата 9 общини, включително и Община Сливен е бенефициент на процедура та. Посочени са условията за кандидатстване и условията на изпълнение на одобрения проект по процедурата. На 22.02.2018 г. Общински съвет Сливен приема Решение № 1006, с което дава съгласие Община Сливен да кандидитства по процедура № BG16M1ОP002-4.003 „Превенция и противодействие на свлачищните процеси за ограничаване на риска от тях (вкл. по републиканска пътна мрежа)" по Приотетна ос 4 на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“, с проектно предложение на стойност до 400 000, 00 лв., при 100% финансиране с БФП от ОПОС 2014-2020. Н а 16.10.2018 г. е сключен между Министъра на околната среда и водите от една страна и от друга страна Община Сливен административен договор № Д-34-64/16.10.2018 г., с per. № BGI6M1 О P002-4.003-0012-С01 за предоставян е на безвъзмездна финансова помощ по ОПОС 2014-2020 г., съфинансирана от ЕФРР и КФ на ЕС. Договорът е сключен във връзка с постъпило на 28.06.2018 г. проектно предложение, ИСУН № BGI6M1ОP002-4.003-0012, което е одобрено на 11.10.2018 г., с резолюция на ръководителя на УО на ОПОС, оправомощен със Заповед № РД-ОП-13/07.02.2018 г. на Министъра на околната среда и водите. Съгласно чл.2.2.1 от АДПБФП проектът е на стойност 399 991, 45 лв., от които 339 992, 73 лв. от КФ и 59 998, 72 лв. – национално съфинансиране от държавния бюджет на РБ. От справка за възложените от дата 29.11.2017 г. до дата 29.11.2018 г. дейности, сходни на поръчка с предмет: „Избор на изпълнител за осъществяване на дейности по информационни комуникация“, изготвена от Община Сливен, се установява следното: С Решение РД 15-281 на 15.02.2018 г. Община Сливен възлага чрез процедура публично състезание обществена поръчка с предмет: „Информация и публичност по проект „Подобряване на образователната инфраструктура в гр. Сливен", финансиран от ОП „Региони в растеж" 2014-2020" по 2 (две) обособени позиции с прогнозна стойност 29 166, 67 лева без ДДС, финансирана със средства от ЕС. С Решение РД 15 - 492 на 22.03.2018 г. Община Сливен възлага чрез процедура публично състезание обществена поръчка с предмет: „Изработване на материали за нуждите на културния календар на Община Сливен за 2018 и 2019 г.", по две обособени позиции с прогнозна стойност 25 000, 00 лева без ДДС, със собствени средства. С Решение РД 15 - 1810 на 19.06.2018 г. Община Сливен възлага чрез процедура публично състезание обществена поръчка с предмет: Информация и публичност по проект „Подкрепа за деинституционализация на грижите за деца в община Сливен", финансиран от ОП „Региони в растеж" 2014-2020" по 2 (две) обособени позиции с прогнозна стойност 4 800, 00 лева без ДДС, финансирана със средства от ЕС. На 29.11.2018 г. е сключен договор № BG16М1ОР002-4.003-0012-С01-U-01 с „РИМИ" ООД по процедура директно възложена по реда на чл.20, ал.4, т. 3, във връзка с чл.21, ал.16, т. 2 от ЗОП на стойност 2 580, 00 лв. без ДДС, с предмет „Информация и комуникация по проект: „Укрепване на свлачище SLV 20.07613-09 на територията на ДПЛУИ – селище Качулка, /бивше селище Качулка/, община Сливен, финансирана със средства от ЕС. С писмо изх.№ 4-003-0012-2-60 от 29.01.2019 г., подписано от В. К. Р. на УО на ОПОС, се съобщава на Община Сливен за осъществен последващ контрол за законосъобразност на сключен договор от 29.11.2018 г. с предмет „Избор на изпълнител за осъществяване на дейности по информация и комуникация“ с изпълнител „РИМИ" ООД на стойност 2 580, 00 лв. без ДДС, както и че са установени нарушения, обуславящи прилагането на финансова корекция в размер на 100% от стойността на разходите признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 по цитирания договор. Констатирано е, че е налице нарушение на нормата на чл.21, ал.1 4 от ЗОП, квалифицирано като нарушени е по т.2 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/28.03.2017г., изразяващо се в незаконосъобразно разделяне на поръчки в резултат, на което е използвано възлагане извън обхвата на приложимите нормативни актове, т.е. избягва се публикуване в РОП/“ОВ“ на ЕС за целия набор от услуги предмет на обществена поръчка. В съответствие с чл.73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ е предоставена възможност на бенефициера да се запознае с констатациите, респ. да представи своите възражения в срок от 14 календарни дни. Писмото е получено в Община Сливен на 29.01.2019 г. На 13.02.2019 г. Община Сливен е подала възражение вх.№ 4-003-0012-2-60, с което оспорва констатаци ята на Р. на УО на ОПОС. С Решение от 01.03.2019 г., на основание чл.73, във връзка чл. 9, ал. 5 от ЗУСЕСИФ и ДБФП № 34-22/12.04.2017 г., за изпълнение на проект BG16М1OP002-4.003-0012-С01 „Укрепване на свлачище SLV 20.07613-09 на територията на ДПЛУИ – селище Качулка, /бивше селище Качулка/, община Сливен“ и с оглед констатациите, обективирани в писмо изх. № 4-003-0012-2-60 от 29.01.2019 г., Ръководителят на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014 – 2020г.” е определил на бенефициента Община Сливен финансова корекция на основание чл.70, ал.1, т.9 и т. 10 от ЗУСЕСИФ и т.2 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ, приета с ПМС № 57/28.03.2017г., а именно финансова корекция в размер на 100% от стойността на разходите признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020, по договор № BG16M1ОP002-4.003-0012-C01-U-01 от 29.11.2018г., с изпълнител „РИМИ" ООД на стойност 2580.00 лв. без ДДС. Органът потвърждава констатиран ото нарушение с писмото по чл. 73, ал. 2 от ЗУСЕСИФ, за допуснато нарушение на чл. 21, ал.14 от ЗОП попадащо в категориите нарушения по т.2 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, изразяващо се в незаконосъобразно разделяне на поръчки в резултат на което е използвано възлагане извън обхвата на приложимите нормативни актове, т.е. избягва се публикуване в РОП/“ОВ“ на ЕС за целия набор от услуги предмет на обществена поръчка. Тази констатация органът основава на данни от справка за възложени сходни дейности, за периода 28.11.2017 г. - 28.11.2018г., от която установява, че бенефициентът – Община Сливен е провел и възложил 4 бр. обществени поръчки/сключени договори с предмет, идентичен или сходен на предмета на договора с „РИМИ" ООД, като общата стойност по всички договори възлиза на 41 810.00 лв. При проверка на осъществените от община Сливен възлагания, се констатира, че три от възлаганията са извършени посредством проведени процедури на публично състезание по чл.18, ал.1.т. 12 от ЗОП, открити на 15.02.2018г., 22.03.2018г. и 19.06.2018г. Договорът с „РИМИ" ООД - № BG16М1ОР002-4.003-0012-С01 - U-01 от 29.11.2018 г. е сключен чрез директно възлагане по чл.20, ал.4, т.3 от ЗОП, във връзка с чл.21, ал.16, т.2 от ЗОП. Според органа, не е приложима нормата на чл.21, ал.16, т.2 от ЗОП, тъй като възложителят е следвало да съобрази възлагането на обществените поръчки по проекта с предвидените такива в рамките на следващите 12 /дванадесет/ месеца, след датата на вземане на Решение № 1006/22.02.2018 г. на Общински съвет Сливен. Счита, че в периода след издаване на Решение № 1006/22.02.2018г. на общински съвет при община Сливен до датата на сключване на договора с „РИМИ“ООД, възлизащ на по-малко от 12 (дванадесет) месеца, възложителят е възложил 3 (три) броя процедури за обществени поръчки със сходен предмет, което несъмнено давало основание и обвързвало възложителя да приложи по-тежък ред за възлагане с оглед общата прогнозна стойност на същите. Нарушението на чл. 21, ал.14 от ЗОП, което се сочи е квалифицирано в категорията нарушения по т.2 от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, което обуславя прилагането на финансова корекция в размер на 100% от стойността на разходите признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020г. по сключения договор. Разгледани и отхвърлени са възраженията на община Сливен, че към 15.02.2018 г., 22.03.2018 г. и 19.06.2018 г. не е имало известност, че следва да възложи и сходни услуги по проекта, финансиран по ОПОС 2014-2020г., като органът се позовава и на датата 29.12.2016г. – когато е обявена процедурата BG16M1ОP002-4.003 „Превенция и противодействие на свлачищните процеси за ограничаване на риска от тях (вкл. по републиканска пътна мрежа)", с конкретни бенефициенти, включително Община Сливен. Въпреки това, УО на ОПОС, е счел за отправен момент за наличието на сигурност и знание у възложителя относно изпълнението на проекта наличието на официално изявление на компетентния орган, а именно Решение № 1006/22.02.2018г. на Общински съвет гр. Сливен, с което се одобрява кандидатстването по процедурата. Решението е съобщено на Община Сливен на 01.03.2019 г. Жалбата е подадена на 15.03.2019 г. чрез ръководителя на УО на ОПОС с вх. № Ж-30. При така установеното от фактическа страна, съдът намира, че жалбата е процесуално допустима, като подадена в срок, от легитимирано лице с правен интерес и е насочена срещу индивидуален административен акт, който подлежи на съдебен контрол. Разгледана по същество жалбата е основателна, по следните съображения: Оспореният акт е издаден от компетентен орган. Съгласно разпоредбата на чл. 73, ал.1 от ЗУСЕСИФ, финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на управляващия орган, одобрил проекта. Органът, одобрил с резолюция от 11.10.2018 г., проектно предложение ИС У Н № BG 1 6M1ОP002-4.003-0012 е ръководителя на УО на ОПОС 2014-2020г., оправомощен със Заповед № РД-ОП-13/07.02.2018 г. на Министъра на околната среда и водите. В разпоредбата на чл.9, ал.5 от ЗУСЕСИФ е регламентирано, че Управляващите органи отговарят за цялостното програмиране, управление и изпълнение на програмата, както и за предотвратяването, откриването и коригирането на нередности, включително за извършването на финансови корекции. Ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице. Правомощия на ръководител на управляващия орган по този закон може да се упражняват и от овластено от него лице – в случая Министъра на околната среда и водите. Последният, със своя Заповед № РД-ОП-13/07.02.2018 г., е определил и. длъжността г. д. и з.-г. д. на ГД „Оперативна програма „Околна среда“ – В. К., за р. на Управляващия орган на ОПОС 2014-2020г. и й е възложил да изпълнява функциите на такъв. Оспореното по делото Решение от 01.03.2019 г. е подписано от г. д. на ГД „ОПОС“ – В. К. Делегирането на упражнените правомощия е допустимо (чл.9, ал.5 ЗУСЕСИФ), извършено е редовно и законосъобразно. С оглед на изложеното съдът приема, че решение то за определяне на финансова корекция е издадено от материално компетентен административен орган - Главен директор на Главна дирекция "Оперативна програма "Околна среда" в МОСВ, в съответствие и в рамките на надлежно делегираните му правомощия. Оспореното р ешение е издадено в изискуемата по чл.59, ал. 2 от АПК във вр. с чл.73, ал. 1 от ЗУСЕСИФ писмена форма, съдържа подробни мотиви. Спазени са и регламентираните в ЗУСЕСИФ специални правила за провеждане на процедура по определяне на финансовата корекция по основание и размер, вкл. изискването на чл.73, ал.2 ЗУСЕСИФ – преди издаване на решението за определяне на финансовата корекция, УО да осигури възможност на бенефициента да представи в разумен срок, не по-кратък от две седмици, писмени възражения по основателността и размера на финансовата корекция. Възражението е р азгледан о от органа при постановяване на решението. Решението обаче е издадено при неправилно приложение на материалния закон, като направеното в този смисъл възражение от страна на Община Сливен, съдът намира за основателно. Съгласно чл.71 от ЗУСЕСИФ, чрез извършването на финансови корекции се отменя предоставената по глава трета финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на изразходваните средства – допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. Държавите-членки, съгласно чл.143