Решение № 3054 от 27.6.2024 г. на Софийски районен съд по дело № 4023/2024 г.

Производството е по реда на чл. 59-63 ЗАНН. Образувано е по жалба от А. Т. М., с адрес ХХХХХХХХХХХХХХ, чрез адв. П. М., против наказателно постановление № 11-01-915-2023/07.02.2024 г., издадено от директора на АДФИ за извършено нарушение на разпоредбата на чл. 112, ал. 8 ЗОП. На основание чл. 254, ал. 2 вр. чл. 254, ал. 1 вр. чл. 261, ал. 2 ЗОП му е наложена глоба в размер на 5 000 /пет хиляди/ лв. В жалбата са релевирани твърдения за липса на осъществен състав на административно нарушение с правна квалификация по чл. 112, ал. 8 НК. Поддържа се, че ако нарушение е извършено, правната му квалификация следва да бъде съгласно разпоредбата на чл. 112 ал. 6 ЗОП. Като незаконосъобразност на издаденото НП се навежда нарушение на принципа „non bis in idem“, тъй като жалбоподателят е санкциониран и за нарушение на чл. 112 ал. 6 ЗОП във връзка със същата обществена поръчка с друго наказателно постановление. Твърди се субективна несъставомерност на нарушението. Оспорва се качеството на А. М. като „възложител“ по смисъла на ЗОП. Изтъква се, че М. не е субект на административнонаказателна отговорност също и на основание чл. 259 ЗОП, тъй като, предвид законодателната промяна, няма функциите на лице, на което да са делегирани правомощия, респективно не следва да носи отговорност и по съответния ред. Алтернативно се излагат аргументи в насока наличието на хипотеза на маловажен случай на административно нарушение по смисъла на чл. 28 ЗАНН. По изложените съображения в съвкупност се претендира отмяна на наказателното постановление. Претендира се и присъждане на разноски. За проведеното на 28.05.2024 г. открито съдебно заседание страните са редовно призовани. Жалбоподателят М. се представлява от адв. М., а директорът на АДФИ - от юрк. Т.а. В дадения ход по същество адв. М. поддържа релевираните в жалбата доводи и прави искане НП да бъде отменено. Обръща внимание, че в наказателното постановление не е индивидуализирано преди влизане в сила на кое решение е сключен договорът за обществена поръчка. Моли в полза на жалбоподателя да бъдат присъдени и направените в производството разноски, съобразно представен списък. Юрк. Т.а пледира НП да бъде потвърдено като правилно и законосъобразно. Застъпва, че разпоредбите на чл. 112, ал. 6 и чл. 112, ал. 8 ЗОП регламентират различни състави на административни нарушения, за които са предвидени съответни административни наказания. Претендира присъждане на юрисконсултско възнаграждение. Процесуалните представители на страните депозират и писмени бележки, в които развиват доводите си в пълнота. Като съобрази събраните по делото доказателства и становищата на страните, и провери законността и обосноваността на атакуваното наказателно постановление, съдът прие за установено от фактическа и правна страна следното: Жалбата е депозирана в законоустановения срок, против акт, който подлежи на съдебен контрол и от надлежно легитимирано лице, при което е процесуално допустима. Разгледана по същество, е неоснователна. От фактическа страна се установи: Министерство на младежта и спорта /ММС/ попада в обхвата на държавната финансова инспекция като бюджетна организация по смисъла на чл. 4, т. 1 ЗДФИ. Организацията, дейността, структурата, функциите и числеността на персонала му се определят с Устройствен правилник /УП/, съгласно който е юридическо лице на бюджетна издръжка със седалище и адрес на управление ХХХХХХХ Съгласно чл. 3, ал. 1 УП, министърът на младежта и спорта е централен едноличен орган на изпълнителната власт, който разработва, организира, координира и контролира осъществяването на държавната политика в областта на младежта и спорта. На основание чл. 4, т. 35 УП министърът упражнява правомощията си в съответствие с Конституцията и в изпълнение на международните договори и законите на страната, като има качеството на възложител на обществени поръчки в рамките на компетентността си. Той е публичен възложител на обществени поръчки по смисъла на чл. 5, ал. 2, т. 4 ЗОП /обн. ДВ, бр. 13 от 16.02.2016 г., в сила от 15.04.2016 г./. Министерство на младежта и спорта е вписано в Регистъра на обществените поръчки с партиден номер 01981. Съгласно чл. 6, т. 4 УП, министърът на младежта и спорта може да възложи на главния секретар свои правомощия на възложител на обществени поръчки. За периода от 04.05.2017 г. до 12.05.2021 г. министър на младежта и спорта бил КрА. К.К.. От справка изх. № 07-00-60/13 от 04.04.2023 г. се установява, че жалбоподателят А. Т. М. заемал длъжността главен секретар на Министерство на младежта и спорта в периода от 26.05.2017 г. до 21.04.2021 г. На основание чл. 7, ал. 1 ЗОП, със заповед № РД-09- 334/26.05.2017 г. той бил определен да организира и възлага обществени поръчки, провеждани в министерството, чрез приложимите процедури по чл. 18, ал. 1 ЗОП и чрез събиране на оферти с обява или покана до определени лица по реда на Глава Двадесет и шеста от ЗОП, включително да организира предварителните действия по подготовката на процедурите, да одобрява документациите, да назначава комисии и утвърждава докладите от работата им, да подписва решенията и обявленията и други документи, издавани в хода на процедурите, и да сключва договорите за възлагане на обществени поръчки. Със заповед № ФК-10-259/24.03.2023 г. на директора на АДФИ било възложено извършването на финансова инспекция на министерство на младежта и спорта. При проверката, извършената от определения екип, в чийто състав била включена свидетелката А. П. - главен финансов инспектор от отдел Първи, дирекция „Инспекционна дейност“, се установило следното: С Решение изх. № РД-16-159/19.11.2020 г., изпратено и публикувано в Регистъра на обществените поръчки, част от платформата по чл. 39а, ал. 1 от ЗОП, на 19.11.2020 г. с № F73786, жалбоподателят М. - главен секретар на Министерство на младежта и спорта, открил процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Инженеринг за изграждане на физкултурен салон по типов проект към Средно училище „Найден Геров“, гр. Пловдив“, с прогнозна стойност 1 000 000 /един милион/ лв. без ДДС. Правното основание за откриване на процедурата било чл. 178, ал. 1 ЗОП, обектът на поръчката бил „строителство“ по чл. 3, ал. 1, т. 1 ЗОП, а видът на процедурата - „публично състезание“ по смисъла на чл. 18, ал. 1, т. 12 ЗОП. Възлагането на поръчката било осъществено с електронни средства чрез използване на централизираната електронна платформа, в съответствие с разпоредбата на чл. 39а ЗОП, като бил осигурен неограничен, пълен, безплатен и пряк достъп до документите, отнасящи се до поръчката. Обществената поръчка била вписана в Регистъра на обществените поръчки /РОП/ с УИН: 01981-2020-0066. Прогнозната стойност на обществената поръчка попадала в стойностния праг, определен в чл. 20, ал. 2, т. 1 ЗОП, съгласно който възложителите прилагат процедурите по чл. 18, ал. 1, т. 12 или т. 13 ЗОП - публично състезание или пряко договаряне, когато обществените поръчки са с прогнозна стойност при строителство от 270 000 лв. без ДДС до 10 000 000 лв. без ДДС. С Решение изх. № РД-16-159/19.11.2020 г. били одобрени обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата, и документацията за обществената поръчка. Решението и обявлението, с което се оповестява откриването на процедурата, били изпратени за публикуване в Регистъра на обществените поръчки /РОП/ на 19.11.2020 г. чрез платформата по чл. 39а, ал. 1 ЗОП и били публикувани в РОП на същата дата. В определения от възложителя срок за получаване на оферти - до 23: 59 ч. на 30.11.2020 г., били получени четири оферти: 1. OF197689/30.11.2020 г., 10: 19 ч. от участника „Пи Ем Пи Найден Геров” ДЗЗД; 2. OF202091/30.11.2020 г., 15: 04 ч. от участника „Хоризонт - Иванов“ ЕООД; 3. OF202796/30.11.2020 г., 16: 24 ч. от участника „Никмар Кънстракшън“ ЕООД; 4. OF202362/30.11.2020 г., 21: 39 ч. от участника „Пирс-Д“ ООД. На основание чл. 103, ал. 1 ЗОП със заповед № РД-16-174/01.12.2020 г. жалбоподателят М. назначил комисия за разглеждане, оценка и класиране на офертите, съставена от председател и четирима членове, като били определени и двама резервни членове. Комисията съставила и подписала Протокол от 21.12.2020 г., като предложила на възложителя да избере за изпълнител класирания на първо място участник „Хоризонт - Иванов“ ЕООД. На 21.12.2020 г. М. утвърдил изготвения от комисията протокол. С Решение № РД-16-205/21.12.2020 г. на А. Т. М. било обявено класирането на участниците, като определен за изпълнител на обществената поръчка бил класираният на първо място участник „Хоризонт - Иванов“ ЕООД. Участниците „Унифактор“ ЕООД и „Никмар Кънстракшън“ ЕООД били отстранени, с посочени мотиви. На 21.12.2020 г. Решение № РД-16-205/21.12.2020 г. било изпратено на участниците и било получено от тях чрез ЦАИС ЕОП, като било публикувано в РОП и в профила на Министерство на младежта и спорта, поддържан на ЦАИС ЕОП. Предвид това, съгласно чл. 197, ал. 1, т. 7., б. „а” ЗОП, срокът за подаване на жалби срещу решението /10 дни от връчването му/, започнал да тече от 22.12.2020 г. и изтекъл на 31.12.2020 г. Междувременно на 29.12.2020 г. между ММС, представлявано от жалбоподателя М., и „Хоризонт - Иванов“ ЕООД, представлявано от ХХХХХХ - управител, бил сключен договор № 23-00-125/29.12.2020 г. с предмет: „Инженеринг за изграждане на физкултурен салон по типов проект към Средно училище „Найден Геров“, гр. Пловдив“, подробно описани в Техническа спецификация - Приложение № 1, неразделна част от договора. Съгласно чл. 6, ал. 1 от договора, за извършване на инженеринга възложителят се задължил да плати на изпълнителя обща цена в размер на 983 948, 38 лв. без ДДС или 1 180 738, 06 лв. с ДДС, съгласно ценовото предложение на изпълнителя. На 29.12.2020 г. изпълнителят „Хоризонт - Иванов“ ЕООД издал проформа фактура № 1229П/29.12.2020 г. на стойност 1 180 738, 06 лв. с ДДС, с отразен аванс в размер на 100 % от стойността на договора. Дължимата сума по фактурата била заплатена от Министерство на младежта и спорта с бюджетно платежно нареждане на 29.12.2020 година. На 04.01.2021 г. изпълнителят издал оригинална фактура № 1000005808 за сумата от 1 180 738, 06 лв. В КЗК било образувано производство по жалба от участника „Никмар Кънстракшън” ЕООД срещу Решение № РД-16-205/21.12.2020 г. на главния секретар на Министерство на младежта и спорта за определяне на изпълнител на обществена поръчка с предмет: „Инженеринг за изграждане на физкултурен салон по типов проект към Средно училище „Найден Геров“, гр. Пловдив”, с УИН: 01981-2020-0066. По подадената жалба била образувана преписка № КЗК-49/2021 г. при КЗК. С Решение № 223/11.03.2021 г. на КЗК жалбата била оставена без уважение. С оглед приобщените в хода на проверката материали, с които проверяващият екип се запознал, и съобразявайки приложимата нормативна уредба, свид. П. приела, че М. е нарушил разпоредбата на чл. 112, ал. 8 ЗОП, и на 10.08.2023 г., в присъствието на жалбоподателя и двама свидетели, съставила срещу М. АУАН № 11-00-915/10.08.2023 г. за това, че на 29.12.2020 г., в гр. София, в Министерство на младежта и спорта, като длъжностно лице по смисъла на чл. 7, ал. 1 от Закона за обществените поръчки, съгласно заповед № РД-09-334/26.05.2017 г. на КрА. Кралев - министър на младежта и спорта, след проведена процедура „публично състезание” за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Инженеринг за изграждане на физкултурен салон по типов проект към Средно училище „Найден Геров“, гр. Пловдив”, сключил договор № 23-00-125/29.12.2020 г. с определения изпълнител „Хоризонт - Иванов“ ЕООД, преди да са влезли в сила всички решения по процедурата - нарушение по чл. 112, ал. 8 ЗОП. АУАН бил предявен и връчен на М., който го подписал и получил препис. В законоустановения срок постъпило писмено възражение вх. № 11-01-915/16.08.2023 г. Въз основа съставения АУАН и материалите по преписката, преценявайки депозираното възражение като неоснователно, при идентично фактическо описание на нарушението и дадена му аналогична правна квалификация съобразно разпоредбата на чл. 112, ал. 8 ЗОП, директорът на АДФИ издал срещу жалбоподателя атакуваното наказателно постановление, с което на основание чл. 254, ал. 2 вр. чл. 254, ал. 1 вр. чл. 261, ал. 2 ЗОП му наложил глоба в размер на 5 000 /пет хиляди/ лв. Изложената фактическа обстановка съдебният състав прие за установена въз основа събраните по делото гласни и писмени доказателства и доказателствени средства, както следва: гласни - показанията на свидетелката А. П., и писмени - заповед № ФК-10- 259/24.03.2023 г., изменена със заповед № ФК-10- 358/09.05.2023 г. и заповед № ФК-10- 450/08.06.2023 г. на директора на АДФИ; справка изх. № 07-00-60/13 от 04.04.2023 г.; справка изх. № 07-00-60/15 от 04.04.2023 г.; заповед № РД-16-334/26.05.2017 г. на министъра на младежта и спорта; Решение изх. № РД-16-159/19.11.2020 г. за откриване на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Инженеринг за изграждане на физкултурен салон по типов проект към Средно училище „Найден Геров“, гр. Пловдив”; обявление, с което е оповестено откриването на процедура за възлагане на обществена поръчка с предмет: „Инженеринг за изграждане на физкултурен салон по типов проект към Средно училище „Найден Геров“, гр. Пловдив”; заповед № РД-16-174/01.12.2020 г.; Протокол от 21.12.2020 г.; Решение № РД-16-205/21.12.2020 г. за определяне на изпълнител; договор № 23-00-125/29.12.2020 г., сключен между Министерство на младежта и спорта и „Хоризонт - Иванов“ ЕООД; проформа фактура № 1229П/29.12.2020 г.; бюджетно платежно нареждане от 29.12.2020 г. за заплащане на дължимата сума по фактурата; фактура № 1000005808/04.01.2021 г.; писмо вх. № 07-00-60/54 от 06.07.2023 г.; писмо изх. № 07-00-60/55 от 11.07.2023 г.; писмо вх. № 07-00-60/40 от 18.05.2023 г.; писмо изх. № 07-00-60/48 от 31.05.2023 г., и приложени Решение № 223 от 11.03.2021 г. на КЗК и паметна записка вх. № 07-00-60/45 от 26.05.2023 г., подписана за директора на дирекция „Правно и административно осигуряване” към Министерство на младежта и спорта; разпечатка от РОП за обществената поръчка с предмет: „Инженеринг за изграждане на физкултурен салон по типов проект към Национална финансово-стопанска гимназия, гр. София”, с УИН: 01981- 2020-0066; Възражение вх. № 11-01-915/16.08.2023 г. от А. Т. М. срещу Акт за установяване на административно нарушение № 11-01-915/10.08.2023 г. Съдът кредитира в цялост приобщените доказателствени източници, намирайки ги за относими към предмета на доказване и допринасящи за установяване на релевантните за спора обстоятелства. Показанията на свид. П. са информативни относно факта на извършване на проверката и нейния обхват, и относно направените от проверяващия екип констатации. Съдът се довери на депозираното от нея досежно съответните обстоятелства, преценявайки го като обективно, последователно и в корелация с писмените доказателства, поради което го кредитира и използва при формирането на фактическите си изводи. Посредством приложените заповеди на директора на АДФИ се установяват предметният и времеви обхват на възложената проверка, и компетентността на свид. П. по съставяне на АУАН. Справка изх. № 07-00-60/15 от 04.04.2023 г. за лицата по смисъла на чл. 7, ал. 1 ЗОП, представляващи министерство на младежта и спорта за периода от 01.01.2020 г. до 24.03.2023 г., установява съответното качество на жалбоподателя М.. Обстоятелствата, свързани с процесната обществена поръчка, включително нейния предмет и обхват, и сключването на договор № 23-00-125/29.12.2020 г. с определения за изпълнител „Хоризонт - Иванов“ ЕООД на 29.12.2020 г., преди да са влезли в сила всички решения по процедурата, се установяват еднопосочно посредством съответните писмени доказателства. Компетентността на директора на АДФИ по издаване на наказателното постановление следва от правомощията, възложени му от министъра на финансите по силата на заповед № ЗМФ-454/21.06.2023 г. Съдът кредитира в цялост и останалите приложени към административната преписка писмени доказателства, намирайки ги за относими към предмета на доказване, доколкото допринасят за изясняване на релевантните факти. Същите са еднопосочни и досежно доказателствената им стойност не съществува спор между страните, поради което поотделното им обсъждане и анализ се явяват безпредметни. При така установеното от фактическа страна, съдът прие от правна страна следното: Процесният АУАН и обжалваното наказателно постановление са издадени от компетентни органи, в предвидената от закона писмена форма и съдържание /чл. 42 и 57 ЗАНН/, при спазване на установените срокове и ред. Същите отговарят на изискванията на чл. 42, ал. 1, т. 4 ЗАНН и чл. 57, ал. 1, т. 4 и т. 5 ЗАНН - съдържат описание на нарушението, мястото и датата на извършването му, и изчерпателно посочване на доказателствата, въз основа на които е установено, като посредством същите фактическата обстановка се изяснява безспорно. Обстоятелствата, очертаващи извършването на нарушението, са ясно и точно конкретизирани и позволяват да се разбере в какво се изразява то, като е налице и съответствие между фактическото му описание и правната квалификация. По отношение въведената в АУАН и НП правна квалификация, актосъставителят и наказващият орган са изложили подробни съображения защо приемат, че действията на възложителя обективират състава на посочената за нарушена разпоредба. Настоящият съдебен състав не споделя възраженията в насока неправилна квалификация на административното нарушение по чл. 112, ал. 8 ЗОП, вместо по чл. 112 ал. 6 ЗОП. Разпоредбите на чл. 112, ал. 8 ЗОП и на чл. 112, ал. 6 ЗОП уреждат различни състави на административни нарушения. Нормата на чл. 112, ал. 6 ЗОП предвижда, че възложителят сключва договора в едномесечен срок след влизането в сила на решението за определяне на изпълнител или на определението, с което е допуснато предварително изпълнение на това решение, но не преди изтичане на 14-дневен срок от уведомяването на заинтересованите кандидати и/или заинтересованите участници за решението за определяне на изпълнител. Разпоредбата на чл. 112, ал. 8 ЗОП от друга страна въвежда забрана възложителят да сключи договор с избрания изпълнител преди влизането в сила на всички решения по процедурата, освен ако не са налице предвидените в разпоредбата изключения - когато е допуснато предварително изпълнение или когато процедурата е открита на основание чл. 79, ал. 1, т. 4, чл. 138, ал. 1, чл. 164, ал. 1, т. 3 или 4, или чл. 182, ал. 1, т. 1 ЗОП. С наказателното постановление отговорността на жалбоподателя е ангажирана за това, че е сключил договор с определения за изпълнител преди влизане в сила на решението, с което е избран участникът „Хоризонт - Иванов“ ЕООД, а не за това, че договорът е сключен преди изтичане на четиринадесетдневен срок от уведомяване на заинтересованите кандидати за същото решение. Поради това нарушението правилно е квалифицирано като такова по чл. 112 ал. 8 ЗОП. В наказателното постановление разпоредбата на чл. 259 ЗОП, която предвижда /в редакцията, в сила от 16.02.2016 г., действаща към датата на нарушението/, че в случаите по чл. 7, ал. 1 и 2 ЗОП наказанията по чл. 247 - 256 ЗОП се налагат на лицето, на което е делегирано правомощието по възлагане на обществени поръчки, действително не е посочена. Същевременно допуснатото нарушение не е съществено, тъй като не е ограничило правото на защита на жалбоподателя да разбере за извършването на какво нарушение е санкциониран /в същия смисъл Решение № 5573/17.05.2024 г. по адм. дело № 2853/2024 г. на Административен съд - София-град/. И в АУАН, и в НП, изрично е посочено, че отговорността му е ангажирана като длъжностно лице по чл. 7 ал. 1 ЗОП, като е цитирана заповедта, с която министърът на младежта и спорта като възложител на обществени поръчки му е делегирал правомощията си във връзка с организирането и провеждането на обществени поръчки. С оглед на това съдът прие, че в хода на административнонаказателното производство не са допуснати процесуални нарушения от категорията на съществените, които да са довели до ограничаване на правото на защита на жалбоподателя М. и да обуславят отмяна на атакувания акт на формално основание. Материалният закон също е приложен правилно. По силата на чл. 112, ал. 8 ЗОП възложителят няма право да сключва договор с определения изпълнител преди влизането в сила на всички решения по процедурата, освен когато е допуснато предварително изпълнение или когато процедурата е открита на основание чл. 79, ал. 1, т. 4, чл. 138, ал. 1, чл. 164, ал. 1, т. 3 или т. 4. или чл. 182, ал. 1, т. 1 ЗОП. Въз основа приобщените доказателствени източници се установява, че в условията на откритата с Решение изх. № РД-16-159/19.11.2020 г. обществена поръчка с предмет: „Инженеринг за изграждане на физкултурен салон по типов проект към Средно училище „Найден Геров“, гр. Пловдив”, не са били заложени условия за допускане на предварително изпълнение, като поръчката е открита на основание чл. 18. ал. 1, т. 12 ЗОП. Съгласно чл. 9к, ал. 1 ППЗОП /ред. ДВ., бр. 17 от 2019 г., в сила от 01.11.2019 г./, обменът на документи и съобщения между възложители, кандидати, участници и изпълнители на обществени поръчки се осъществява чрез платформата, освен в случаите по чл. 39а, ал. 5-7 ЗОП. На основание чл. 22, ал. 10 ЗОП /ред. ДВ, бр. 86 от 2018, в сила от 01.11.2019 г./ кандидатите и участниците се уведомяват за решенията по чл. 22, ал. 1, т. 3-8, 10 и 11 ЗОП в тридневен срок от тяхното издаване чрез съобщение на техните потребителски профили в платформата по чл. 39а, ал. 1 ЗОП, към което е прикачено съответното решение. Решението се смята за връчено от постъпването на съобщението на потребителския профил, което се удостоверява от платформата чрез електронен времеви печат. Според чл. 9к, ал. 2 ППЗОП /изм. и доп. - ДВ, бр. 29 от 2020 г„ в сила от 01.04.2020 г./ документите и съобщенията се считат за връчени с постъпването им на потребителския профил на лицето, определено за контакт по поръчката, което се удостоверява от платформата чрез електронен времеви печат. Когато лицето за контакт е различно от възложителя или от представляващия кандидата, участника и изпълнителя, за уведомен се счита и възложителят, съответно кандидатът, участникът и изпълнителят.