Решение № 259 от 19.6.2024 г. на Апелативен съд - Пловдив по дело № 242/2023 г.

Производство по чл. 258 и сл. от ГПК.

Повод за започването му е въззивна жалба от О.С. против постановено по т. дело № 67/2017 г. по описа на Старозагорския окръжен съд, решение № 260101 от 07.09.2022 г., с което съдът е:

1. ОТХВЪРЛИЛ предявените при условията на евентуалност обективно и субективно съединени искове от О.С. против дружествата „П.” ООД, ЕИК ••, гр. С.З., З.Г. и „Д.Т.” ООД, ЕИК ••, гр. В., З.п.з., ул. „А.М.” №• да заплатят солидарно следното:

• сумата 417 636, 51 лв. ведно със законната лихва за времето от предявяване на иска в съда на 31.01.2017 г. до нейното окончателно заплащане, представляваща неприспадната и неподлежаща на усвояване от тях част от аванс по Догово𠹕•/•• г., равняваща се на разликата между преведения по договора аванс в размер на 1 559 757, 76 лв. и усвоения такъв в размер на 1 142 121, 24 лв. като получена на отпаднало основание чл. 55, ал.1, изр. 3 - прекратен договор за обществена поръчка, евентуално на неосъществено основание чл. 55, ал.1, изр. 2 ЗЗД, евентуално на основание чл. 79 ЗЗД за обезщетяване на претърпяната от О.С. загуба в резултат на заплащане на исковата сума по договора и неизвършване на дължимите СМР по същия и евентуално на основание чл.265, ал.1 изр. последно ЗЗД, като сума, с която следва да се намали договорната цена поради изпълнение на възложената работа от страна на ответниците с недостатъци и в отклонение от поръчката, както и - сумата от 72 878, 50 лв., представляваща законна лихва върху главницата от 417 636, 51 лв. за периода от датата на писмената покана на 16.05.2015 г. до предявяване на иск 31.01.2017 г. 2. ОСЪДИЛ О.С., Булстат••, гр. С., пл. „Х.К.” № • да заплати на „П.” ООД, ЕИК ••, гр. С.З., З.Г. за извършени СМР сумата от 636 175, 56 лв. ведно със законната лихва за забава от 31.05. 2017 г до окончателното изплащане, която представлява част от неразплатени 775 066, 51 лв. за непредвидени разходи по изпълнението на обекта по Проформа - фактура №• от •• г. и 222 996.46 лв. с ДДС по Сметка-опис № 14 и Проформа - фактура № • от •• г., както и сумата от 152 100, 92 лв. представляваща обезщетение за забава в размер на законната лихва начислена върху сумата от 636 175, 56 лв. за периода от 21.01.2015 г. до - 29.05.2017 г. и 25 447, 02 лв. разноски за ДТ, 3. ОСТАВИЛ БЕЗ РАЗГЛЕЖДАНЕ направеното от О.С. възражение за прихващане между вземането предмет на насрещния иск на „П.„ООД ЕИК •• със собственото вземане на О.С. в размер на 2 534 606, 10 лв. за неустойка за забавено плащане по Догово𠹕• г. за периода 14.10. 2014 г.- 31.12. 2014 г. В жалбата се излагат подробни съображения за допуснати от първоинстанционния съд нарушения на процесуалния и материалния закон и е отправено искане за отмяна на решението и връщане на същото на Сз ОС за разглеждане на възражението за прихващане, респ. за отмяната му и уважаване на предявените от О.С. искове, отхвърляне на насрещните искове против О.С. било то поради липсата на претендираното с него вземане в патримониума на ищеца, било поради погасяване на същото с вземането предмет на възражението за прихващане.

Двамата въззиваеми са изразили становище за неоснователност на жалбата.

„С.“ ЕООД, гр. София в качеството си на третото лице помагач на страната на О.С. счита същата за основателна.

Съдът след като се запозна с акта предмет на обжалване и данните по делото намери за установено следното:

На 17.03.2017 г. в Старозагорския окръжен съд е постъпила изходяща от О.С. искова молба против „П.” ООД, ЕИК ••, гр. С.З. и „Д.Т.” ООД, ЕИК ••, гр. В.. В обстоятелствената част на същата се говори, че след процедура по ЗОП на •• г. между О.С. и Дружество по ЗЗД „С. СЗВ 2012“ е бил сключен договор за изпълнение на обществена поръчка №•• с предмет „Строителство на К.п.с./ КПСт/, напорни тръбопроводи и К.и в рамките на проект „Интегриран проект за в.ц. на С.- І етап“ със следните подобекти:

• подобект 1 - Строителство на „К.п.с. /КПСт/ „П.” и напорни тръбопроводи до изливна шахта и обект „КПСт „Х.” и напорни тръбопроводи до изливна шахта”, - подобект 2 - Строителство на „К. „К.” (от СРШ (ОК8) на ул. „М. с.”до КПСт „П. и К. „П.” (от съществуващ канал (ОК205) на ул. „Х.К.” до КПСт „П.“), - подобект 3 - Строителство на „ Довеждащ К. “С.” (от изливна шахта на напорни тръбопроводи от КПСт „П.” и КПСт „Х.” до ПСОВ „С.”).

Срокът на договора бил определяем, а начинът на определянето му бил посочен в чл. 2, ал.1 от същия - 220 календарни дни от подписването на Протокол обр. 2 за откриване на строителната площадка и даване строителна линия. По отношение на тези 220 дни е споменато, че следвало да се вземат предвид и уговорените в сделката модалитети.

В тази връзка се казва, че в чл. 23, ал. 1 било уговорено, че при спиране на строителството поради непредвидени обстоятелства срокът се увеличавал с времето на спирането. Споменава се и че в утвърдената от възложителя документация за обществената поръчка било предвидено, че срокът за изпълнение на строителството следва да е до 31.12.2014 г. при спазване на изискванията на чл. 15 от ЗУЧК, т.е. срокът за изпълнение не следвало да тече и в периода 15. 05.- 01. 10. на всяка календарна година.

На тази база ищецът твърди, че срокът на договора е започнал да тече на 22.03.2013 г. и е спирал в периодите:

• 15.05.2013 г. - 17.10.2013 г. (156 календарни дни) - на осн. чл. 15 от ЗУЧК, - 19.10.2013 г. - 01.11.2013 г. (14 календарни дни) - поради откриване на археологически структури на нивото на елементите на техническите структури и за извършване па аварийни археологични проучвания, - 16.12.2013 г. - 06.02.2014 г. (53 календарни дни) - поради откриване на археологически структури на нивото на елементите на техническите структури и за извършване на аварийни археологични проучвания, - 27.05.2014 г. - 01.10.2014 г. (128 календарни дни) - на осн. чл. 15 от ЗУЧК.

Общият срок, през който работата е била спряна е определен на 351 календарни дни, с които според ищеца се удължили предвидените в чл.2, ал.1 - 220 дни. Така според ищеца срокът за изпълнение, респ. този на действие на договора бил удължен до 13.10.2014 г. Подчертано е също, че независимо от спиранията същият не следвало да превишава определения от възложителя в документацията за обществената поръчка краен срок от 31.12.2014 г. Сочи се и че при изпълнение на задълженията си в рамките на същия изпълнителят е следвало да получи и плащане на уговореното с договора по ЗОП възнаграждение.

Общата стойност на възложените СМР била в размер на 6 498 990, 63 лв. без ДДС /7 798 788, 82 лв. с ДДС /.

В изпълнение на постигната в чл.2, ал.5, буква „а“ на договора уговорка, възложителят превел на изпълнителя на 12.02.2013 г. сума в размер на 1 299 798, 13 лв. без ДДС / 1 559 757, 76 лв. с ДДС/ представляваща аванс в размер на 20 % от общата стойност на строителство, с преводно нареждане от 12.02.2013 г. по фактура № •• г. издадена от изпълнителя.

Били извършани и дължимите от него междинни плащания по издадени от изпълнителя 13 на брой фактури за изпълнени СМР на база подписани от страните актове обр. 19. Същите и актовете са подробно описани в ИМ като е посочено, че от стойността без ДДС на описаните в тях СМР се приспадала пропорционална част /20 %/ с оглед платения аванс и реално се заплащал остатъка от актуваните и респ. фактурирани СМР.

Така общата сума на приспадната част от аванса, срещу която имало извършени СМР е определена от ищеца на 951 767, 70 лв. без ДДС, респ. 1 142 121, 24 лв. с ДДС.

По-надолу в исковата молба се сочи, че след изтичане на срока по чл. 15 от ЗУЧК за 2014 г. насрещната страна е следвало да се яви на обекта, за да възобнови работата като преди това предприеме и действия по съставяне на нужните документи за това /акт. обр. 11/. По тази причина възложителят й изпратил на 26.09.2014 г. изрична покана да се яви на 01.10.2014 г. в сградата на Общината за съставяне на акт обр. 11, след което да възобнови строителните работи. На посочената дата, а и след това не дошъл никой. Не се предприели и действия по възобновяване на работата, а се сочели пречки за възобновяването, което в действителност не съществували. Така според ищеца на 13.10.2014 г. срокът на договора изтекъл. Независимо от това той воден от разбирането, че водещ в отношенията им е принципът за реално изпълнение на договора отправил до изпълнителя нотариална покана за подписване на акт. обр. 11, който предпоставял продължаването на работата. Тя била връчена на 19.11.2014 г., но в дадения в същата срок отново не се явили представители на изпълнителя за съставяне на акт, нито пък били възобновена работата на обекта. Това състояние продължило до 31.12.2014 г., когато според ищеца изтекъл и крайния срок за извършване на дължимите СМР. От този момент според него сключеният между страните договор бил прекратен, но наред с това на 05.01.2015 г. до изпълнителя било изпратено и изрично изявление за прекратяване на договора поради системно неизпълнение и забавено изпълнение.

Така изложеното е дало основание на ищеца да сключи на •• г. нов договор с друг изпълнител, който завършил и предал обекта, а О.С. получила Разрешение за ползване ••• /••• г. На база изложеното е посочено, че неизвършените от изпълнителя по процесния договор СМР съставлявали 26, 78 % от стойността му, което пък водело до извод, че той няма право да задържи и частта от изплатения му аванс която не била приспадната. Размерът на същата е определен на 417 636, 51 лв. с ДДС, защото се явявала получена на отпаднало с оглед прекратяването на договора основание.

В тази връзка се казва, че до изпълнителя били изпратени две покани за връщане на тази сума. Първата била от 21.04.2015 г. и в нея се искало връщането й до до 17 ч. на 29.04.2015 г., а втората от 13.05.2015 г. като се искало връщане до 17 ч. на 15.05.2015 г. Връщане не последвало и по тази причина е направен извод, че изпълнителя е в забава от 16.05.2015 г. Изтеклите законни лихви от тази дата до 31.01.2017 г. са определени на 72 870, 50 лв.

По- надолу в исковата молба е изложено, че изпълнителят по процесния договор не бил ЮЛ, а дружество по ЗЗД, т.е. неперсонифицирано образование. По тази причина то не можело да бъде страна в съдебното производство, а такива били съдружниците в същото-двете ответни дружества.Сочи се, че с договора за дружество двамата ответници се съгласили да отговарят солидарно за изпълнението на договора по ЗОП.

На база изложеното е отправено искане за солидарното осъждане на двамата ответници да заплата на О.С. сумата от 417 636, 51 лв. с ДДС като получена на отпаднало основание, както и на сумата от 72 870, 50 лв. обезщетение за забава в размер на законната лихва за времето от 16.05.2015 г. до 31. 01. 2017 г. Посочено е и че ако искът за връщане на сумата на отпаднало основание се отхвърли, то тя се претендира от ищеца като получена от ответниците на неосъществено основание -дължими но неизпълнени по договора СМР.

Отговор на този иск са подали и двамата ответници.

В този на „Д.Т.” ООД не се оспорва сключването на процесния договор между О.С. и ДЗЗД „С. СЗВ 2012”, в което дружество двамата ответници са съдружници. Не се оспорва превеждането на сочения в ИМ аванс и факта, че от страна на изпълнителя са извършени и актувани СМР, които са заплащани от възложителя след пропорционално приспадане от стойността им на част от аванса. Твърди се обаче, че от определен момент възложителят отказал да одобрява и заплаща извършени от изпълнителя СМР. Това поведение на ищеца според „Д.Т.” ООД го е направило неизправна страна по договора и е дало основание на изпълнителя да спре последващото извършване на СМР и да задържи остатъка от аванса като дължима сума за изпълнени, но неплатени СМР.

Посочено е също, че според договора, възложителят имал право да усвои учредена в негова полза банкова гаранция до размера на преведената авансово на изпълнителя сума, като обезпечение за изпълнението. Той не се е възползвал от това си право въпреки твърдяното в ИМ неизпълнение и прекратяване на договора, което водело до извод за липсата на виновно поведение от страна на изпълнителя, както и за липсата на претенции на възложителя за връщане на суми от преведения аванс.

В отговора на „П.” ООД също се изразява становище за неоснователност на исковете като не се оспорва сключването на договора за обществена поръчка, получаването на аванс по него в размера посочен от ищеца в исковата молба и извършването, приемането и заплащането на СМР с приспадане и на част от аванса.

Оспорено е обаче твърдението на ищеца, че договорът е прекратен, поради изтичане на договорения срок и по тази причина неусвоената част от получения аванс подлежи на връщане, като получена на отпаднало основание.

В подкрепа на това си становище този ответник сочи, че нито една от постигнатите в чл. 24, ал. 3 на договора уговорки не предвижда, че изтичането на неговия срок е основание за автоматичното му прекратяване. Според него срокът за изпълнение на предвидените СМР не е идентичен със срока на действие на самия договор по причина, че договорните отношения между страните не приключват с изпълнението на възложените СМР, приемането на обекта и въвеждането му в експлоатация при условие, че след това всяка от страните има последващи задължения във връзка с гаранционното обслужване на изпълнените СМР.

На база анализ на разпоредбата на чл. 20а, ал. 2 от ЗЗД е направен извод, че изтичането на срока за изпълнение на един договор не е основание за прекратяването му, освен в случаите, при които страните изрично не са го уговорили такава последица, или се касае за „фикс сделка“, при която след крайния срок договорът вече не може да бъде фактически изпълнен. Споменато е и че такъв извод следва и от текстовете на ЗЗД уреждащи отношенията по договори за изработка, в които изтичането на срока или невъзможността да се изпълни в същия не води до автоматичното му прекратяване, а е основание за развалянето им.

В хода на тези разсъждения е изразено и мнение, че дори да се приеме, че договорът е бил прекратен поради изтичане на срока за изпълнението му, прекратяването няма обратно действие и не е основание за връщане от страните на получените по договора престации.

По отношение на писмото, за което О.С. твърди да е изпратила до изпълнителя на 05.01. 2015 г., за да го уведоми, че прекратява договора поради виновно неизпълнение на задълженията по процесния договор е споменато, че то не му е връчвано видно от приложената обратна разписка На следващо място е посочено, че исковите претенции са неоснователни и по причина, че договорът е развален от страна на изпълнителя с писмено уведомление от 20.01.2015 г. породи виновното неизпълнение на задълженията по него от възложителя и единствено той имал право с оглед разпоредбите на чл. 88 от ЗЗД да претендира обезщетение за причинените от развалянето вреди, а и да иска да му се върне обратно престираното по договора в случаите, при които развалянето има обратно действие.

В отговора е изразено и становище, че претенцията за връщане на даденото на отпаднало или неосъществено основание е неоснователна и поради това, че ищецът е получил банкова гаранция във връзка с извършеното авансовото плащане и по тази причина претенцията му касаеща същото следва да бъде насочена спрямо банката-гарант, а не към изпълнителя. Наред с това е споменато, че О.С. в качеството си на възложител върнал на изпълнителя оригинала на банковата гаранция, което с оглед клаузата на чл.2, ал.5, буква „с“ от договора означавало, че признава авансовото плащане за усвоен и няма претенции за възстановяване на същото изцяло или частично.

Наред с горните съображения от страна на този ответник е изразено и становище, че полученото авансово плащане е напълно усвоено с оглед на това, че на процесния обект били извършени дължими по договор но неразплатени СМР и такива, които били непредвидени, но част от възложената с договора, извършена и приета от ищеца работа.

За непредвидените е посочено, че са описани подробно в Приложение № 1 - КСС с наверижване на разходите за сумата от 573 056, 78 лв. без ДДС и Приложение № 1 - КСС с наверижване на разходите за сумата от 72 831, 98 лв. без ДДС и общата им стойност е 645 888, 76 лв. без ДДС, респ. 775 066, 51 лв. с ДДС.

Предвидените по договор, извършени но неплатени СМР били посочени в КСС с наверижване на стойностите №3 и №• за приемане на извършените работи, Сметка-опис №• и фактура за междинно плащане, които ищецът отказал да подпише. Стойността им възлизала на 278 745, 56 лв. с ДДС, но след приспадане на съответна част от авансовото плащане дължими по фактура били 222 996, 46 лв. с ДДС.

В отговора наред с изложеното е направено проследяване на издадените във връзка с изпълнение на процесния договор от изпълнителя фактури по №, дата на издаване и стойност без и със ДДС. Посочено е размера на приспадната част от платения от възложителя аванс за СМР предмет на същите. Брой на така издадените фактури е 13.

Споменати са и две на брой проформа фактури за сумите от 222 996, 46 лв. с ДДС след приспадане на аванс и 775 066, 51 лв. с ДДС без приспадане на аванс.

Направен е съответно извод, че общата стойност на извършените от изпълнителя СМР възлиза на 6 764 418, 29 лева с ДДС, а общата стойност на извършените по договора плащания от страна на възложителя заедно с аванса/ усвоен и неусвоен/ е 6 128 242, 73 лв. При съотнасяне на тези суми е направен извод, че възложителя все още дължи сума от 636 175, 56 лв., което сочело, че не може да се говори за сума, която се държи от ответната страна на отпаднало основание и подлежи на връщане.

Изразено е и мнение, че платеният аванс не би следвало да се възстановя с данък добавена стойност, тъй като ответникът не се е обогатил неоснователно с тази сума, а е платил в бюджета.

В подадената от О.С. допълнителна искова молба на първо место са преповторени твърденията за липса на облигационна връзка между нея и изпълнителя /дружеството по ЗЗД/ поради прекратяването на договора поради изтичане на договорения в него срок. В тази връзка е оспорено твърдението на ответника „П.“ ООД, че липсва постигната договореност за прекратяването му с изтичане на срока и това, че той не се прекратява докато не бъде изпълнена възложената с него работа от възложителя на изпълнителя. По този повод се казва, че тези твърдения на „П.“ ООД са в противоречие с изявленията материализирани в споменатото в отговора му писмо на изпълнителя до О.С. с вх. №••• от 21.01.2015 г. Споменато е също, че при възприемане на тезата на този ответник би следвало да се приеме и че до момента е налице облигационна връзка между възложител и изпълнител, което очевидно не било така при условие, че О.С. с оглед твърдяното от нея прекратяване на процесния договор е сключила нов договор за изпълнение на обществена поръчка с друг изпълнител. Именно последният довършил неизпълнената от ДЗЗД „С. СЗВ 2012“ работа, което пък е станало причина за издаване и на разрешение за ползване на строежа.

На тази база в ДИМ е направен извод, че нито към момента на предявяване на исковата молба от О.С., нито в по късен момент е налице облигационна връзка между общината и дружеството по ЗЗД.

По отношение на защитните възражения и на двамата ответници обуславящи неоснователността на исковете с наличието на банкова гаранция е посочено, че възникване на вземането на ищеца за връщане на нещо на отпаднало или неосъществено основание не е обусловено от липсата или наличието на банкова гаранция. Тук е подчертано, че то не е обусловено и от наличието на виновно поведение у насрещната страна. Наред с това се завява, че банковата гаранция има характер на обезпечение в полза на ищеца и съставлява възможност, но не и задължение за удовлетвори вземането си във връзка с неусвоената част от аванса.

В ДИМ са оспорени и твърденията на ответника „П.“ ООД, че са били налице основания за пълно усвояване на извършеното от ищеца авансовото плащане В подкрепа на това е оспорено твърдението, че от страна на изпълнителя са извършени предвидени и непредвидени СМР, които възложителят е отказал да заплати. Изложени са подробни аргументи в тази насока и е направен извод за липса на каквито и да е неизпълнени задължения от негова страна по отношение на изпълнителя по договора за заплащане на дължими по него СМР.

Отговор на ДИМ на О.С. е подаден само от ответника „П.“ ООД. В него като цяло се преповтарят доводите за това, че процесния договор не е прекратен поради изтичане на срока му, както и това, че отправеното от ищеца до изпълнителя на 05.01.2015 г. изявление за прекратяване поради неизпълнение не е породило действие поради неполучаването му от адресата. Посочено е също, че самият ищец с довода си, че изявлението за прекратяване на изпълнителя не е получено от него, т.е. не е породило действие реално потвърждавал тезата за съществуване на породената от договора облигационна връзка, което пък правело неоснователна претенцията за връщане на част от платения по договора аванс като получен на отпаднало или неосъществено основание.

В хода не тези разсъждение е посочено, че дори да се приеме, че договорът е прекратен поради изтичане на срокът му това прекратяване няма обратно действие, поради което не можело да се говори за възникване на задължение за връщане на даденото по него на отпаднало основание или на неосъществено основание.

Посочено е също, че за връщане на даденото може да се говори при разваляне на договора в случаите, при които същото има обратно действие, но в случая по делото липсвали доказателства, които да обуславят извода, че това право е възникнало в патримониума на ищеца и същото е било надлежно упражнено. В тази връзка се споменава, че ищецът е неизправна страна по договора, поради което няма как споменатото потестативно право да се породи в патримониума му. По отношение на упражняването му е посочено, че изпратеното от възложителя писмо от 05.01.2015 г. не е надлежно връчено на изпълнителя, като е направено общо оспорване на този документ и е поискано ищецът да бъде задължен да представи оригинала на същия. Заявено е също, че в исковата молба не се съдържа изявление за разваляне на договора, а се говори за прекратяване на същия занапред, т.е същата не обективира изявление, с което да се упражнява това потестативно право.

В отговора на ДИМ този ответник преповтаря и възраженията си, че с оглед наличието на банкова гаранция във връзка с авансово платената сума ищецът следва да предяви претенциите си за връщане към съответната банка, а не към ответната страна с оглед постигнатите в чл. 5 от процесния договор уговорки в тази насока.

Ответникът е преповторил и възраженията си цялостно усвояване на аванса с оглед наличието на извършени от него дължими и непредвидени с договора СМР, за които ищецът не е извършил плащане.

Заедно с отговора в сроковете по ГПК от страна на ответника „П.” ООД е предявена насрещна искова молба срещу О.С. / т. ІІІ, стр. 747 от делото на Сз ОС/.

В нея също се говори за проведена възлагателна процедура по ЗОП и сключен Договор за строителство №•• от ••г. за обект „Строителство на К.п.с. (КПС), напорни тръбопроводи и К.и в рамките на проект „Интегриран проект за в.ц. на С. - І етап между Община С. като възложител и ДЗЗД „С.

СЗВ 2012“ като изпълнител. На тази база се прави извод и че дружеството ищец има качество на изпълнител по този договор.

След това се споменава за изпратено на основание чл.24, ал.3 от договора и чл.87, ал.1 ЗЗД до О.С. нарочно уведомление, което й било връчено на 21.01.2015 г. С него изпълнителят определил на възложителя срок от 7 дни за изпълнение на конкретно посочени задължения по процесния договор и го уведомявал, че след изтичането му на основание посочените договорни клаузи и законови норми ще счита договора за прекратен поради виновно неизпълнение от страна на възложителя.

Съответно по- надолу се споменава, че възложителят не изпълнил задължението си да предостави достъп до строителния обект в състояние годно за изпълнение на предвидените СМР и да оказва съдействие за изпълнението на договора и е направено подробно изложение на факти и обстоятелства, които дават основание на ищеца по насрещния иск да твърди наличието на неизпълнение.

Обобщено същите се свързват със следното:

• бездействие на възложителя, което станало причина да се натрупа значителна забава в изпълнението на предвидените СМР, престой на хора и механизация.

• предоставяне на изцяло погрешни документация и изходни данни и несъответствие на условията на обекта на предоставените проекти и книжа.

• неизпълнение на задължението да се осигури решение за отводняването на трасето и безопасното продължаване на работите след подписване на акт обр.11.

• неизпращане на представител за подписване на протокол за разногласие с оглед на това, че при наличие на несъгласие и оспорване от изпълнителя трябвало от страна на възложителя и надзора да се състави протокол за разногласие и същият да се внесе в РДНСК, - неоказване на съдействие изразяващо се в изискване извършването на спешни теренни археологически проучвания, бързо консервиране на разкопките, за да се минимизират щетите и да се избегне престоя на техника и хора.

• несвоевременно предоставяне на заповедните книги за обекта, липса на негов представител и представител на надзора, когато било необходимо, - неотговаряне на исканията на изпълнителя за спешно решение на дадени проектни несъответствия или възникнали проблемни ситуации, - отказ да се приемат и заплащат извършените СМР.

Във връзка с последното се споменава за разменена кореспонденция по тази тема и изпратена от изпълнителя нотариална покана за заплащане на дължими суми по договора. Тя била входирана в О.С. с № ••• на ••• г. Към поканата изпълнителят представил фактура за заплащане на приети от строителния надзор непредвидени СМР на основание чл.2, ал.7 от сключения Договор за сума в размер на 775 066, 51 лв. с ДДС.

Сочи се, че искането за отчитане и приемане на същите било отправено към О.С. с писмо изх. № 016 от 03. 07. 2013 г. В същото имало пояснения за необходимостта от извършването им подкрепени с доказателствен материал, както се представяли и доказателства, че те били извършени и одобрени от представителите на строителния надзор. В него било посочено и че те са описани подробно в Приложение № 1 - КСС с наверижване на разходите за сумата от 573 056, 78 лв. без ДДС и Приложение № 1 - КСС с наверижване на разходите за сумата от 72 831, 98 лв. без ДДС и общата им стойност е 775 066, 51 лв. с ДДС.

Споменатото писмо било получено от възложителя на 12.07.2013 г., което водело до извод, че ищецът изпаднал в забава за плащане на същите на 12.08.2013 г. с оглед на това, че максималният срок за приемане и заплащане на извършените СМР бил 30 дни. На тази база е направен и извод, че върху тази сума се дължи и законна лихва от датата на забавата.

В НИМ се споменава, че с нотариалната покана възложителят отново изрично е поканен да подпише КСС с наверижване на стойностите №3 и №• за приемане на извършените работи, Сметка-опис №• и фактура за междинно плащане. Споменава се, че отразените в тези документи СМР били предвидени по договор и подлежали на заплащане. Стойността им възлизала на 278 745, 56 лв. с ДДС, но след приспадане на съответна част от авансовото плащане дължими по фактура били 222 996, 46 лв.

На база изложеното в ИМ е направен извод, че е налице неразплатено вземане по процесния договор за извършени СМР описани подробно в Приложение № 1 - КСС с наверижване на разходите за сумата от 573 056, 78 лв. без ДДС, Приложение № 1 - КСС с наверижване на разходите за сумата от 72 831, 98 лв. без ДДС и КСС с наверижване на стойностите №3 и №• за приемане на извършените работи за 222 996, 46 лв. с ДДС.

Посочено е и че общо неразплатената стойност на извършени СМР с ДДС е 998 062, 97 лв.

ДДС, за която се дължала и законна лихва за забава за периода от връчване на поканата за плащане - 21.01. 2015 г. до датата на подаване на НИМ в размер на 238 858, 37 лв.

Искане за осъждане на ответника да заплати суми в тези размери обаче след направата на това изложение не е направено.

Вместо това от страна на ищеца в НИМ е извършено проследяване на издадените във връзка с изпълнение на процесния договор от изпълнителя фактури по №, дата на издаване и стойност без и със ДДС. Посочено е размера на приспаданат част от платения от възложителя аванс за СМР предмет на същите. Брой на така издадените фактури е 13.

Споменати са и две на брой провофрма фактури за сумите от 222 996, 46 лв. с ДДС след приспадане на аванс и 775 066, 51 лв. с ДДС без приспадане на аванс.

Направен е извод, че общата стойност на извършените от изпълнителя СМР възлиза на 6 764 418, 29 лева с ДДС, а общата стойност на извършените по договора плащания от страна на възложителя заедно с аванса/ усвоен и неусвоен/ е 6 128 242, 73 лв. При съотнасяне на тези суми е направен извод, че възложителя все още дължи сума от 636 175, 56 лева.

На тази база е отправено и искане за осъждането на О.С. да заплати на ответниците като възнаграждение за извършените СМР на основание чл.2, ал.3 и ал.7 от договора следните суми:

• 636 175, 56 лв., представляваща част от неразплатените суми от страна на възложителя в размер от 775 066, 51 лв. за непредвидени разходи по изпълнението на обекта по проформа фактура №• от 03.12. 2014 г. и в размер от 222 996, 46 лв. с ДДС по Сметка-опис №• и Проформа Фактура • от ••• г. - 152 250, 78 лв. лихва върху главницата в размер на 636 175, 56 лева за периода от връчване на покана - 21.01. 2015 г. до датата на предявяване на исковата молба на 29.05. 2017 г.), - законна лихва за забава върху главницата след датата на предявяване на насрещната искова молба до окончателното изплащане.

Посочено е също, че при условията на евентуалност, ако се приеме, че ответникът не дължи заплащане на посочените суми на договорно основание се претендира той да бъде осъден да плати стойността на посочените СМР на основание чл.55, ал.1 ЗЗД и чл.61, ал.3 ЗЗД.

В подкрепа на това е посочено, че възложителят е бил уведомен за извършването на тези СМР и не се е противопоставил на същото въпреки, че според него не са възложени и са извън предмета на договора. Споменато е и че същите са предприети в полза на възложителя и са били необходими за цялостното изпълнение на обекта.

На последно место е посочено, че с оглед на твърдението за разваляне и прекратяване на договора, то тези суми се дължали и на отпаднало основание.

В отговора на тази НИМ/ стр. 1262, т. ІV от делото на Сз ОС/ на първо место от страна на О.С. са направени възражения за липса на предпоставките на чл. 211 от ГПК връзка с първоначалния иск или възможност да се извърши прихващане. Това се свързва с липса на основание за приемане на същия за разглеждане и недопустимост.

Прави се възражение и че приемането на иска ще затрудни разглеждането на първоначалния такъв с оглед на това, че исковата претенция на първоначалния ищец била на извъндоговорно основание, а главната искова претенция предмет на НИМ е на договорно основание.

Излагат се доводи и за нередовност на НИМ с оглед неяснота на обстоятелствата, на които се основавали исковете, неяснота на петитума, липса на справка по 366 от ГПК и т.н.

В отговора са изложени и подробни аргументи за неоснователност на претенциите предмет на НИМ като е заявено, че единственото вярно твърдение в молбата е това, че между Общината и ДЗЗД „С. СЗВ 2012“ е бил сключен договор за обществена поръчка.

Съответно е конкретизирано, че са неверни твърденията за извършени на СМР на стойност за 222 996, 46 лв. без ДДС (278 745, 56 лв. с ДДС), които били предмет на договора, надлежното актуване и фактуриране на същите и отправяне на покана изх. № ••• г. за заплащането им.

Оспорени са и твърденията на ищеца за извършени във връзка с изпълнението на договора извънредни и непредвидени СМР, които са приети от възложителя и че същите следва да бъдат заплатени от О.С.. Оспорени са и твърденията за възникнали в процеса на строителство непредвидени обстоятелства, които са препятствали и забавяли същото, за непълнота на проекта, за неоказване на съдействие от страна на възложителя, за неизпълнение от страна на О.С. на задължения по договора и т.н. В тази връзка е направено твърдение, че възложителят винаги е бил изправна страна, което изключвало наличието на предпоставки за разваляне на договора от страна на изпълнителя. Направено е и твърдение за липса на изходящо от дружеството по ЗЗД или съдружниците в същото изявление за разваляне на договора и получаването му от насрещната страна по него. Заявено е и че дори такъв да се представи то същият с оглед липсата на предпоставки за разваляне не е произвел никакво правно действие.

По- надолу в отговора са преповторени и направените в първоначалната ИМ твърдения във връзка с породените от сключени договор по ЗОП, срока на същия, стойността на възложените с договора СМР, стойността на изпълнената, респ. неизпълнената от изпълнителя работа, извършените от последния плащания, преустановяване действието на договора и т.н.

Съответно с оглед твърдението в НИМ за извършването на възложени по договора СМР на стойност за 222 996, 46 лв. без ДДС (278 745, 56 лв. с ДДС) е казано, че същите не били актувани по предвидения в закона и договора начин. По този повод е казано и че КСС №• и № 14, които в НИМ се сочели като удостоверяващи извършването им е възразено, че не са надлежно оформени, били материализирани едностранни изявления на изпълнителя и поради това нямали нужната доказателствена сила.

В подкрепа на тези си твърдения в отговора е направено проследяване на начина на финансиране, разплащане и контролиране на проекта част от изпълнението, на който било възложено на ДЗЗД „С. СЗВ 2012“ с процесния договор. Посочено е, че надлежното извършване на СМР, видът и стойността им, подлежали на верификация от Министерството на околната среда и водите (МОСВ) като проверката включвала и предварителен и последващ контрол за избягване на двойно плащане за вече извършени и платени СМР.

В тази връзка отново е споменато, че след като ДЗЗД „С. СЗВ 2012“ преустановило изпълнението на процесния договор при останали неизпълнени СМР в размер на 1 740 152, 12 лв. без ДДС лв. се наложило О.С. да сключи нов договор за обществена пръчка с нов изпълнител за изпълнение на неизпълнените от ДЗЗД „С. СЗВ 2012“ СМР по договора. За целта бил извършен предварителен контрол от страна на ПУДОС, за да се установи точно кои СМР и др. дейности са останали неизпълнени и ще бъдат възложени на новия изпълнител, като условие О.С. да продължи да ползва заемните средства от ПУДОС и с тях да се разплаща с новия изпълнител. В хода на същия неизпълнените от ДЗЗД „С. СЗВ 2012“ били установени и сред тях били и тези, за които се претендира сумата от 232 287, 97 лв. без ДДС.

По отношение претенцията за плащане на стойността за извършени непредвидени СМР, чието извършване е било наложително за изпълнение на задълженията по процесния договор е посочено, че документацията за участие в процедурата за обществената поръчка и в сключения след провеждането и договор била предвидена възможност за заплащане на непредвидени разходи в размер на до 10% от посочената в ценовата оферта на изпълнителя стойност на СМР. Това обаче следвало да стане при настъпването на изрично предвидени в договора факти и то при условие, че поръчката е изпълнена изцяло. Това и факта, че в чл. 1 от договора изпълнителят се задължил да извърши работа на свой риск изключвало възможността той да спира извършването на дължимите СМР при констатиране необходимост от извършване на допълнителни разходи, нито е имал право да поставя заплащането на непредвидени разходи като условие за продължаване извършването на дължимите от него СМР Посочено е и че в договора страните са използвали израза „че може да заплати“, което налагало извод, че това не пораждало задължение на възложителя по договора, а създавало в патримониума му една възможност, чието осъществяване зависело изцяло от неговата преценка.

На тази база е на правено заключение, че претенцията му за заплащане стойността на извършени непредвидени СМР на договорно основание е неоснователна, като странното тук е, че О.С. е на мнение, че претендираната с ИМ сума на това основание е 636 175, 56 лв.

В отговора е изразено становище и за неоснователност на предявените с НИМ евентуални искове.

На първо место е посочено, че същата изхожда от изложените във връзка с главните искове възражения.

Така по отношение на СМР на за 222 996, 46 лв. (278 745, 56 лв. с ДДС) е посочено, че те изобщо не са извършвани и няма как поради това да се дължи нещо за тях и на извъндоговорно основание. Посочено е също, че щом ищецът твърди да са извършени по договор, нямало как да се говори са извършване на същите и без възлагане от страна на възложителя, което компрометира въведеното извъндоговорно основание по чл. 61, ал. 3 ЗЗД.

По отношение на стойността на извършените непредвидени с договора СМР е посочено, че съгласно договора възложителят не дължи на изпълнителя заплащане на извънредни СМР и непредвидени разходи. Това от своя страна изключвало да е налице възможност за престиране на тези стойности на основание договора и респективно за възникване на задължение за връщане на тази престация на отпаднало основание поради развалянето му.

Според ищеца извършване на непредвидена по договора работа нямало как да се характеризира като чужда за изпълнителя работа, нито пък като работа на О.. Това било така с оглед безспорната необходимост от същите за изпълнение на възложената с договора поръчка, за която обаче за възложителя не възниквало задължение за заплащане.

На база изложеното е направено заключение за неоснователност на предявените с НИМ главни и евентуални искове, вкл. и акцесорните такива по чл. 86 от ЗЗД като в подкрепа на това е направено възражение и за погасяване на вземаният предмет на тези искове по давност.

Възразено е също, че ищецът „П.“ ООД не е легитимиран да претендира заплащане на исковите суми при условие, че разходите са извършени от дружеството по ЗЗД.

С отговора на насрещната искова молба О.С. е посочила, че ако все пак предявените с НИМ главни или евентуални искове се уважат то тя прави възражение за прихващане на същите със свое собствено вземане към “П.” ООД в размер на 2 534 606, 10 лв. за неустойка за забавено плащане по Договора за периода 14.10.2014 - 31.12.2014 г. Изложени са аргументи за възникване на вземането за неустойка в патримониума й. Те са свързани със становището, че ищецът по насрещния иск бил съдружник в дружеството по ЗЗД изпаднало в забава за изпълнение на задължението си по чл. 3, ал. 1 от договора по ЗОП до 13.10.2014 г. Съгласно чл. 17 от договора при забава изпълнителят дължи неустойка в размер на 0, 5 % от договореното възнаграждение за всеки просрочен ден, но не повече от 10 % от общата стойност на същото.

Тук от страна на О.С. отново се развива тезата за това, че договорът по ЗОП е прекратен на 31.12.2014 г., на която дата изтекъл оповестеният в документацията за обществената поръчка най-краен възможен срок за извършване на възложеното строителството. Посочено е че дните забава до този краен срок били 78, т.е. дължимата неустойка за времето от 13.12.2014 г. до 31.12.2014 г. от 32 494, 95 лв. на ден била 2 534 606, 10 лв.

В отговора са изложени и доводи и за наличие на забава и за период от време следващ соченият момент на прекратяване на договора/31.12.2014 г./, които обаче за без значение по причина, че предявеното под формата на възражение вземане касае периода до края на 2104 г. От страна на „П.“ ООД е подаден допълнителна искова молба на насрещната искова молба.

В него е изразено становище за неоснователност на възраженията за недопустимост и нередовност на НИМ.

Изрично е посочено, че ответникът по същите неправилно счита, че се иска да бъде осъден да заплати поотделно сумите от 636 175, 56 лв. и 222 996, 46 лв. В тази връзка е посочено, че осъдителната претенция срещу него е за една сума от 636 175, 56 лв., която се равнява на разликата между стойността на извършените от изпълнителя по договора СМР от 6 746 418, 29 лв. и стойността на платените от възложителя СМР вкл. и аванса в размер на 6 128 242, 73 лв. с ДДС.

Оспорени са твърденията на О.С., че е изправна страна по договора, че същият е прекратен с изтичане на срока за извършване на предвидените СМР, както и тези, че с писмо изх. № 2-26-003-3 от 05.01.2014 г. е направено изявление за прекратяване на договора и че същото е получавано от изпълнителя.

Оспорени са всички защитни възражения в отговора на НИМ относно СМР за 278 745, 56 лв. с ДДС и непредвидените СМР, които подлежат на заплащане.Заявено е, че възложителят не представял никакви доказателства даващи основание да се приемат защитните му възражения за основателни.

По отношение възражението за погасяване по давност е казано, че първо същото не е конкретизирано, както и че давностният срок на исковете е 5 годишен, а от фактите по делото се установявало разходите за СМР да са извършени най-рано на 16.05.2013 г., което сочело, че до предявяване на иска срокът не бил изтекъл.

По отношение на възражението за прихващане на първо место е изразено становище, че за същото вземане имало предявена от О.С. и искова претенция, по която било образувано т. дело № 222/2015 г. по описа на Сз ОС и в случая по аналогия следвало да се приложи чл. 126 ГПК и възражението да не се разгледа като недопустимо Наред с това е казано, че то е неоснователно с оглед на това, че договорът по ЗОП бил развален едностранно от изпълнителя поради виновно неизпълнение на същия от О.С.. В тази връзка е посочено, че О.С. като неизправна страна няма как претендира неустойка или друго обезщетение по договора, както и че само изпълнителят имал право да предяви иск с правно основание чл.88 ЗЗД за обезщетяване на причинените от развалянето вреди.

Сочи се и че договорът за изработка не е договор с продължително и периодично изпълнение и поради това, ако се приемело, че е развален, възложителят не може да претендира заплащане на неустойка за забавено изпълнение.

В отговора на ДИМ към НИМ О.С. отново излага доводи за нередовност на ИМ, за неоснователност на твърденията за недопустимост на направеното с отговора на НИМ възражение за прихващане, както и е заявено, че се оспорват изложените и в ДИМ на НИМ съображения и доводи относно съществуването на претендираните с НИМ вземания.

В първото по делото заседание проведено 19.03.2019 г. с оглед направено от пълномощника на О.С. искане съдът е допуснал изменение в основанието, на което се претендира сумата от 417 636, 51 лв. като наред с първоначално посочените е приел при условията на евентуалност, че същите се претендират на основание чл. 79 от ЗЗД като обезщетение за претърпяна загуба от ищеца от неизпълнението на процесния договор с оглед на факта, че сумата е била платена на изпълнителя, на срещу същата не са извършени СМР от него, както и на основание чл. 265, ал.1, изр. последно от ЗЗД като стойност, с която следва да бъде намалена договорната цена по процесния договор поради изпълнение на възложената по него работа от изпълнителя с недостатъци и в отклонение от поръчката.

В последствие съдът е събрал поисканите от страните и относими към спора доказателства и е постановил решението предмет на обжалване. По делото като трето лице помагач на О.С. е бил конституиран като трето лице помагач и „С.“ ЕООД В решението е прието, че О.С. е неизправна страна, която не е изпълнила задълженията, които определят нормалния и успешен ход на строителството и завършването на обекта. Посочено е, че възложителят не може да разваля договора за строителство, защото той е с продължително и периодично изпълнение и по закон не се разваля за минало време, а и че не може да прекратява договора и за в бъдеще, защото е неизправна страна и не може да иска връщане на дадена престация в хода на изпълнението. Направен е и извод, че тя не може да санкционира изправната страна, като я замества с друг изпълнител, защото тя защитава правото си да получи възнаграждение и спира работата на обекта до неговото изплащане.

Прието е също, че ответниците са изпълнили договорните си задължения, като са извършили СМР дължими по проект, а и извън него по отношение на непредвидените в него СМР за изкоп и обработка на твърди скали, като са положили дължимата грижа да възложат на експерти - геолози неговата корекция, за да бъде възможно продължаването на работата с нова, различна техника за взривяване на скалите.

На база тези изводи е извършено произнасяне по всеки един от предявените в условията на евентуалност пасивно субективно съединени искове.

Така по иска с основание чл. 55, ал. 1, изр. 3 от ЗЗД е казано, че спиране на работа на обекта от ответниците на основание чл.90 ЗЗД до изплащане на дължими им се по договор суми от ищеца не създава право на последния да развали договора.

Това и факта, че договор за строителство не се разваля, а се прекратява за в бъдеще, съгл. чл.88 ал.1 ЗЗД са станали причина за отхвърляне на същия.

Искът по чл. 55, ал.1, изр. 2 от ЗЗД за връщане на сумата от 417 636, 51 лв. като дадена на неосъществено основание е приет за неоснователен поради това, че от установеното по делото можело да се направи извод, че основанието, на което паричните средства са получени не се е осъществило, единствено по вина на ищеца, който е възпрепятствал изпълнението и че то е резултат на обстоятелства, които имат връзка с поведението на самия ищец.

По отношение на третия евентуален иск с основание чл. 79 от ЗЗД за заплащане на сумата от 417 636, 51 лв. като обезщетение на претърпяната от О.С. загуба по процесния договор е казано, че неизправната страна по договор не разполага с възможност да иска обезщетение по чл.79, ал.1 ЗЗД.

Следващият евентуален иск с основание чл.265, ал.1, изр. последно ЗЗД за осъждане на дружеството по ЗЗД за заплати на О.С. сумата от 417 636, 51 лв. като стойност, с която следва да бъде намалена договорната цена по процесния договор поради изпълнение на възложената по него работа от изпълнителя с недостатъци и в отклонение от поръчката е отхвърлен поради това, доказателствата по делото изключвали извода за наличие на недостатъци и отклонение в изпълнението на договора от строителите.

Неоснователността на всеки едни от главните искове е дал основание на съда да отхвърли и акцесорните такива по 86 от ЗЗД.

С решението съдът след анализ на доказателствата е изразил становище, че може да се направи извод за извършени непредвидени разходи и за извършване на договорени СМР, за които не е извършено плащане.

На тази база главната искова претенция предмет на НИМ и акцесорната такава по чл. 86 от ЗЗД са били уважени, а възражението за прихващане е било оставено без разглеждане, тъй като за вземането на О.С. предмет на същото има по- рано предявен осъдителен иск пред Сз ОС.

Недоволна от решението е останала О.С. и е подала жалбата станала причина за започване на настоящето производство.

В жалбата са изразени подробни съображения за неправилност, незаконосъобразност на решението.

Относно отхвърлянето на главния и евентуалните искове на общината срещу двете търговски дружества са оспорени изводите за липса на елементите от ФС обуславящи основателността на всеки един от тях. Оспорен е и извода за наличие на предпоставките на чл. 90 от ЗЗД по отношение на ответниците, както и този, че е възможно неусвоената част от платения от О.С. аванс с оглед неизвършването на всички възложени по договора СМР да се ползва от изпълнителя за покриване на стойността на извършени от него непредвидени разходи при изпълнение на договора. Изразено е и становище, че съдът неправилно е отхвърлил акцесорната претенция по 86 от ЗЗД с мотив, че обезщетение за забава не се дължи поради отхвърлянето на главните искове, без да вземе предвид, че е отхвърли същите поради извършено служебно прихващане.

По отношение уважаването на насрещния иск е посочено, че същото е извършено на база превратно тълкуване на разпоредбите на чл. 2, ал. 3 и 7 от договора във вр. с чл. 258, изр. последно от ЗЗД и чл. 266, ал.1, изр.1 от ЗЗД. Оспорено е и становището на Сз ОС, че в отношенията между страните няма как да се говори за невъзможност да бъдат увеличени разходите за обществената поръчка и че не може рискът да е за строителя /изпълнителя/. В тази връзка се твърди, че съдът неправилно се е позовал на разпоредбата на чл. 196 от ЗЗД.

Неоснователността на главната искова претенция предмет на НИМ според жалбоподателя прави неоснователна и акцесорната такава по 86 от ЗЗД.

В жалбата е посочено, че съдът неправилно е присъдил сумите предмет на главния и акцесорния иск предмет на НИМ само на единия от участниците в дружеството по ЗЗД при условие, че според процесния договор плащаният от възложителя следвало да се извършват в полза на дружеството по ЗЗД, т.е. на двамата съдружници в същото.

В жалбата са преповторени и възраженията за нередовност на насрещната искова молба.

По повод на така описаната жалба и с оглед разпоредбата на чл. 269 от ГПК съдът дължи произнасяне за валидността и допустимостта на обжалваното решение служебно, а досежно правилността му с оглед посоченото в жалбата.

Във връзка с тази преценка ПАС намира за нужно да посочи, че едно решение е невалидно (нищожно), когато не е постановено от надлежен орган или е постановено от ненадлежен състав, т.е. от лице, което няма качество на съдия или от едноличен вместо троен състав и т.н. Нищожно е и решение, което не е подписано или не е постановено в предвидената от закона писмена форма. Налице е нищожност, когато решението е постановено от съда извън пределите на неговата компетентност т.е. срещу лица неподчинени на правораздавателната власт на българските съдилища.

В случая нито една от тези предпоставки не е налице и за нищожност не може да се говори.

Недопустимост видно от съдържанието на чл. 270, ал.3 от ГПК е налице, когато е извършено произнасяне въпреки липсата на право на иск или има произнасяне по един непредявен иск. Налице е недопустимост и когато спорът е разгледан от некомпетентен съд, т.е. във всички случай, когато е постановен съдебен акт въпреки липсата на предпоставки за разрешаване на спора по същество. За недопустимост може да се говори и когато съдът се е произнесъл по нередовна искова молба и нередовностите на същата не са отстранени пред въззивния съд въпреки дадената за това възможност.

В случая при условията на евентуалност от страна на О.С. са предявени няколко осъдителни иска. Във всеки от тя се твърди наличие на едно неудовлетворено притезание, което сочи, че интересът от предявяване на осъдителна искова претенция за защитата му и допускане на принудителното изпълнение на същото е налице. Наред с това следва да се посочи, че с обжалваното решение от съда е извършено произнасяне по исковете в предявената от тях поредност и на база изложените за всеки един факти и обстоятелства дали основание на ищеца да твърди появата на вземането в патримониума си, т.е. решението на Сз ОС по отношение исковете на О.С. е допустимо.

С това решение, както се спомена по - горе Сз ОС се е произнесъл и по предявени с насрещна искова молба от страна на „П.” ООД, ЕИК ••, гр. С.З. искове-главен и акцесорен. С тази искова молба са предявени и евентуални искови претенции, чието разглеждане е било обусловено от отхвърлянето на главните такива. В случая до разглеждане на същите не се достигнало с оглед споменатото уважаване на главните искове.

Всички предявени с НИМ искове са осъдителни по характер. В тях също се твърди наличие на едно неудовлетворено притезание, което сочи, че интересът от предявяване на осъдителна искова претенция за защитата му и допускане на принудителното изпълнение на същото е налице. Съдът от своя страна е разгледал и уважил главните искове на база изложените в тях факти и обстоятелства. Това би следвало да доведе до извод за допустимост на този съдебен акт.

В случая ПАС се изразява условно по причина, че нито един от предявените с НИМ искове било то главни, евентуални или акцесорни не отговаря на изискванията на чл. 127 от ГПК. Тези нередовности са установени от съда с протоколно определение от 23.06.2023 г. В него след анализ на съдържанието на НИМ и факта, че със същата са предявени искове само от „П.“ ООД против О.С. е достигнато до извод, че са налице нередовности, за чието отстраняване е нужно ищецът да уточни следното:

1. каква точно сума се претендира от единствения ищец при условие, че в петитума на НИМ се иска осъждане на О.С. да заплати сума на две лица /двамата първоначални ответници „П.“ ООД и „Д.Т.“ ООД в качеството им на съдружници дружеството по ЗЗД „С. СЗВ 2012/, 2. при условие, че „П.“ ООД претендира, че всички, посочени в петитума на исковата молба суми се дължат на него, то да посочи и обстоятелства защо счита, че само той може да получи същите при условие, че твърдяната работа на база изложеното в насрещната искова молба е извършена от Дружеството по ЗЗД, 3. да конкретизира подробно и ясно видовете СМР по вид, количество, стойност, момент и основание за извършване, 4. по отношение на евентуалната искова претенция да посочи какво точно представлява и включва сумата от 636 175, 56 лв. като се направи разбивка по пера за всеки един вид чужда работа, извършена от страна на ищеца.

Съответно в споменатото определение е указано на ищеца по насрещната искова молба да отстрани посочените по-горе нередовности с писмена молба с препис за О.С. в триседмичен срок от получаване на съобщението, както и че при неотстраняване на нередовностите в срок исковата молба ще се счита нередовна, а подлежащото на контрол решение в частта, разглеждаща исковете, предявени със същата, като постановено по молба, за която е приложима хипотезата на чл. 129, ал. 3 от ГПК.

Съобщение за горното е връчено на ищеца на адреса му на управление на 03.07.2023 г., както и на синдика на дружеството към онзи момент адв. И. П. на 112.07.2023 г. Последната е поискала удължаване на срока за отстраняване на нередовности и същият е бил удължен с 1 месец с разпореждане от 25.07.2023 г. В дадения от съда срок, а и след това до даване ход на устните състезания действия по отстраняване на споменатите от ПАС нередовности и най- вече първите две от тях не са предприети.

Това води до извод, че в случая СзОС се е произнесъл по една напълно нередовна искова молба, която с оглед неотстраняване на установените нередовности на основание чл.129, ал. 3 от ГПК следва да бъде върната. Това прави постановеното по същата решение недопустимо и налага обезсилването му и прекратяване на производството по същата в какъвто смисъл е и приетото в ТР № 1 от 17.07.2001 г. на ВКС.

Прекратяването на производството по отношение на НИМ от своя страна изключва нуждата от разглеждане на направеното от О.С. евентуално възражение за прихващане на вземането предмет на НИМ с насрещно такова на О.С.. По принцип за неразглеждането на този тип защитни възражения съдът не дължи изрично произнасяне с решенето. Не е незаконосъобразно и извършването на такова. В случая Сз ОС се е произнесъл изрично и актът в тази му част ще се потвърди по изложените от ПАС съображения Казаното сочи, че ПАС съобразно разпоредбите на чл. 271 от ГПК следва да реши по същество споровете предмет на предявените от О.С. против „П.“ ООД и „Д.Т.“ ООД в качеството им на съдружници в дружеството по ЗЗД „С. СЗВ 2012 искове, като потвърди или измени изцяло или отчасти обжалваното решение. При извършване на тази преценка той ще е обвързан от посочените в жалбата съображения за неправилност на същото.Тук за пълнота с оглед данните пред ПАС и в ТРРЮЛНЦ, че с Решение № 260006 от 09.08.2022 г. постановено по в.т. дело № 150/2018 г. по описа на ПАС е обявена неплатежоспособността на „П.“ ООД и по отношение на него е открито производство по несъстоятелност е нужно да се посочи, че сме в хипотезата на чл. 637, ал.1, изр. 2 от ТЗ и производството по предявените срещу него искове следва да продължи.

От изложеното до тук е ясно че съдът е сезиран с четири главни обективно евентуално съединени иска предявени от ищеца против ответниците. Основният иск е такъв с основание чл. 55, ал.1, изр. 3 от ЗЗД заплащане на сумата от 417 636, 51 лв. като получена на отпаднало основание, а евентуалните с оглед поредността, в която следва да бъдат разгледани са такива с основания чл. 55, ал.1, изр.2 от ЗЗД за заплащането й като получена на неосъществено основание, чл. 79 от ЗЗД за плащането й като обезщетение за претърпяна загуба от ищеца от неизпълнението на процесния договор с оглед на факта, че сумата е била платена на изпълнителя, на срещу същата не са извършени СМР от него, както и на основание чл. 265, ал.1, изр. последно от ЗЗД като стойност, с която следва да бъде намалена цената по процесния договор поради изпълнение на възложената по него работа от изпълнителя с недостатъци и в отклонение от поръчката.

Към всеки от тези искове е съединена и акцесорна искова претенция по чл. 86 от ЗЗД за присъждане на обезщетение за забава в размер на законната лихва за времето от 16.05. 2015 г. до 31.01.2017 г. В хипотезата на чл. 55, ал.1, изр. 3 от ЗЗД законодателят е предвидил, че на връщане подлежи всичко, което е дадено на отпаднало основание. Това предполага в един момент да е съществувала облигационна връзка между две лица, да е извършено в изпълнение на задълженията по същата престиране на определено имуществено благо от едната страна на другата и в последствие да е отпаднало действието на съответната облигационна връзка, респ. задължението за престиране на благото. Именно отпадането води до извод за наличие на неоснователно разместване на блага и възникване на задължението за връщане на даденото като получено на отпаднало основание.

От това следва извод, че основателността на иск от тази категория е обусловена от установяването на следните факти:

• наличието на облигационна връзка между страните, - даване във връзка със същата на имуществено благо, - отпадане действието на тази връзка и на задължението за даване.

В случая по делото никоя от страните не оспорва, че на •• г.след изпълнение на процедура по ЗОП между О.С. в качеството й на възложител и дружеството по ЗЗД „С. СЗВ 2012“ със съдружници ответниците „П.“ ООД и „Д.Т.“ ООД е сключен договор за изпълнение на обществена поръчка №•• с предмет „Строителство на К.п.с./ КПСт/, напорни тръбопроводи и К.и в рамките на проект „Интегриран проект за в.ц. на С.- І етап“ със следните подобекти:

• подобект 1 - Строителство на „Канални п. с. /КПСт/ „П.” и напорни тръбопроводи до изливна шахта и обект „КПСт „Х.” и напорни тръбопроводи до изливна шахта”, - подобект 2 - Строителство на „К. „К.” (от СРШ (ОК8) на ул. „М.с.”до КПСт „П. и К. „П.” (от съществуващ канал (ОК205) на ул. „Х.К.” до КПСт „П.“), - подобект 3 - Строителство на „ Довеждащ К. “С.” (от изливна шахта на напорни тръбопроводи от КПСт „П.” и КПСт „Х.” до ПСОВ „С.”).

Не се спори и по това, че общата стойност на възложените СМР била в размер на 6 498 990, 63 лв. без ДДС /7 798 788, 82 лв. с ДДС /, както и че в изпълнение на постигната в чл.2, ал.5, буква „а“ на договора уговорка, възложителят превел на изпълнителя на 12.02.2013 г. сума в размер на 1 299 798, 13 лв. / 1 559 757, 76 лв. с ДДС/ представляваща аванс в размер на 20 % от общата стойност на строителство, с преводно нареждане от 12.02.2013 г. по фактура № •• г. издадена от ответниците.

Няма спор и по това, че от страна на възложителя са извършвани междинни плащания по издадени от изпълнителя 13 на брой фактури за изпълнени СМР на база подписани от страните актове обр. 19. При тях от стойността на фактурираните СМР без ДДС се е приспадала пропорционална част /20 %/ с оглед платения аванс и реално се заплащал остатъка от актуваните и респ. фактурирани СМР. Общият размер на приспадната част от аванса според двете страни е 951 767, 70 лв. без ДДС, т.е. останал е неусвоен аванс от 348030, 43 лв. без ДДС, респ. 417 636, 51 лв. с ДДС.

Реално спорни между страните са въпросите свързани с това коя от тях е изпълнявала и коя не задълженият си по договор, респ. в патримониума на коя се е породило правото на разваляне на същия, упражнено ли е същото, настъпило ли е с оглед на това разваляне, дали страните са определили срок на действие на договор с изтичането, на който същия следва да се счита прекратен и с оглед на това породило ли се е в патирмониума на възложителя право да претендира връщане на неусвоената част от платения по договора аванс.

Разрешаването на тези спорни въпроси е възможно на база анализ на постигнатите между възложителя и изпълнителя договорености и последващите действия от тяхна страна относно реализиране на правата и задълженията по процесния договор.

С него, както се спомена изпълнителят ДЗЗД „ С. СЗВ 2012“ се е задължил да извърши строителство на К.п.с./ КПСт/, напорни тръбопроводи и К.и в рамките на проект „Интегриран проект за в.ц. на С.- І етап на три под обекта на територията на С.. В чл. 1 от същия е посочено, че строителството ще бъде извършено съгласно:

• одобрени по реда на действащата нормативна уредба работни проекти предоставени от възложителя и представляващи Приложение № 1 към договор, - изискванията в пълното описание на предмета на обществената поръчка и техническите спецификации, както и другите документи, предоставени от възложителя в Приложение № 2 към договора.

В чл. 2 е материализирана уговорка, че срокът на договора е 220 календарни дни и започва да тече от подписването на Протокол обр. 2 за откриване на строителна площадка на обекта и приключва с издаване на Разрешение за ползване.

Във връзка с този срок следва да се посочи, че в чл. 23, ал. 1 от договора е постигнато съгласие, че при спиране на строителството вследствие на непредвидени обстоятелства, сроковете по чл. 2, ал.1 се удължават с времето на спиране. Предвидено е и че спирането на строителството се установява с надлежно оформен Протокол обр. 10, а при отпадане на същото с Протокол обр.11 от Наредба №• за съставяне на актове по време на строителство.

В чл. 23, ал.2 е казано, че ако непредвиденото обстоятелство продължи повече от 30 дни и няма признаци за скорошното му преустановяване всяка от страните може да прекрати за в бъдеще договора като писмено уведоми другата страна.

В ал. 3 пък е посочено, че не е налице непредвидено обстоятелство, ако съответното събитие е вследствие неположена грижа от страна на изпълнителя или при полагане на дължимата грижа може да бъде преодоляно.

Определение за непредвидено обстоятелство страните са дали в чл. 20 - обстоятелства, вкл. от извънреден характер възникнали след сключване на договора, независимо от волята на страните, които не са могли да бъдат предвидени и правят невъзможно изпълнението на договорените условия.

В чл. 21 е направено изброяване на обстоятелства, които не са от този тип, както и е уговорено, че страната изправена пред непредвидено обстоятелство е длъжна да информира другата страна незабавно, като посочи естеството, вероятната продължителност и предвидимите последици от проблема, а и да предприеме всички мерки за свеждане до минимум на евентуални вреди. В чл. 22 отново се говори за задължение за уведомяване на насрещната страна за настъпване на непредвиденото обстоятелство като е определен 3 дн. срок за това и е включено изискването за даване на подробна информация в какво се състои същото и възможните последици от него.

Тук ПАС намира за нужно да спомене, че при определяне на срока за извършване на възложеното с процесния договор строителство в гр. С. следва да се има предвид и текста на чл. 15 от ЗУЧК забраняващ извършването на строителни и монтажни работи в курортните територии на населените места, курортите, курортните комплекси и ваканционните селища по Ч. к. от 15 май до 1 октомври. Изключение се допуска само за неотложни аварийно- ремонтни работи и геозащитни мерки и дейности.

Относно плащането на посочената по- горе цена дължима от възложителя на изпълнителя в чл. 2 от договора е казано, че включва всички необходими разходи на изпълнителя за изпълнението предмета на договора, вкл. тези за подготовка на строителството, работна ръка, депониране на строителни отпадъци, извънреден труд, застраховка на СМР и всички други присъщи разходи.

Предвидено е и че единичните и общите цени от офертата на изпълнителя са окончателни и не подлежат на промяна при смяна на икономическите условия до довършване на възложените СМР, доставка, монтаж и пуск. Казано е и че изменение на цените се допуска по изключение при условията на чл. 43, ал.2 ЗОП-намаляване на същите в интерес на възложителя.

Относно начина на плащане е посочено, че 20 % от цената следва да се заплати като аванс до 10 работни дни от датата на подписване на договора, което е и сторено.

Уговорени са и междинни плащания в размер на 60 % от общата цена при извършване на изрично посочени дейности за подобекти 1, 2 и 3, като е казано, че така след прибавяне и на платения аванс се извършва плащане на 80 % от общата цена на договора.

За остатъка от 20 % от същата е предвидено извършване на плащане при представян на фактура и констативен протокол за всички извършени СМР между изпълнителя и възложителя с детайлно описание на извършените СМР, декларация от изпълнителя, че използваните материали и суровините не са втора употреба, акт за установяване на всички СМР подлежащи на закриване удостоверяващ, че са постигнати изискванията на проекта и други актове съгласно Наредба №• от 2003 г. характеризиращи изпълненото строителство., акт обр. 15, протокол за проведена 72 часова проба при експлоатационни условия, екзекутивна документация отразяваща несъществените отклонения от съгласуваните проекти по чл. 175 ЗУТ, обобщен приемо - предавателен протокол между изпълнителя и възложителя за всички видове изпълнени и приети СМР.

В чл. 2, ал. 7 е материализирана и уговорка, че при възникване на обективни обстоятелства при изпълнение на поръчката възложителят може да заплати и до 10 % непредвидени разходи посочени в ценовата оферта на изпълнителя. Уговорено е че заплащането се извършва след доказване необходимостта от непредвидени дейности за изпълнение на предмета на договора, както и представени доказателства за извършването им. Посочено е и че преценката за приложимостта на заплащането на посочените разходи се извършва съгласно методиката за отчитане и одобряване на непредвидени разходи заложена в документацията за провеждане на процедурата по възлагане на поръчката и в съответствие със заменителна таблица – Приложение № 4 от договора.

Правата и задълженията на изпълнителя са изброени в раздел ІІІ, чл. 3 и 4 от договора.

Основните задължения са свързани с това да извърши всички дейности предмет на договора в срока по чл.2, ал.1, да достави материалите за строителство в нужното количество и качество и осигури оборудване за изпълнение предмета на договора, строителна механизация, да извърши строителство съобразно изискванията на проектантските, строителните, технологични правила и стандарти, да представя на възложителя документи за произхода и за качеството на вложените материали и оборудване, заявени в техническа спецификация към ОП, да уведомява възложителя за СМР подлежащи на закриване и чието качество и количество не могат да бъдат установени по- късно като възложителят ще разрешава закриването след съставянето на акт. обр. 12, да осигурява достъп до обекта за проверки, да се съобразява с препоръките от същите, да докладва за нередности при изпълнението на договора.

Правата му се изразяват в това да иска от възложителя съдействие за изпълнение на работата, да избере дали да ползва подизпълнители, да иска от възложителя приемане на работата ако е изпълнена в необходимия обем, качество и в съответствие с изискванията на приемащия и да иска плащане на уговореното възнаграждение за приета работа.

Правата и задълженият на възложителя са изброени в р. ІV, чл. 5 и 6.

Задълженията му се изразяват в това да оказва на нужното съдействие на изпълнителя за изпълнение на възложената работа, да осигури всички съгласувания и разрешения съгласно нормативната уредба, да осигури пълен комплект от работния проект, да предаде строителната площадка с протокол за откриване на площадка и определяне на строителна линия, да приеме изработеното ако е в необходимия, обем, качество и съответства на изискванията му, да заплати приетата работа.

Той съответно има право да осъществява текущ контрол на работата чрез определени от него длъжностни лица, които ще подписват от негово име протоколите от проверките, да иска от изпълнителя изпълнение на работата в срок и без отклонения, да иска да му предаде изработеното.

Възможностите за изменение и прекратяване на договора са уредени в раздел Х.

В чл. 24, ал.1 е посочено, че страните не могат да изменят и допълват договора освен в хипотезите на чл. 43, ал.2 от ЗОП.

В ал. 2 на чл. 24 е предвидена възможност за възложителя да прекрати договора ако в резултат на обстоятелства възникнали след сключването му не е в състояние да изпълни своите задължения. Посочено е че в тези случаи той дължи на изпълнителя обезщетение за претърпените вреди от сключването на договора до размера на извършените СМР. В тази разпоредба т.н. обстоятелства не са индивидуализирани, поради което ПАС счита, че по отношение на тях е приложимо даденото в разпоредбата на чл. 268 от ЗЗД определение- обективни, които следва да изхождат от обстоятелства извън породените от договора отношения между страните, но да обуславят и да са свързани с възможността за изпълнение на задължението по същия и т.н.

В ал. 3 е посочено, че договорът може да бъде прекратен преди изтичане на неговия срок и изпълнение на неговия предмет в следните хипотези:

• по взаимно съгласие на страните, - едностранно развален с едномесечно писмено предизвестие от изправната страна към неизправната, - при системно неизпълнение или забавено изпълнение на задълженията на едната страна.

В ал. 4 е предвидено и че при виновно едностранно от страна на изпълнителя, възложителят задължа гаранцията за изпълнение.

В чл. 25 пък е казано, че за неуредените въпроси се прилагат разпоредите на ЗОП, ЗЗД и ТЗ.

В тази връзка ПАС намира за нужно да спомене, че според чл. 20а от ЗЗД договорите имат сила на закон за тези, които са ги сключили като те могат да бъдат изменени, прекратени, развалени или отменени само по взаимно съгласие на страните или на основания, предвидени в закона.

Прекратяването, развалянето и отмяната на даден договор, като цяло имат за последици преустановяване на създадената облигационна връзка, т.е. на гражданското правоотношение, като следствие на това страните престават да бъдат носители на съответните субективни права и задължения.

Законодателят използва различни термини за една и съща, като резултат последица по причина, че основанията за настъпването на всеки един от тях е различно, а и поради това, че в зависимост от причината преустановяването на връзката има и различно действие във времето.

Така според чл. 87 от ЗЗД развалянето е възможност за преустановяване действието на даден договор поради неизпълнение. За законодателя развалянето, т.е. преустановяване действието на даден договор поради неизпълнение е крайна мярка в процеса на уреждане на облигационните отношения между страните. Именно по тази причина той в разпоредбата на чл. 87, ал. 1 от ЗЗД е обусловил възникването на това право в патримониума на изправната страна по двустранния договор с изискването да се даде на длъжника подходящ срок за изпълнение с предупреждение, че след изтичането на срока ще смята договора за развален.

Възможността договора да бъде развален направо с едностранно волеизявление без да е необходимо определяне на подходящ срок за престиране на дължимото е изрично уредена в разпоредбите на чл. 87, ал. 2 от ЗЗД и касае няколко конкретни хипотези - невъзможност да се изпълни дължимата престация, безполезност на същата или нужда от изпълнение непременно в уговореното време (фикс сделка), т.е. това е възможно при ЛИПСА на интерес за получаване на дължимото от изправната страна.

До извод, че развалянето на един договор е краен вариант за уреждане на облигационните отношение между страните се достига от текста на чл. 87, ал. 4 от ЗЗД, който казва, че разваляне не се допуска ако неизпълнението е незначително с оглед интереса на кредитора и от този на чл. 87, ал. 3 ЗЗД с оглед на това, че в изр. 2 на същия е предвидена възможност за ПРЕСТИРАНЕ на дължимото в хода на процеса.

От така описаното съдържание на ЗЗД следва извод, че потестативното право на разваляне възниква в патримониума на изправната страна по един договор при наличие на съществено неизпълнение на задълженията на насрещната страна по договора. Упражняван на същото става с отправяне на волеизявление от изправната до неизправната страна, с което същата се уведомява за упражняване на това потестативно право. Съответно с него в определени случаи с оглед изложеното по- горе следва да се даде подходящ срок за изпълнение и да се посочи, че при липса на такова договорът ще се счита за развален или може да не даде такъв и договорът да се развали от момента на връчване на изявлението, с което се упражнява преобразуващото право.

Разпоредите на закона досежно случаите, при които се дава или не срок за изпълнение са с диспозитивен характер и не е налице пречка в даден договор страните да уговорят, че винаги следва да се дава срок или пък да направят детайлна конкретизация на хипотезите, при които такъв се дава или не. Независимо от от това във всички случаи от страна на съда при преценката е или не е налице разваляне следва да се даде отговор на въпроса дали твърдяното неизпълнение е съществено или не.

Развалянето с оглед разпоредбата на чл. 88, ал.1, изр. 1 от ЗЗД има обратно действие освен при договорите за продължително или периодично изпълнение.

Дължимите по процесиня договор престации изключват извода, че той е за периодично или продължително изпълнение, което би следвало да доведе до заключение, че при наличие на споменатите по- горе предпоставки той би бил развален изцяло.

В тези случаи обаче по аналогия с текста на чл. 267, ал.1, изр. 2 от ЗЗД разглеждаща случаите, при които договори от процесния тип са развалени на основание чл. 89, ал.1, изр. 1 от ЗЗД следва да се прецени дали на изпълнителя не се дължи възнаграждение поради това, че имаме изпълнена работата, която е приета от възложителя или може да бъде полезна за поръчващия и той се е възползвал от същата.

За отмяна на договор с оглед съдържанието на чл. 227 от ЗЗД и на чл.55 от СК може да се говори при упражняване на потестативни права касаещи преустановяване действието на граждански правоотношение породени от безвъзмездни договори(дарения).

Във всички останали случаи различни от описаните по - горе следва да се говори за прекратяване на договор, като то съобразно казаното в чл. 20а, ал.2 от ЗЗД може да стане на основание предвидено в закона или по взаимно съгласие на страните.

Взаимното съгласие представлява съвпадение на две насрещни волеизявления за прекратяване действието на договора. Това съобразено и с разпоредбата на чл. 9 от ЗЗД за характера на договора навежда до извод, че не е налице пречка още при сключването му страните да постигнат съгласие за фактите при настъпване, на които облигационната връзка между тях ще бъде преустановена, като определят и такива, за които не е налице предвиждане в закона, т.е. разпоредбата на чл.20а, ал.2 от ЗЗД е диспозитивна. При прекратяването за разлика от развалянето не става реч за неизпълнение и вина, а преустановяването на облигационната връзка е занапред.

В процесния случая видно от цитираните по-горе разпоредба на чл. 23, ал. 2 и чл. 24, ал.2 и 3, т.1 от договора страните по него са се уговорили, че същият може да се ПРЕКРАТИ:

• едностранно от всяка от страните ако спирането поради непредвидено обстоятелство продължи повече от 30 дни и няма признаци за скорошното му възстановяване, - едностранно от изпълнителя ако след сключването му в резултат на непредвидени обстоятелства не е в състояние да изпълни задълженията си по сделката като те с оглед казаното по- горе следва да са такива извън породените от договора отношения между страните, но да обуславят и да са свързани с възможността за изпълнение на задължението по същия и - по взаимно съгласие.

Реално за прекратяване на облигационната връзка би могло да се говори и ако в самата сделка е предвиден срок/ бъдещо сигурно събитие/с настъпването, на който страните са свързали преустановяване действието на сключения между тях договор.

Именно такива са някои от изложените от ищеца доводи за аргументиране на твърдението, че основанието за даване на исковата сума е отпаднало. Този срок според него е датата 31.12.2014 г., която е посочена в утвърдената от О.С. документация за провеждане на обществената поръчка, където в т. 3.3 се казвало:

„Срокът за изпълнение на строителството е до 31.12.2014 г. при спазване на разпоредбите на чл. 15 от ЗУЧК“.

В случая обаче тази документация с оглед действащия към онзи момент ЗОП, а и разпоредбата на чл. 12 от ЗЗД следва да се третира като част от преддоговорните отношения, т.е. като предложение на възложителя до желаещите да участват в процедурата по ЗОП. Последните от своя страна следва да определят своя срок в изпълнение не по- дълъг от този на възложителя и съответно при класиране на съответните оферти да ес избере най- изгодната. Съответно крайната воля на страните се материализира в договора, а в случая в него срок-31.12.2014 г. не е посочен. Наред с това следва да се има предвид, че в ЗОП, а и в споменатата документация се говори за уговорен между страните СРОК ЗА ИЗПЪЛНЕНИЕ, а не за срок на действие на договора. Този срок е от значение за извършване преценка дали изпълнителят е изправна по сделката страна, т.е. с настъпването му няма как да се свързва преустановяването на възникналата между страните облигационна връзка.

На база изложеното до тук следва извод, че не може да се направи извод за настъпило прекратяване на договора с настъпване на срока 31.12.2014 г. или на някое от основанията за това предвидени в договора, за които се спомена малко по- горе.

Това налага да се извърши преценка за наличие на другата твърдяна по делото предпоставка за отпадане на породената от процеснния договор облигационна връзка-развалянето на същия.

Пораждане на правото на разваляне в патримониума на страна по един договор на първо место е обусловена от наличието на неизпълнение на поетите по договора задължения.

В случая О.С. свързва неизпълнението с неизвършване на възложените СМР в предвидения в договора срок, т. е. с наличието на забавено изпълнение.

Доводи за неизпълнение се излагат и от страна на изпълнителя по процесиня договор. То като цяло се изразява в неоказване съдействие от страна на възложителя за изпълнение на задълженията от страна на изпълнителя.

С оглед на така описаните твърдения на двете страни на база събрания по делото доказателствен материал би следвало да се извърши преценка за основателността им и да се прецени в патримониума на коя е възникнало правото на разваляне с оглед описаните по- горе елементи от ФС на същото.

В случая съставът на ПАС се изразява условно по причина, че по настоящето дело са представени и прети доказателства за предявен от О.С. против двамата ответници като съдружници в дружеството по ЗЗД иск за заплащане на неустойка поради твърдяната забава - ИМ на стр.1601 от делото на Сз ОС, т.V. По същия е образувано т. дело № 222/2015 г. по описа на СЗ ОС. То видно от представеното пред ПАС /стр. 200 от делото на този съд/, а и обявено по партидата на „П.“ ООД в ТРРЮЛНЦ на 25.08.2023 г. определение по чл. 692 ТЗ от 24.08.2023 г. постановено по т. дело №•10/2016 г. по описа на СзОС е завършило с осъдително решение осъждащо съдружниците в дружеството по ЗЗД да заплатят неустойката за забава от 649 899, 06 лв. Същото видно от мотивите на акта по чл. 692 от ТЗ и от представеното пред ПАС определение по т. дело № 413/2022 г. на ВКС за недопускане касационно обжалване на акта на ПАС потвърдили решението на СзОС е влязло в сила. Това съотнесено с разпоредбата на чл. 96 от ЗЗД значи, че въпросът за наличие на забава на изпълнителя и липса на предпоставки за освобождаването му от последиците от същата, т.е. за липса на неизпълнение на възложителя е разрешен със СПН и изключва нуждата от обсъждане на защитните възражения на ответната страна в тази насока и ангажираните във връзка с тях доказателства по делото.

Това единствено налага да се даде отговор на въпроса дали с оглед това неизпълнение, ищецът по настоящето дело е упражнил породилото се в патримониума му потестатвино право на разваляне и дали изявлението му е достигало до насрещната страна.

По делото още с исковата молба е представено изходящо от О.С. писмено волеизявление изх. № 2-26-00-3 от 05.01.2015 г. / стр.215, т.1 от делото на СзОС/за разваляне на процесния договор на основание чл. 24, ал.3, т. 3 поради системно неизпълнение и забава. Към него е приложен и документ за изпращане на същото до ответната страна чрез пощенски оператор, на който обаче не е удостоверено връчването му.

Горното обаче не значи, че волеизявлението за разваляне не е достигнало до изпълнителя, респ. двамата съдружници в дружеството по ЗЗД. На база наличния по делото доказателствен материал това е станало с връчване на на всеки от двамата ответници - 15.05.2017 т. за ответника „П.“ ООД и 03.05.2017 г. за ответника „Д.Т.“ ООД на препис от ИМ на О.С. станала повод за образуване на настоящето дело и приложените към нея доказателства. Получаване на същото вероятно е станало и по ранно с връчване на преписи от подадената на 16.07.2015 г. ИМ за плащане на неустойката и доказателствата към нея, но категоричен извод при липса на конкретни доказателства за това не може да се направи.

Така изложеното и установеното със СПН забавено изпълнение на процесния договор води до логичен извод, че развалянето с оглед връчване на споменатото писмо е факт при условие, че в случая са налице предпоставките на чл. 24, ал.3, т. 3 от договора и чл. 87, ал. 2 от ЗЗД.

В случая обаче с оглед споменатото по- горе за особеностите при разваляне на договори от процесния тип не може да се говори за обратно действие на същото и възникване на предпоставки за връщане на всичко дадено по него от всяка от двете страни. Това е така с оглед признатото от самия ищец извършване на част от възложените с договора СМР, приемане на същите от възложителя и тяхното заплащане. По тази причина развалянето има действие занапред и касае СМР, които не са извършени от изпълнителя от момента на възникване на забавата и евентуалните предварителни /авансови/ плащания извършени от възложителя във връзка с тях. Наред с това при формиране на извод за това е или не е налице основание за връщане на същите с оглед отпадане на основанието за даването им следва да се прецени и дали не е налице извършена от изпълнителя работа по договора или във връзка с него, от която възложителя се е възползвал без официално да е приел и дължи възнаграждение за нея, но не е платил.

Именно по този въпрос е и един от споровете предмет на настоящето дело.

По- горе се спомена, че между страните не е налице спор, че от платения от ищеца на основание чл. 2 от договора аванс след настъпване на забавата, т.е. спиране на изпълнението по този договор от страна на ответната страна е останала неусвоена част от 348 030, 43 лв. без ДДС, респ. 417 636, 51 лв. с ДДС.

Спор е налице относно това дали същата подлежи на връщане с оглед отпадане на основанието за плащането й поради разваляне на договора, като защитното възражение на ответната страна е за това, че от нейна страна в срока на действие на договора има извършени СМР, които са дължими по договора, но не са приети и платени е такива необходими за изпълнение на поетите със същия задължения, но не са били предвидени с първоначално одобрената документация, респ. не са приети и платени от страна на възложителя.

Предвидените по договор, извършени но неплатени СМР според ответната страна са индивидуализирани в КСС с наверижване на стойностите №3 и №• за приемане на извършените работи, сметка-опис №• и фактура за междинно плащане.

Същите са представени по делото с отговора на първоначалната ИМ/стр.420 и сл./, с НИМ / стр.930 и сл.8. В КСС №• стойността на тези работи е определена на 90 869, 97 лв. без ДДС, а в КСС № 4 на 141 418 без ДДС или общо 232 287, 97 лв. без ДДС. Това е и сумата посочена в споменаваната в отговора проформа фактура/стр.419/ от делото на Сз ОС. Двете КСС са подписани само от изпълнителя и нямат подписи на възложителя или други участници в процеса на строителство. Проформа фактурата също има подпис на издател-изпълнител, като няма и данни по делото да е отразена счетоводно от ищеца. Наред с това следва да се има предвид, че в приетото от ПАС заключение на тройната комплексна експертиза няма данни за извършени и приети работи от изпълнителя по тези две КСС, като при отговора на пояснителните въпроси при приемане на заключението вещите лица изрично казват, че няма данни описаните в двете КСС работи на стойност 90 869, 97 лв. без ДДС и 141 418 без ДДС да са част от проекта, респ. да са свързани с него и поради това не са ги изследвали.

Това от води до логичен извод, че в случая не може да се говори за наличие на извършване на възложена по договора работа, която не е платена от ищеца.

По интересно стоят нещата с претенциите на ответната страна за извършени непредвидени разходи описани подробно в Приложение № 1 - КСС с наверижване на разходите за сумата от 573 056, 78 лв. без ДДС и Приложение № 1 - КСС с наверижване на разходите за сумата от 72 831, 98 лв. без ДДС и общата им стойност е 775 066, 51 лв. с ДДС.

Единият от съдружниците в дружеството по ЗЗД, което се явява изпълнител по процесиня договор твърди, че извършването им се е наложило поради това, че в предоставената от възложителя проектна документация предвидените изкопни работи, респ. разчета за разходи по същите били направени на база определен вид почва. С това била съобразена и ценовата оферта на изпълнителя в хода на процедурата по ЗОП. Съответно при извършване на същите се установило, че почвата е от друг вид, което наложило направа на допълнителни, т.е. непредвидени разходи.

От становищата на страните, а и събраните по делото доказателства вкл. и приетото от ПАС заключение на комплексната експертиза се установява, че от страна на О.С. не се оспорва извършване на работата, която се свързва с направата и на непредвидени разходи за изкопни работи. Не се оспорва и факта, че същите са част от приети и заплатени на изпълнителя като извършени СМР. При плащането обаче е калкулирана цена за изкопни работи съобразно предвижданията по споменатата по- горе проектна документация, а не такава включваща и евентуално направените допълнителни разходи. В тази връзка следва да се има предвид и даденото при приемането на експертизата от ПАС обяснение от вещите лица, които изрично казват, че работата свързана с тези непредвидени работи, не е била предмет на последващата поръчка по ЗОП, с която е възложено на трето лице довършване на работата, която не е била изпълнена от ДЗЗД „С. СЗВ 2012“.

Предмет на спор в случая е дали е било налице разминаване във вида и характера на почвите по данните от проекта на база на което е започнала процедурата по ЗОП и са правени ценовите оферти и действителното такова на терен, което от своя страна да е наложило извършване на допълнителни разходи за изкопаването им.

В тази връзка следва да се посочи, че по делото са представени 11 на брой констативни протоколи / стр. 898-908, т. ІІІ, дело на Сз ОС/ съставени в периода 29.03.2013 г.-04.04.2013 г. подписани от възложител, строителен надзор и строител. В тях се съдържа констатация, че почвата /скалата/ от едно ниво насетне неотговоря на проектинте параметри, защото е по- твърда и не позволява да бъде изкопана и извозена съгласно проекта.

Протоколи с подобно съдържание, но издадени в периода 11.03.2014 г.- 02.04.2014 г. се приложени и на стр. 970-972 от делото. Те освен от споменатите по- горе лица са подписани и от проектанта.

Това като цяло води до логичен извод, че твърдяното от ответната страна разминаване между проектните предвиждания и установения на място вид на почвата е факт и е признато от самия ищец. Данни за разминаване, а и за извършване на повече от предвидените по проект разходи за изкопни дейности се съдържат и в показанията на разпитаните по делото свидетели С.Б. и М.А. – служители на изпълнителя. До извод за такива може да се достигне и от показанията на св. А.К.В. •• на проекта за водния цикъл на гр. С. и в показанията на св. С.И.Д.- представител на фирмата осъществяваща строителния надзор и лице подписало голяма част от споменатите по- горе констативни протоколи. В техните показания на пръв поглед се говори за несъществени отклонения от проектните предвиждания, които не били признати, защото допълнителните разходи на изпълнителя за определени части от проекта били компенсирани от това, че на други направените такива били по- малки от заложените по първоначални КСС, но били платени заложените. ПАС обаче не откри събрани доказателства за това тяхно твърдение, което сочи, че реално от показанията им следва да се кредитира единствено това за наличието на разминаване с проекта относно вида на почвата.

По делото е представен и констативен протокол от 03.07.2013 г. /стр. 897 от делото на Сз ОС, т. ІІІ/ подписан от изпълнителя и строителния надзор удостоверяващ извършване на непредвидени разходи за изкопни работи за багер с хидрочук на скални почви в размер на 8018, 38 куб.м. Представена е и съставена на същата дата КСС /стр. 942, т. ІІІ, дело Сз ОС/ подписана от възложителя и строителния надзор удостоверяваща извършването на споменатите непредвидени разходи и това, че стойността на същите над вече изплатеното е 573 058, 78 лв. без ДДС. В този смисъл са и констатациите на вещите лица от приетата от ПАС комплексна експертиза, които в обясненията си при приемане на заключението са посочили, че тази цена съответства на пазарната такава в онзи момент.

По повод на тези извършени непредвидени разходи следва да се посочи, че страните с оглед споменатото по- горе съдържание на чл.2, ал. 7 от договора страните са се договорили за плащането им, което не е извършено въпреки, че е в рамките и на определения в тази договорна клауза процент.

По отношение на другата група непредвидени разходи за сумата от 72 831, 98 лв. без ДДС следва да се посочи, че намиращата се на стр. 949, т. ІІІ от делото на Сз ОС, КСС е подписана само от възложителя. Тя препраща към актове 19-11/стр. 171, т.І, дело на Сз ОС и 19-13/ стр. 180 и сл., т. І, Сз ОС/, в които обаче се съдържа информация различна от посочената в тази КСС. По тази причина ПАС счита, че извършването им не е доказано.

Изложеното до тук съотнесено с факта, че претендираната като получена на отпаднало основание сума от 348 030, 43 лв. без ДДС, респ. 417636, 51 лв. с ДДС е по- малка от споменатите 573 058, 78 лв. без ДДС, респ. 687 670, 536 с ДДС сочи, че не може да се говори за нещо, което след развалянето на процесния договор се явява получено от ответната страна на отпаднало основание и следва да се върне на ищеца от двамата ответници.

Това прави неоснователна и претенцията за заплащане на обезщетение за забава върху горната сума на основание чл. 86 от ЗЗД.

Горното налага разглеждането на евентуалната искова претенция за връщане на сумата от 348 030, 43 лв. без ДДС, респ. 417636, 51 лв. с ДДС като получена на неосъществено основание.

Тя също е неоснователна.

В подкрепа на това следва да се спомене, че елементите от ФС при този иск са индивидуализирани с ППВС № 1 от 1979 г. По отношение на него водещото е да имаме даване във връзка с нещо, което ще се осъществи или възникне в бъдеще. В случая обаче даването видно от всичко изложено до тук е поради сключен към момента договор за строителство и в изпълнение на постигнати между страните договорености по него.

Това прави тази искова претенция и обусловената от нея такава по чл. 86 от ЗЗД неоснователни и налага отхвърлянето им.

По тази причина следва да се разгледа третата група искове предявени при условията на евентуалност.

С главния О.С. претендира сумата от 348 030, 43 лв. без ДДС, респ.

417636, 51 лв. с ДДС на основание чл. 79 от ЗЗД като обезщетение за претърпяна загуба от ищеца от неизпълнението на процесния договор с оглед на факта, че сумата е била платена на изпълнителя, но срещу същата не са извършени СМР от него.

В тази връзка следва да се посочи, че в чл. 79, ал.1 от ЗЗД е казано, че ако длъжникът не изпълни точно задължението си кредиторът има право да иска изпълнението заедно с обезщетение за забавата или да иска обезщетение за неизпълнение.

На база анализ на изложеното следва извод, че едната възможност за изправната страна при виновно неизпълнение на едно договорно задължение е да иска от неизправната изпълнение на дължимото ведно с обезщетение за забава.

В случаите, при които обаче изпълнението на задължението е невъзможно тя може да търси обезщетение вместо изпълнение, т.н. компенсаторно обезщетение, което представлява пълната стойност на неизпълнената от длъжника престация плюс обезщетение и на другите вреди причинени му от факта, че не е получил реално изпълнение на дължимото. В този случай обаче изправна страна не се освобождава от своята насрещна престация и дължи същата.

Друга възможност за изправната страна при невъзможност за изпълнение на дължимата му се по договора престация от насрещната страна е да се позове на погасяване на своето задължение към същата и да не го изпълни.

Тя може и да развали договора при хипотезата на чл. 87, ал.2 от ЗЗД, както и да претендира обезщетение за евентуалните вреди от неосъщественото реално изпълнение, без да търси стойността на престацията.

В случая видно от изложеното по- горе ищецът е избрал да развали процесния договор, като с оглед на това извършената от него престация може да се търси като такава дадено на отпаднало основание, а не като обезщетение за претърпяна от него загуба от неизпълнението.

Това прави този главен иск и обусловения от него такъв по 86 от ЗЗД също неоснователни.

С последния евентуален иск сумата от 348 030, 43 лв. без ДДС, респ.

417636, 51 лв. с ДДС се претендира като стойност, с която следва да бъде намалена договорната цена по процесния договор поради изпълнение на възложената по него работа от изпълнителя с недостатъци и в отклонение от поръчката.

В тази връзка следва да се посочи, че съгласно чл. 265, ал.1 от ЗЗД ако при извършване на работата изпълнителят се е отклонил от поръчката или ако изпълнената работа има недостатъци, поръчващият може да иска:

• поправяне на работата в даден от него подходящ срок без заплащане;

• заплащане на разходите, необходими за поправката, или - съответно намаление на възнаграждението.

Последната хипотеза предполага две възможности:

• при отправен иск за заплащане на дължимото възнаграждение от изпълнителя да се направи от възложителя защитно възражение за намаляване на същото поради наличие на неостатъци или отклонения в извършената работа или - при заплатено възнаграждение и открити впоследствие недостатъци или отклонение от възложеното да се иска връщане на част от даденото.

Основателността на една такава искова претенция на първо место предполага ангажиране на доказателства за наличие на недостатъци или отклонение от възложената и заплатена работа. В случая от представените по делото доказателства до извод в тази насока не може да се достигне, което прави този иск и акцесорния такъв по чл. 86 от ЗЗД също неоснователни.

В изложения по горе смисъл са и крайните изводи на Сз ОС, което налага потвърждаване на решението в тази му част по изложените от ПАС съображения.

Така изложеното налага осъждането на П.” ООД, ЕИК ••, гр. С.З. и „Д.Т.” ООД, ЕИК ••, гр. В. да заплатят на О.С. по съразмерност направените разноски в производствата пред Сз ОС и ПАС.

За това пред Сз ОС видно от представения списък /стр. 2306, т. VІІ/ са направени такива за ДТ и вещи лица. На присъждане с оглед отхвърлянето на иска на О.С. подлежат само тези за вещи лица, които по съразмерност са 1313, 49 лв.

За производството пред ПАС с оглед обжалването на решението на Сз ОС в цялост са направени такива за ДТ и адвокат. По съразмерност дължимата сума е 34 794, 91 лв.

Водим от това съдът