Решение № 1255 от 20.10.2023 г. на Софийски градски съд по дело № 1683/2021 г.

Производството по делото е образувано по искова молба на ТПС 2008 ЕООД, ЕИК ••••••• срещу Д. АД, ЕИК •••••••.

Ищецът твърди в исковата молба и молба - уточнение от 14.10.2021 г., че на 12.06.2020 г. между него и ответника е подписан договор за подвъзлагане на дейности, по силата на който ответникът „Д.“АД е възложил на ищеца „ТПС 2008“ ЕООД да изпълни срещу възнаграждение укрепване и надграждане на строителна конструкция между ред „Г“ и „Д“ за блокове № 4, 5 и 6 на ТЕЦ Варна. Стойността на договора била 89 236, 87 без ДДС за всеки блок или 267 710 лв. без ДДС за трите блока. Едва на 27.08.2020 г. била предадена строителна площадка единствено за блок № 6, без обаче да бъде съставен приемо-предавателен протокол. Останалите площадки за блок №4 и № 5 не били предадени до края на уговорения срок за изпълнение на работите – 27.11.2022 година. На 12.01.2021 г. ищецът изпратил, по електронната поща до ответника покана за приемане на работата, заедно с акт-образец 19. Представител на ответника не се явил на 18.01.2021 г., поради което съгласно чл. 4.2.4, изр.2 от договора се считало, че работата е приета без възражения. Едва на 18.02.2021 г. бил подписан приемо-предавателен протокол/акт 19 от представител на ответника. Твърди се, че общата стойност на изпълнените работата и материалите изрично вписани в договора и приложение 1 относно Блок 6 e 107 084, 24 лева. Отделно се твърди, че са изпълнени и СМР, посочени в ИМ и молбата – уточнение и справката по чл. 366 от ГПК, които са вписани в протокола от 18.01.2021 година, на стойност 4060, 17 лева без ДДС, но изпълнениeто на възложените СМР било невъзможно без изпълнение на тези допълнителни СМР. Отделно се твърди, че се е наложило изпълнение на СМР в по-голям обем от възложените., описани в протокол 1 към договора, на стойност 2 027, 21 лева без ДДС. След приспадане на стойността на СМР, които се оказало, че с в по-малък обем от предвидените в договора, се твърди, че стойността на изпълнените, описани в договора и приложение 1 към него СМР по Блок 1 възлиза на 113 973, 90 лева.

Твърди се, че е издадена фактура № 186/01.02.2021 година. Писмото с покана за плащане било връчено на 02.02.2021 година. Приемо - предавателен протокол е подписан от възложителя на 18.02.2021 година. Въз основа на това забавяне ответникът дължал обезщетение за забава в размер на 5 856, 99 лв. за периода от 09.02.2021 г. – 02.08.2021 година.

Ищецът също така посочва, че извършил и допълнителни строително- монтажни работи, поради разлики между фактическото положение и предоставените чертежи, които били на стойност 32 347, 50 лв. без ДДС, като се претендира част от нея на стойност 5 000 лева. Тези допълнителните работи не били описани в договора, но без тях било невъзможно изпълнението по договора.

Поради нарушението на чл. 4.1.1, 4.1.2. и 4.14. от договора ответникът дължал и неустойка в размер на 64 250, 55 лв., като е претендирана част от нея на стойност 5 000 лева.

Евентуално, сумата над 107 084.24 лева до 113 973, 90 лева с ДДС и сумата от 5000 лева – част от неплатената цена в размер на сумата от 38 817 лева, се претендират като дължими поради воденето от страна на ищеца на чужда работа в интерес на ответника и евентуално като суми, с които ответникът неоснователно се е обогатил.

Ответникът „Д.“АД в подадения писмен отговор, с който оспорва исковете като неоснователни. Посочва, че процесният спор е включен в предмета на спора по т.д. № 1781/2021 г, по описа на СГС, производство по откриване на несъстоятелност, с оглед на което делото следва да бъде спряно. Не оспорва сключването на договора между страните, както и изпълнението от страна на ищеца. Между него и ищеца били сключени още два договора за подвъзлагане на дейности, с предмет СМР. Изпълнението по договорите било забавено, неточно и лошо. Посочва, че ищецът не е извършил почти нищо от възложеното по блок № 6 по договора от 12.05.2020 г., поради което ответникът е възложил работите на друг изпълнител – „Г.-В.“ ООД. Именно третото лице се твърди, че е изпълнило работите по блок № 6 – изграждане на Д.. Тези работи били приети с протокол на 03.11.2020 година. Допълнителни работи на ищеца, описани в писмото от 22.03.2021 г. не били възлагани, като се сочи, че голяма част от тези работи са възложени по договора.

Поддържа се, че ищецът не притежавал необходимите сертификати и реален капацитет за работа, при което поради изискванията на възложителя, за притежаване на тези сертификати като част от документацията по ЗОП, поради което се твърди, че с уведомление от 02.04.2021 г. ответникът е развалил договора. Въз основа на това се твърди, че ищецът дължи неустойка в размер на 64 250, 55 лева. Оспорва твърдяното от ищеца приемане на работата на 18.01.2021 година и съответно окончателното приемане на 18.02.2021 година. Поддържа се, че ищецът е изпратил поканата за приемане на работата на неактивен електронен адрес, тъй като считано от 18.11.2020 г. е посочен друг адрес за кореспонденция и ново лице за контакт, за което ищецът е бил надлежно уведомен. Също така бил уведомен за промяната на седалището и адреса на ищеца, въпреки това изпратил фактурата на стария адрес на ответника.. Поддържа се и твърдение за нищожност на чл. 4.2.4. от договора, тъй като противоречи на чл. 266 ЗЗД. Поддържа се, че липсва приемане и на работата от факта, че ищецът бил сторнирал издадената от него фактура. Оспорват се основанията за дължимост на неустойките. С оглед изложеното прави евентуално възражение за прихващане за сумата от 64 250, 55 лв. - неустойка по чл. 8.1. от договора с евентуалното вземане на ищеца за главница, уговорена за изпълнение на възложени СМР по изграждане на блок № 6.

С допълнителна искова молба ищецът поддържа направените с исковата молба твърдения и оспорва възраженията на ответника срещу основателността на исковете. Посочва, че поканата за приемане на работата на мейл адреса, който е посочен в договора. В писмото, с което ответникът твърди, че е уведомил ищеца за промяна на мейл адреса си от 17.11.2020 г., нямало референции към процесния договор. Освен това било изпратено от лице, което нямало представителна власт. Смяната на седалище на ответника няма значение, след като не бил уведомен за това съгласно уговорките в подписания между страните договор. Излага доводи за валидност на клаузата по чл. 4.2.4. от Договора. Към 18.02.2021 г. работата била приета, като така отбелязаното в протокола от 18.02.2021 г. от представителя на ответника било без правно значение. Забележките, посочени в протокола не били конкретни. Излагат се доводи, че срокът за изпълнение на договора не е започнал да тече, тъй като между страните не били подписани протоколите по чл. 4.1.1 и 4.1.2 от договора, поради което и изпълнителят не може да изпадне в забава. Допълнително - предаването на площадката е станало едва на 27.08.2020 година. Оспорват се твърденията, че процесните СМР са изпълнени от трето дружество - „Г.В.“ ООД, като се оспорват договорите с третото лице като съставени за целите на процеса. В договора липсвало задължение ищецът да притежава посочените от ищеца сертификати. Допълнителните работи не били включени в обхвата на договора. Оспорват се твърденията за разваляне на договора от възложителя, тъй като не са налице основанията затова – липсва виновно неизпълнение на задълженията на ищеца като изпълнител.

В допълнителния отговор ответникът поддържа направените възражения, като излага идентични доводи с тези в отговора на исковата молба.

Софийски градски съд, след като обсъди събраните по делото доказателства, намира следното от фактическа страна:

По делото е представен договор за подвъзлагане на дейности от 12.06.2020 г., сключен между „Д. Е.Х." АД, ЕИК •••••••, като Възложител и „ТПС 2008" ЕООД ЕИК •••••••, като Изпълнител. Договорът е с предмет „Укрепване и надграждане на строителна конструкция между ред „Г“ и ред „Д“ за блокове № 4, 5 и 6“, за които възложителят се е задължил по договор 35/12.05.2020 г. между „Д. Е.Х." АД и ТЕЦ Варна ЕАД, ЕИК ••••••• за надграждане на строителна конструкция между ред Г и Д за блокове 4, 5 и 6:

1. Монтаж на стоманена конструкция; 2. Монтаж на допълнителна стомана за детайли за укрепване; 3. Mонтаж на анкерни шпилки HILTI HAS-E-F-5.8 M20X170/108; 4. Обработка и възстановяване на бетонова повърхност на стоманобетонни колони – без включени материали;

5. Полагане на инжекционна смола HILTI HIT – RE 500/ V3/ 1400; 6. Монтаж на Д. котел ТПЕ-212 Общата дейност на договора е 89 236, 87 лева без ДДС за всеки отделен блок или обща цена 267 710, 61 лева без ДДС, формирана в съответствие с приложение 1 - оферта от 02.06.2020 г. от ТПС 2008 ЕООД.

Цената е платима -за блок 6 0 окончателно плащане на обща цена за блок 6 в размер на 89 236, 87 лева без ДДС – в срок от 20 кал4ендарни дни от датата на изпълнение на работите, срещу оригинална фактура и двустранно подписан протокол за приемане на работите по чл. 3.4 от договора.

Съгласно чл. 3 сроковете за изпълнение са съобразно офертата на изпълнителя – 3 месеца за всеки блок, от които 1 месец – за дейности от 1 до 5 и още два месеца за монтаж на позиция 6, като срокът за изпълнение започва да тече от по-късната дата от следните дати: подписване на протокола по чл.4.1.1 за съответния блок и протокола за доставка по чл. 4.1.2 на материалите/конструкциите от възложителя за съответния блок.

В чл. 3.2 от договора от 12.06.2020 г. е посочено, че сроковете за изпълнение на задълженията между изпълнителя и възложител са заложени следните срокове: - 3.1.1 – за блок 5 – до 20.07.2020 г., за блок 5 – до 01.12.2020 г., за блок 4 – до 01.07.2021 година, като е посочено, че тези крайни срокове са обвързващи за изпълнителя дори и при несъответствие със сроковете по 3.1 по договора от 12.06.2020 година..

Според чл. 3.4 от договора приемането на работите се извършва с подписване на окончателен приемо - предавателен протокол за приемане на работите (приложение 3).Според чл. 4.1.1 от договора възложителят е длъжен да осигури на изпълнителя достъп до строителната площадка и необходимата техническа документация (проекти), за което се съставя надлежен протокол. Според чл. 4.1.2 възложителят следва да осигури своевременно доставяне на всички материали и конструкции по позиции 1, 2 и 5, на които ще се извърши монтаж от изпълнител. За доставените от възложителя материали се съставя протокол за доставка (приложение 4).

В чл. 4.1.4 от договора е предвидено задължение за възложителя да съдейства на изпълнителя при изпълнение на неговите задължения, като за целта предоставя навреме и по надлежния ред всички необходими материали, конструкции, както и указания, инструкции, допълнителни съгласувания и други уточнения, необходими за точното изпълнение на задълженията на изпълнителя по договора. В чл. 4.1.5 от договора възложителят се е задължил да осигури свой представител при покана за приемане на работата от страна на изпълнителя.

В чл. 8.1 от договора е предвидено, че в случай на забава в сроковете по чл. 3 изпълнителят дължи неустойка в размер на 0, 1 % върху стойността на дължимото плащане за всеки ден закъснение, но не повече от 20 % от стойността на дължимото плащане. В случай на забавено плащане по чл. 2от договора, възложителят дължи неустойка в размер на законната лихва за всеки ден на забава до окончателното плащане на дължимото плащане, но не повече от 20 % от стойността на дължимото плащане (чл. 8.2 по договора). В чл. 8.3 от договора е предвидено, че при виновно неизпълнение на задълженията по договора, с изключение на случаите по чл. 8.1 и чл. 8.2, неизпраната страна дължи на изправната неустойка в размер на 20 % от стойността на работите, засегнати от неизпълнението..

В чл. 9.2 от договора страните са предвидили, че всички съобщения по договора се извършват в писма форма, която се счита за надлежно спазена при използване на електронна поща, като са посочени лицата за контакт и електронните им пощи – за възложителя лицето за контакт е В.Ч. с електронен адрес: •••••••••••••••••• Към договора е представена и оферта на ТПС 2008 ЕООД – Приложение 1 към договора от 12.06.2020 година.

По делото е приложен и договор 35/12.05.2020 г., сключен между ТЕЦ Варна ЕАД като възложител и „Д. Е.Х." АД като изпълнител, сключен в резултат на проведена открита процедура за възлагане на обществена поръчка с рег. номер 20-06 и предмет „Изграждане на нови Д.и на блокове 4, 5 и 6 “.

В договора са предвидени срокове за изпълнение, като за извършване на доставката на нов Д. за блок 6 - 01.06.2020 г., а край на всички дейности по монтажа - 01.08.2020 година.

Приложено е информационно съобщение от Д. АД до всички бизнес партньори, власти и заинтересовани лица, с което същите се уведомяват, че считано от 17.08.2020 г. дружеството е с ново наименование, и ново седалище и адрес на управление.

След справка в ТРРЮЛНЦ по партидата на Д. АД се установява, че на 17.08.2020 г. е вписана промяна на наименованието на ответното дружество от Д. Е.Х. АД на Д. АД.

По делото е представено писмо от 17.11.2020 г., изпратено по електронната поща от Ралица Д. –технически сътрудник в Д. АД до различни адресати, сред които и до ел. адрес: оffice@tps2008.org (стр. 108-109 по делото). С писмото адресатите са уведомени, че инж. П.Т. не заема позицията „главен инженер“ и не е оторизиран да взема решения, касаещи дейността на ОЦ Варна. При непобходимост от съгласуване и изчистване на въпрос, са посочени лица за контакти. Посочено е, че електронния адрес за отправяне на различни запитвания, оферти и информация е office_•••••••••••• По делото е представено електронно писмо от 12.01.2021 г., изпратен от арх. М. Т. от електронен адрес: office@•••••••••• до С.V.

Към електронното писмо е приложена покана за приемане на работа и подписване на акт, образец 19 за 18.01.2021 г., място ТЕЦ Варна, , блокове 4, 5 и 6. Приложен е и приемо - предавателен протокол. Представена е и фактура за сумата от 113 973, 90 лева, с издател ТПС 2008 ЕООД и получател Д. АД – СМР съгласно протокол от 18.01.2021 г. по договор от 12.06.2020 г. за блок 6.

Представена е квитанция от SPEEDY от 01.02.2021 г. за пратка, изпратена от ТПС 2008 ЕООД до Д. АД (стр. 43 по делото), в която е посочено, че се изпращат документи по договор от 12.06.2020 – документи по чл. 5.1.9.

По делото е представено и писмо, изх. номер 45/25.01.2021 г. от ответника Д. АД до ищеца ТПС 2008 ЕООД, в което се цитира изпратено писмо от ответника от 18.01.2021 г. (неприложено по делото). В писмото се изразява становище от ответника, че не е получавал поканата за приемане на работата. Сочи се, че възложителят е предоставил възможност на изпълнителя да работи по обектите по договорите от 06.08.2020 г. и от 12.06.2020 г., като е премахнато скелето.

В отговор на това писмо, е представено писмо от ТПС 2008 ЕООД до Д. АД (стр. 115 и сл. по делото). В същото изрично се оспорва, че не налице надлежно уведомление по силата на договора между страните от 12.06.2020 г. за електронния адрес за кореспонденция, поради което и счита, че всички електронни съобщения, изпратени на посочения за електронен адрес за ответника по договора – ••••••••••••••, следва да се считат за надлежно получени. Поддържа се, че поради неявяване на представител на ответника на 18.01.2021 г. за приемане на обекта, изпълнените СМР следва да се считат за приети. Поддържа се, че възложителя е в забава да предостави строителната площадка и да представи за подпис и протокол за доставка на материалите, поради което и не може да се твърди, че е забава на изпълнителя да изпълни възложените СМР. Оспорва се, че е била налице забава за изпълнителя, която да мотивира възложителя да сключва договори с трети лица.

Представено е и писмо от Д. АД до ищеца, изх. номер 67/05.02.2021 г., с което се поддържат твърденията, че изпълнителят е надлежно уведомен за промяната на електронния адрес за осъществяване на кореспонденцията, както и, че не е налице валидно получаване на поканата за приемане на изпълнената работа. Поддържа се, че с оглед текста на договора от 12.06.2020 г., реално доколкото сроковете на договора между възложителя и инвеститора са обвързващи и за изпълнителя, то няма необходимост за предаване на строителна площадна, протокол за подписване доставка на материали, за да започне да тече срока за изпълнение на задълженията на изпълнителя. Отправена е покана за среща в периода 08.02.2021 г. – 12.02.2021 година.

Представен е и приемо – предавателен протокол с дата 18.02.2021 г., подписан за възложителя от И. К. и за ТПС 2008 ЕООД от М. Т.. В същия са посочени забележки „Количествата не съответстват на изпълнените и следва да се ревизират от изпълнител. Не е предадена документация на хартиен носител и предадената документация но емейл е непълна по приложен списък. Строителната площадка не е почистена“ (стр. 44 по делото).

Представен е и документ, озаглавен „Списък липсващи документи. ТПС 2008 ЕООД“ (стр. 122 по делото) от 18.02.2021 година, подписан от същите лица.

По делото е приложено и писмо от 22.03.2021 г., изпратено от изпълнителя ТПС 2008 ЕООД до възложителя, с приложена таблица с конкретно описание и стойност на допълнително осъществени СМР по блок 6 и таблица с осъществени от ТПС 2008 ЕООД разходи за поддръжка на изискуемите съобразно ЕЕДОП и условията на договора за конкретния обект (стр. 45 по делото). Посочено е, че стойността на допълнително изпълнените СМР, поради доставяне на неподходящи материали/конструкции възлиза на 32 347, 50 лева. Направено е искане за предаване на строителната площадка за блокове 4 и 5.

На 02.04.2021 г. Д. АД изпраща на ТПС 2008 ЕООД уведомление за разваляне на договор за подвъзлагане на дейности от 12.06.2020 г. поради неизпълнение.

Посочено е, че по признание на изпълнителя, същият е започнал работа на 02.07.2020 г., като съгласно договора, е следвало да изпълни работата в 3 месечен срок, т.е до 02.10.2020 година. Това изпълнение не било осъществено. В допълнение – се установило при приемане на дейностите, че изпълнителят не разполага с необходими сертификати. Не била представена изрична документация, както и справка за точните изпълнени количества. Поради това и била налице забава за изпълнение на дейностите. Прави се изявление за разваляне на договора от датата на получаване на уведомлението, както и претенция за заплащане на неустойка в размер на 20 % от стойността на възложените, но неизпълнени СМР по чл. 8.3 от договора от 12.06.2020 г. в размер на 64 250, 55 лева.

По делото е прието като доказателство писмо от ТЕЦ Варна ЕАД, изх. номер 426/19.08.2020 г. до Д. Е.Х. АД (стр. 158 по делото), с което Д. Е.Х. АД е уведомено, за приключване на демонтажните работи по електрофилтъра на блок 6, и че е възможно извършване на монтажни дейности по договор 35/12.05.2020 г. с предмет „Изграждане на нови Д.и“ на блокове 4, 5 и 6“.

По делото е представен договор за подвъзлагане на дейности от 28.09.2020 г., сключен между Д. АД и Г.В. ООД (стр. 123 и сл. по делото).

Съгласно договора Д. АД като възложител възлага на Г.В. ООД като изпълнител да изпълни следните дейности: Монтаж на Д. от котел 6 до Димни вентилатори на територията на ТЕЦ Варна в обхват съгласно приложение – оферта. Уговорено е възнаграждение в размер на 96 111 лева без ДДС Срокът за изпълнение е 30 дни от предоставяне на фронт за работа от възложителя. Приемането се установява с подписване на приемо - предавателен протокол. Подписано е и допълнително споразумение към този договор от 12.10.2020 година. Общата уговорена стойност възлиза на 126 26 1лева без ДДС Представен е и протокол 1/03.11.2020 г. за изпълнени видове работи, като са описани по позиции, без разшифровка (протокол стр. 132 по делото), фактура за сумата от 107 037 лева без ДДС по протокол 1/03.11.2020 г. и извлечение от банковата сметка, за установяване плащането в полза на третото лице Г.В. ООД.

Като доказателство са приети и сертификати за съответствие на елементи и компоненти за стоманени конструкции на името на ТПС 2008 ЕООД ((стр. 274-276 по делото).

По делото е прието заключение на съдебно-счетоводна експертиза, изготвена от вещото лице М. С.. Заключението не е оспорено от страните, и се кредитира от съда като компетентно изготвено.

Вещото лице С., след справка в счетоводството на ищеца и на ответника е установило, че при ТПС 2008 ЕООД е отразено анулиране на фактура 186/01.02.2021 г. със счетоводен запис 503 от дата 01.02.2021 година. Фактурата е включена в дневника за продажби за месец 02.2021 г., без посочване на стойност за данъчна основа за облагане с ДДС, като е посочено, че е анулирана. При Д. ЕАД не се установява отчитане на процесната фактура и включване в дневника за покупки. Вещото лице е посочило, че този начин за корекция на издадени фактури е един от начините, посочени в чл. 116 от ЗДДС.

По делото са приети като доказателство изпратени книжа от ТЕЦ Варна ЕАД във връзка с проект Изграждане на нови Д.и на блокове 4, 5 и 6 – на хартиен и цифров носител.

С писмо от 23.03.2023 г. от община Б. е посочено, че в общината няма издадено разрешение за строеж за изграждане на нови Д.и на блокове 4, 5 и 6 на ТЕЦ Варна, няма одобрен инвестиционен проект за обекта, няма заверена заповедна книга за строежа.

С писмо от 27.03.2023 г. РДНСК –Варна сочи, че не се установява да са издавани одобрени инвестиционни проекти относно изграждане на нови Д.и на блокове 4, 5 и 6 на ТЕЦ-Варна, няма преписка по въвеждане в експлоатация за горепосочения строеж. В РДНСК-Варна не е постъпило уведомление за съставяне на протокол за откриване на строителна площадка, или заверяване на заповедната книга на строежа.

Въз основа на представените документи от ТЕЦ-Варна е изготвено заключение на СТЕ от 19.04.2023 г. (изготвения вариант от 30.01.2023 г. не е приет като заключение, тъй като съгласно разясненията, дадени в съдебно заседание, проведено на 07.02.2023 г. вещото лице не е работило по цялата налична документация, вкл. и не е изискало намираща се при страните относима строителна документация. В съдебно заседание при приемане на заключението от 19.04.2023 г. – о.с.з по делото, проведено на 25.04.2023 г., вещото лице е посочило, че при изготвяне на заключението от 19.04.2023 г. е работило върху наличните и при първоначалния вариант на заключението документи, тъй като страните не са му представили нови относими документи), вкл. и такива, изрично поискани от вещото лице с молба от 15.02.2023 година.

Вещото лице доц. д-р инж. В. В. е посочил в заключението, че е изготвил същото след посещение на място на обекта в гр. Варна, ТЕЦ Варна, след запознаване на цялата, приложена по делото документация, вкл. и тази представена от ТЕЦ Варна ЕАД – проектна документация на електронен носител.

На въпрос по експертизата какви дейности са извършвани по отношение на конструкцията между редове „Г“ и „Д“ на блок № 6 на територията на ТЕЦ Варна ЕАД?, вещото лице е посочило, че между редове „Г“ и „Д“ са разположени старите електрофилтри на централата. За блокове от 1 до 3 те са напълно премахнати, както и конструкцията, върху която те са се опирали. За блокове 4, 5 електрофилтрите са налични, а за блок 6 електрофилтрите са премахнати за реализацията на новият газоход от котела на блок 6 до нагнетателните вентилатори. Вещото лице е посочило, че конструкцията за опиране на електрофилтрите представлява двойна стоманобетонна колонада с разстояние между колоните от 6м, успоредно на цифровите оси на централата (в конкретния случай за блок 6 на ос „46“), а по посока на редовете „Г“ и „Д“ (перпендикулярна посока) 12 метра. Разстоянието между двете колонади, по посока на редовете, е 3 метра. В допълнение успоредно на сградата на ТЕЦ-а по ред „Г“ има стоманена конструкция за опиране на димоводите, които излизат през фасадата на сградата. Подобна конструкция има и по протежение на ред „Д“, където се опират димоводите след електрофилтрите, но тя е значително по-висока и с по-големи напречни сечения, поради технологичната даденост на съществуващите филтри. Посочено е, че за работата си централата е използвала въглища от Донбаския регион, транспортирани по море до пристанището на ТЕЦ-а, като внедрената в централата технология през 60-те и 70-те години на двадесети век е използвала морска вода за мокрене на отделените сажди от електрофилтрите и тяхното пренасяне до сгурохранилищата на централата Този процес се е извършвал в зоната на стоманобетонните колонади, под бункерите на електрофилтрите. Тъй като морската вода е силно агресивна към бетонните повърхности, вследствие на прилаганата технология и използваната морска вода върху стоманобетонните колони, както и върху стоманените колони и детайли в близост до тях, са нанесени сериозни щети.

Вещото лице е констатирало, че в предоставеният от ТЕЦ Варна проект на фирма „ТИМ-Е.-ИД“ ООД – София, в част строително-конструктивна са посочени констатациите относно състоянието на съществуващите конструкции – стр. 6 от заключението.

На базата на тези констатации и проведените огледи на място от вещото лице Т., същото е посочило, че за конструкцията между редове Г и Д на площадката на ТЕЦ Варна е било необходимо да се изпълнят следните дейности:

-Почистване на стоманобетонните колони от карбонизирал и повреден бетон, до достигане на зони, в които бетона не е засегнат от деструктивните процеси;

• Почистване на съществуващата армировка до достигане на зони от армировка незасегнати от корозия;

• Нанасяне на антикорозионно покритие, което гарантира сцепление с последващо нанесения бетон;

• Възстановяване на бетонното покритие; - Почистване на вертикални стоманени връзки, до метален блясък; - Възстановяване и укрепване на връзки и възли от пространственото укрепване между стоманобетонните колони; - Нанасяне на антикорозионни покрития върху почистените и укрепени връзки;

• Почистване на заваръчни шевове и тяхната експертна проверка; - Изпълнение на нови заваръчни шевове; - Почистване на флюс и компрометирана АКЗ (антикорозионна защита) след заваряване, до метален блясък, и нанасяне антикорозионно покритие;

По задачите да се установи каква част от дейностите по конструкцията между редове Г и Д на блок 6 са извършени от ищеца, вкл. каква част са изпълнените СМР по договор от от 12.06.2020 година, каква част от третото лице Г.В. ЕООД, вещото лице е посочило, че обхвата на дейностите по договора с Г.В. ООД се припокрива с дейностите, описани в договора между ответника и ТПС 2008ЕОООД.

С оглед събраните доказателства, вкл. и изготвен снимков материал, приложен към кореспонденцията на страните, вещото лице е посочило, че от данните по делото, вкл. представяне на документацията от ТЕЦ Варна ЕАД, се установява, че до 19.08.2020 г. главният изпълнител и подизпълнителя ТПС 2008 ЕООД не са имали достъп и физическа възможност за започване на СМР по договора 35/12.05.2020 г. с предмет Изграждане на нови Д.и на блокове 4, 5 и 6. Определянето на строителна линия и ниво на строежа по договора между ТЕЦ Варна ЕАД и Д. АД е станало на 28.08.2020 година.

Относно конкретния строеж, вещото лице е установило, че инвестиционното намерение според одобрения проект по договора между ответника и ТЕЦ Варна ЕАД е изпълнено, но не са представени никакви книжа, изготвени в рамките на изпълняваните СМР нито от ТПС 2008 ЕООД, нито във връзка с изпълнени СМР от Г.В. ООД.

Вещото лице е извършило оглед на място и след запознаване с размерната кореспонденция между страните, вкл. приложен към кореспонденцията снимков материал, е заключило, че ТПС 2008 ЕООД е работило на площадката на ТЕЦ Варна. Вещото лице е дало заключение, че при оглед на място и представения снимков материал, не се установява наличието на скрити сериозни дефекти, които да могат да застрашат носещата способност или функционалност на новия Д.. Вещото лице инж. В. е посочило, че при непредставяне на приемо - предавателни протоколи, актове образци по Наредба № 3 от 31.07.2003 г. за съставяне на актове и протоколи по време на строителството не може да се установи на място кой точно е изпълнил установените СМР. Заключено е, че от предоставените технически и работни проекти по част „Конструктивна“ и част „Технологична“ общото тегло на стоманените елементи за монтаж са: 19353, 05 кг. за конструкции и 97568, 92 кг. за Д.. В отговора на въпрос 12 е посочено, че количествата в офертата на ТПС 2008 ЕООД са основани на посочените в проекта на фирма ТИМ Е.-ИД ООД. Вещото лице е констатирало, че при разработване на проектните части „Технологична“ и „Конструктивна“ на проекта на възложителя ТЕЦ Варна ЕАД не е била налице стара проектна документация и не е направена геодезическа снимка на съществуващите конструкции и съоръжения. В част „Технологична“, на главния изпълнител фирма „ТИМ-Е.-ИД”-ООД на работният проект за изграждане на нов Д. на котел ТПЕ-212, ст.№ 6 от ред „Г” и димни вентилатори не било посочено, че е налична архивна документация.

Отбелязано е, че в част „Конструктивна“, разработена от Е-2000 ЕООД, подизпълнител на „ТИМЕ.-ИД”-ООД, е записано, че проектът е изготвен въз основа на договор между възложителя ТЕЦ „Варна”-ЕАД и главния изпълнител ”ТИМЕ.-ИД“-ООД и подизпълнителски договор за част строително-конструктивна с фирма, , Експро-2000”-ЕООД. Предмет на разработката е „Укрепване и надграждане на строителната конструкция между от ред „Г” до димни вентилатори на блок № 6”. Проектът се изпълнява и предава на възложителя във фаза „работна“. Като изходни данни са ползвани резултатите от огледи на строителните конструкции проведени през март и април 2018 година от специалисти на ТИМ „Е.”, снимков и видео материал. Няма представена оригинална проектна документация.“ Поради това вещото лице е обосновало извод, че са били извършени ръчни измервания за установяване на габаритна геометрия или осови отстояния между конструктивни и машинни елементи. Тъй като при ръчни измервания, дори и с лазерни ролетки, е възможно да се допуснат грешки от 1 до 5 см., в зависимост от измервани разстояния, ъгли на измервания и други, вещото лице е посочило, че разработения от фирма „ТИМ-Е.-ИД” ООД проект не представлява „работен проект“ и въпреки приемането му от експертен съвет на ТЕЦ ВАРНА ЕАД следва да се приеме, че съдържа с грешки, които рефлектират върху фирмите - изпълнителки.

Поради това вещото лице е посочило, че според него изложените в кореспонденцията между страните по делото доводи от подизпълнителят „ТПС 2008“ ЕООД за разлики или необходимост от доработка и преправяне на детайлите, разработени в проекта по част „Конструктивна“ са основателни и съответства на начина на изработване на проектната документация и действителното състояние на площадката в началото на изпълнение на СМР.

Вещото лице е посочило, че описаните от ищеца „допълнителни работи“ са реално изпълнени допълнителни работи, необходими за качествено реализиране на строителните дейности. Липсата на техническо конструктивно обследване, на оставащите строителни конструкции след премахване на електрофилтрите, и геодезическо измерване на съоръжения и инсталации водят до разработка на проектна документация, която е геометрично неточна и с количества на материалите, които не отговарят на реално вложените при изпълнение.

След като подробно е анализирало посочените в искане от ТПС 2008 ЕООД във връзка с работна среща на 05.03.2021 г. в гр. София относно допълнително изпълнени СМНР на обекта (отговор на въпрос 6) по пера, вещото лице прави извод, че възникналите допълнителни дейности не са част от техническата документация, а са възникнали в следствие на некоректно разработена проектна документация по части „Технологична“ и „Конструктивна“. Установени са и грешки при производството на отделните секции на Д.а, за който ответника не е представил приемо - предавателни протоколи и документи удостоверяващи коректната геометрия на произведените секции, съответстващи на проектната документация. За необоснована е приета претенцията относно количествата платнени компенсатори, за което вещото лице сочи, че количествата на текстилния компенсатор са упоменати и специфицирани в количествата по част „Технологична“. Без извършването на „допълнителните работи“ не би било възможно да се продължат строително-монтажните работи. Сочи се в заключението, че допълнителните работи са били неизбежни при така разработената документация. Тяхното изпълнение като цяло е осигурило монтажа на стоманените закладни части, елементи и технологични инсталации. Във връзка с посоченото в заключението „Експертизата не счита, че „допълнителните работи“ се явяват необходимост за изпълнението на възложените по договора работи“, в разясненията относно експертизата в о.с.з по делото, проведено на 25.04.2023 г., вещото лице инж. В. е посочило, че следва да уточни посоченото на стр. 19 от заключението, в смисъл, че теоретично може да се приеме, че възложените по договор СМР, биха могли да бъдат извършени без тези допълнителни работи, но тогава тези СМР по договора биха били некачествени. Шапките по проекта не били са предвидени по начина, по който трябва да бъдат реално направени. Гредата, която трябва да се монтира върху тези шапки, ако не били изпълнени тези допълнителни СМР, щяла да бъде под наклон. Тогава самият газоход нямало да стъпва върху гредата по начин, по който трябва да стъпва. За качественото изпълнение на задължението за монтажа на газохода, фирмата (има се предвид ТПС 2008 ЕООД) е следвало да изпълни така описаните допълнителни СМР в писмото от 22.03.2021 година. В разясненията при приемане на заключението в открито съдебно заседание, вещото лице е посочило, че разсъжденията в последния абзац на стр. 19 от заключението, дали тези работи са били оформени с допълнителен анекс или не, не влияят на становището му, че тези допълнителни СМР са били необходими за качественото изпълнение на възложените по договора от 12.06.2020 година СМР. Тези дейности не са резултат от некачествен монтаж, като по делото и представената документация не се установявало да има възражения от възложителя по конкретни СМР при изпълнението им.

За определяне стойността на изпълнените допълнителни СМР, вещото лице е посочило, че в подписания между страните договор не са посочени единични цени, а глобална сума за монтаж на строителна конструкция и елементи, но в предложената от „ТПС 2008“ ЕООД оферта към договора са дадени единични цени, в които са заложени разходи и печалба. Вещото лице е посочило, че по принцип се залага печалба в диапазона 10 ÷ 20%. Разходите за изпълнение на определено СМР, могат да варират значително, в зависимост от пазарни условия, юридическо лице, организация на работата, технологична последователност и др. По конкретното дело, като се изходи от диапазона на заложената печалба 10 ÷ 20%, вещото лице е направило следните изчисления - общата стойност на допълнителните СМР по протокола от 18.01.2021 г. (подписан със забележки от възложителя на 18.02.2021 г.) по точки 2, 4, 5, 6, 7, 10, 13 и 14 е: 52, 50+91, 67+80+2660+936+240+2021, 10+7тона•730лв/т = 11191, 27 лева, а разходите за допълнителните СМР без търговска печалба са в диапазона от 8953, 02 лв. до 10072, 14 лева.

В съдебно заседание, проведено на 07.02.2023 г. вещото лице е дало разяснения, че е посетило на място обекта и е установило, че всички мероприятия (вкл. и тези дейности, които са включени в договора между страните по делото) са реализирани - новият газоход е реализиран. Вещото лице е дало оценка, че според него се касае за обект - първа категория по ЗУТ, но не се установява никъде, вкл. и в Община Б. да има одобрен проект от Община Б., а за тази категория обекти трябва да има одобрен проект. Не са установени и приложимите документи по Наредба № 2. Установява се съставяне само на вътрешни, между страните по договорите документи, но не и документи, съгласно изискванията на Наредба 2.

По делото са разпитани и свидетели. Свидетелят на ищеца Д. Ж. Т., сочи, че е бил служител на „ТПС 2008“ ЕООД до 2022 г., когато се пенсионирал на длъжност „Технически ръководител“. Във фирмата работил дълго време – около десетина години. Управителят на „ТПС 2008“ ЕООД му е син. Свидетелят сочи, че знае, че между страните по делото е имало договор за изпълнение на шести блок на ТЕЦ „ВАРНА“. Не помни точната дата на сключване на този договор, пролетта-лятото преди две години, може би 2021 година. Договорът бил сключен така, че материалите и механизацията са от „Д.“ АД, а от „ТПС 2008“ ЕООД само труда, монтажници и заварчици. От „Д.“ АД ги поканили преди да започнат договора да изпълняват и други дейности, които не са предмет на договора и поне месец преди това, преди да се открие строителната площадка. Имало и друга фирма, която събаряла съществуващите въздуховоди и разчиствала терена много дълго време. Поради това и от „ТПС 2008“ ЕООД започнали работа реално когато е трябвало да приключват договора. Започнали работа на обекта веднага след откриване на строителната площадка. Строителната площадка се открила по покана на ТЕЦ Варна. „Д.“ АД отказали в първия момент да я подпишат, тъй като искали да е идеално чиста, измита, подготвена, както трябва да бъде, с ток, с вода и т.н. От ТЕЦ Варна подготвили площадката в срок един-два дни и тогава от „ТПС 2008“ ЕООД започнали за пръв работа на този обект. Нямало оплаквания от страна на „Д.“ АД при изпълнение на договора, а имало претенции от изпълнителя към Д. АД. От „ТПС 2008“ ЕООД започнали да правят други метални неща, а от Д. АД не им доставили материали. Наложило се от „ТПС 2008“ ЕООД да купуват цимент, пясък, тъй като възложителят им не закупувал материалите, а не било рентабилно да стоят работници на „ТПС 2008“ ЕООД и да чакат. Разбрали се с Д. АД да заплатят после материалите. Свидетелят сочи, че от „ТПС 2008“ ЕООД поканили „Д.“ АД с известие, както е по договора, на имейл адреса, който е посочен по договора, в законовия срок, както е посочен в договора, на среща за предаване на обекта, но не дошъл представител.

По делото е разпитан като свидетел на ответника С. С. П.. Свидетелят заявява, че до декември 2021 г. е бил ръководител на Оперативен център – Варна и до юни 2022 г. кънтримениджър в „Д.“ АД, но след юни 2022 г. не работи за „Д.“ АД.

Свидетелят сочи, че като ръководител на оперативен център - Варна в „Д.“ АД до декември 2021 г. се очаквало да изпълнява ангажименти, свързани с администриране на персонала, дейностите, които извършва дружеството, проследяване на договори, срещи с клиенти и всички ръководни дейности, които ръководител на това ниво трябва да изпълнява. Сочи се, че при започването на работата при „Д.“ АД, договорът между „Д.“ АД и ТЕЦ „Варна“ вече бил сключен. „Д.“ АД към този момент бил спечелил две обществени поръчки с ТЕЦ „Варна“. Едната поръчка касаела рехабилитацията на блокове № 6, 5 и 4 котли и втора обществена поръчка касаеща подмяна на Д.и на съответните котли. Това били отношенията между „Д.“ АД и клиента ТЕЦ „Варна“. За изпълнението на дейностите на „Д.“ АД, „Д.“ АД бил наел подизпълнители за отделни специфични дейности, които са извън предмета на дейност на самия „Д.“ АД. В случая с „ТПС 2008“ ЕООД били сключени договори за строителни дейности, по отношение на договора с ТЕЦ „Варна“ касаещ котелното оборудване. Те трябвало да изпълняват железобетонни фундаменти в хода на ремонт на котел № 6. Отделно имало договори с тях за извършване на монтажа на Д.а към котел № 6.

Услугите на ТПС 2008 ЕООД, за които били сключени договорите с „Д.“ АД били основно строителни – изливане на бетон, фундаменти, изкопни работи, измазвания.

На въпрос кога ТПС 2008 ЕООД са започнали изпълняване на договора, свързан с Д.а, свидетелят сочи, че е трудно да се определи момента, тъй като ТПС 2008 ЕООД имали достъп до работната площадка на по-ранен етап, във връзка с техните дейности и достъп до площадката, по повод изпълнение на първия договор, свързан с котлите. Колеги на свидетеля правели ежедневни проверки на работната площадка и установили, че служители на ТПС 2008 ЕООД са започнали работа по Д.ите и всъщност конкретно с измазването на железобетонната конструкция на Д.ите, без открит наряд – това бил специален документ, който се издава от ТЕЦ „Варна“ за достъп до работна площадка, при която всички съоръжения са изолирани и обезопасени. След това започнали чести срещи с ТПС 2008 ЕООД, защото ТПС 2008 ЕООД имали пропуски в безопасността на работниците, което наложило регулярни срещи с техни представители, с цел да подчертаем проблемите, които срещаме и какви мерки трябва да предприемат за отстраняване.

По повод въпрос на процесуалния представител на ответника относно какви дейности е следвало да извърши „ТПС 2008“ ЕООД в рамките на договора за Д.а, свидетелят сочи, че тези дейности могат да се разделят на два типа основни дейности – първа група са подготвителни дейности, които са свързани със саниране на железобетонни колони и подготвянето им за последващия монтаж на Д.а, и втора група - монтажа на Д.а. При започването на работата „ТПС 2008“ ЕООД започнали с първия етап, със санирането на железобетонните колони. Това било извършено добре, като по спомени на свидетеля не е имало съществени разминавания в тази си част. При започването на дейностите свързани с монтаж на Д.а, обаче от Д. АД забелязали липса на достатъчно персонал, забавяне, недобро качество на заваръчните работи, поради което и правили много срещи за дискутиране на забелязаните проблеми. Така установили, че ТПС 2008 ЕООД не били подготвени за работата. Тъй като по обществена поръчка Д. АД имали крайни срокове за завършване на работата по котел № 6 и по завършването на Д. към котел № 6 и времето ги притискало, и тъй като се установило сериозно забавяне в сроковете, тъй като не била приключена повече от 5 % от работата, от Д. АД се наложило да прибягнат до допълнителна външна помощ, тъй като Д. АД също нямали свободен ресурс. От Д. АД намерили допълнителен подизпълнител, като уведомили „ТПС 2008“ ЕООД устно, че ще вкарат допълнителен подизпълнител, с цел да си спазят сроковете, при което устната уговорка била, че „ТПС 2008“ ЕООД няма бъдат спирани от работа, да правят каквото могат, а другата фирма ще започне монтажа, фигуративно казано от другия край на Д.а. При завършването се установило, че от целия Д., по преценки на свидетеля 10-12% били монтирани от „ТПС 2008“ ЕООД, а останалата част е монтирана от допълнителния подизпълнител. Така Д. АД успели завършат изграждането навреме.

На въпрос дали съществуват всички необходими документи в „Д.“ АД по отношение на това строителство и съставени ли са актове между „Д.“ АД, „ТПС 2008“ ЕООД и другата фирма „Г.-В.“ за скрити работи, монтажи, съставени ли са документи по време на строителството или само са съставени между „Д.“ АД и ТЕЦ „Варна“, свидетелят П. сочи, че тъй като самият ТЕЦ „Варна“, не бил оформил този ремонт като строителна площадка, а го водели реконструкция, то и дейността извършвана от Д. АСД и подизпълнителите се водела ремонтна дейност. Поради тази причина, с „Г.-В.“ нямало актове за скрити работи, защото нямало изпълнени от тях скрити работи. Монтажът на Д.а сам по себе си, по мнение на свидетеля била открита работа, тъй като се вижда къде е монтирана.

Следвало да се приеме работата и на двамата подизпълнители, както и съответно ТЕЦ Варна следвало да ги приеме с протокол, че приемат изграждането, чрез изпратената проектна документация. Свидетелят първоначално твърди, че били съставени и се подписали актове между „Д.“ АД и ТЕЦ „Варна“, но по доколкото свидетелят знае работите не са разплатени от ТЕЦ „Варна“. Сочи, че между „Д.“ АД и фирма „Г.В.“ били съставени документи, че са били изпълнени някакви вид ремонтни дейности. Свидетелят сочи, че „ТПС 2008“ ЕООД се опитали да извикат представители на„Д.“ АД на официална среща, защото се опитали да се подпише протокол от ТЕЦ Варна, за да поискат от Д. АД да се заплатят изпълнени СМР, които обаче не са изпълнени от ищеца. Свидетелят не присъствал на среща между служители на ищеца и на ответника, но знае, че имало такава, на която се подписал документ, че не се приемат в пълен обхват дейности за изпълнени.

На въпроси на представители на ищеца свидетелят сочи, че знае, че е имало електронни съобщения между двете фирми, откъдето „ТПС 2008“ ЕООД бил уведомен, че ще има още един подизпълнител. Не знае дали възложителят ТЕЦ „Варна“ е бил уведомен, че Д. АД сменя подизпълнителя или че се включва нов подизпълнител. Тъй като на целия Д. била направена триизмерна схема и чертеж на Д.а в специализирания инженерен софтуер, което означавало, че за всеки един детайл, който бил изпълнен, монтиран можело да му се установи количеството – материал, маса и можело да се направи една груба сметка, проценти от общо тегло на Д.а как са разпределени между двете фирми - подизпълнители. Свидетелят сочи, че в хода на всички разговори с „ТПС 2008“ ЕООД от ищеца изискали от ТПС 2008 ЕООД сертификационни документи на техни заварчици, след като установили, че има доста разминавания с качеството на тяхната работа. И тъй като „ТПС 2008“ ЕООД подменяли персонала и нямало достатъчен персонал и от Д. АД ги наблюдавали на площадка и тъй като от ищеца не предоставяли документи, които били изисквани от финалния клиент ТЕЦ „Варна“, това била още една причина да се търси друг подизпълнител, който да помага. С това дело приключили отношенията между двете дружества.

При така установената фактическа обстановка, Съдът прави следните правни изводи:

По иска с правно основание чл. 79 от ЗЗД вр. чл. 266, ал.1 от ЗЗД за сумата от 113 973, 90 лева –стойността на изпълнени СМР по договор 12.06.2020 г. и протокол 1 от 18.01.2021 г., както и за сумата от 5 000 лева – частично предявени от претенцията за сумата от 32 347, 50 лева без ДДС – допълнително изпълнени СМР, невключени в предмета на договора от 12.06.2020 г., необходими за точно изпълнение на задълженията по договора от 12.06.2020 година По този иск в тежест на ищеца е да докаже: 1) сключване на договор за изработка; 2) пълно и точно изпълнение на възложените дейности, чиято стойност се претендира; 3) приемане на работата от ответника като възложител съобразно уговорките в договора; и 4) размера на дължимото възнаграждение за приетата работа и настъпването на падежа за изплащането му.

По делото се установи сключване на договор от 12.06.2020 година между страните относно дейности под номера 1-6 за „Укрепване и надграждане на строителна конструкция между ред „Г“ и ред „Д“ за блокове № 4, 5 и 6“ на ТЕЦ Варна ЕАД.

Както е посочено и в решение № 279 от 12.02.2019 г. по т. д. № 2905/2017 г., ТК, ІІ ТО на ВКС, договорът за строителство, като вид договор за изработка (чл. 258-чл. 269 от ЗЗД), притежава основните правни белези на последния, но и допълнителни особености, налагащи и специфично проявление на задълженията на възложителя и изпълнителя - строител. Макар в действащото ни право да липсва легална дефиниция на договора за изпълнение на строеж, той е изрично регламентиран в чл. 157, ал. 2 ЗУТ и чл. 163, ал. 1 ЗУТ, а правната теория и съдебна практика го определят като възмезден, неформален, каузален, консенсуален, с продължително изпълнение, двустранен. Следователно, породените със сключването му задължения, които са генетично и функционално свързани, са и за двете страни.

Изпълнителят е длъжен да изпълни възложената му работа точно, качествено и в уговорения срок. При липса на договорка относно вида и качеството на материалите се приема, че изпълнителят следва да вложи такива от среден клас.

Възложителят е длъжен да окаже необходимото съдействие за изпълнение на задълженията на изпълнителя.

Установява се, че в договора от 12.06.2020 г. между страните е уговорен срок за изпълнение на договорните задължения на изпълнителя относно всеки от трите блока в чл. 3.1 и чл. 3.2 от договора.

Първият спорен въпрос е дали за възложителя по делото е възникнало правото да развали договора от 12.06.2020 г. на посоченото от него основание - чл. 4.2.5 и чл. 5.1.4 от договора.

Правото на възложител да развали договора за изработка съгласно специалната норма на чл. 262, ал. 2 от ЗЗД възниква тогава, когато за страните по сделката стане явно, че изпълнителят няма да може да изпълни в срок работата, т.е. при забавено изпълнение, или че няма да я изпълни по уговорения или надлежен начин, т.е. при некачествено изпълнение.

В конкретния случай, доколкото ищецът като възложител се позовава на виновно неизпълнение на задълженията на изпълнителя по договора за СМР, касаещо както сериозна забава във времево отношение, така и некачествено изпълнение, Съдът приема, че същият е упражнил потестативното си право на едностранно разваляне на договора, предвидено и по договора (чл. 4.2.5 от договора, във връзка с твърдяна забава за изпълнение на договорните задължения и липса на сертификати, довели до невъзможност за изпълнение според заложеното качество) и в закона – чл. 262, ал.2 от ЗЗД.

С оглед събраните по делото доказателства, Съдът намира, че не се доказа от ответника, чиято е доказателствената тежест, че са настъпили предпоставките за разваляне на договора, изявление за което е направено с уведомлението от 02.04.2021 година.

На първо място следва да се отбележи, че тъй като договорът за изработка е договор с продължително изпълнение, то развалянето няма обратно действие - чл. 88, ал. 1 от ЗЗД.

Поради това и развалянето на договора за изпълнение на СМР от 12.06.2020 г. би засегнало евентуално неизпълнени към момента на упражняване на потестативното право за разваляне на договора СМР, но не води до погасяване на задължението на възложителя да заплати стойността на вече изпълнените към момента на развалянето (ако се приеме, че договорът е надлежно развален) строително - монтажни работи, тогава когато не се твърди и не се установи по делото, че се касае за изградени СМР, които са абсолютно негодни, и които следва да бъдат разрушени и не могат да бъдат ползвани по предназначение (аргументи от решение 23/04.08.2014 г. по т. дело 1938/2013 г. ТК, I ТО на ВКС). Такива твърдения относно СМР засягащи блок 6 не са направени, а и не се установяват по делото.

Установява се, че процесният договор от 12.06.2020 г. е сключен за изграждане на три обособими обекта –укрепване и изграждане на строителна конструкция между ред Г и Д за блокове 4, 5 и 6, като са очертани етапите на работа по всеки обект - чл.1.1 от договора от 12.06.2020 година - 5 етапа.

В изявлението за разваляне от 02.04.2021 г. ответникът като възложител, се е позовал изрично на забавата в изпълнението на СМР по блок 6, като е посочено, че срокът –3 месеца, е изтекъл на 02.10.2020 година, както и на липса на сертификати, което водело до невъзможност за предаване на СМР съгласно изискванията на договора.

Както бе по-сочено и по-горе, страните са уговорили срокове за изпълнение на задълженията на изпълнителя – чл.3.1 от договора от 12.06.2020 година. Установява се, че в чл. 3.2 са посочени сроковете между ответника като изпълнител по договора от 12.05.2020 г. по ЗОП, сключен с третото лице ТЕЦ Варна ЕАД, като е посочено, че тези срокове са обвързващи и ищеца като подизпълнител по договора от 12.06.2020 година. Установява се по делото, че определянето на строителна линия и начало на строежа по договора от 12.05.2020 г., сключен между ТЕЦ Варна ЕАД и Д. АД е станало на 28.08.2020 година (така и протокол за откриване на ремонтна площадка на техническа инфраструктура - стр. 248-249 по делото). Това се потвърждава и от писмото от 19.08.2020 г. от ТЕЦ Варна ЕАД до ответника, че на 19.08.2020 година е предоставена на изпълнителя по договора по ЗОП от 12.05.2020 г. строителната площадка за работа по договора за изграждане на нови Д.и на блокове 4, 5 и 6.

С оглед направеното възражение от ищеца като изпълнител за неоказано съдействие от кредитора – възложител по договора от 12.06.2020 г. за осигуряване на достъп до строителната площадка, и данните по делото, Съдът намира, че възражението на ищеца по чл. 95 от ЗЗД е основателно.

Изпълнителят е следвало да изпълни задълженията си по договора от 12.06.2020 г. в срок от 1 месец за позиции от 1 до 5 по т. 1.1 и още два месеца – за задълженията по позиция 6, но периодът започва да тече от датата на предоставяне на достъп до строителната площадка на ответника от възложителя ТЕЦ Варна АД, която дата (28.08.2020 г.), Съдът намира, че е и датата, на която ищецът като подизпълнител е получил достъп до площадката за да започне изпълнението на работата.

Без предоставяне на достъп до строителната площадка е фактически невъзможно да се изпълнят задълженията на ищеца за изпълнение на договорените СМР. Дори и да се приеме, че е налице формална забава с оглед уговорените като „окончателни срокове“ по чл. 3.2 от договора от 12.06.2020 г., макар и да не се установява настъпване на нито едно от условията, посочени в чл. 3.1 от договора, за да започне да тече срокът за изпълнение (не е подписан между страните нито протокола по чл. 4.1.1 от договора, нито протокол за доставка на материали по чл. 4.1.2), с оглед забавата на кредитора Д. ЕАД, касаеща липсата на необходимото съдействие за изпълнителя, длъжникът се е освободил от последиците на своята забава – чл. 96, ал.1, предл. второ от ЗЗД.

С оглед първоначално уговорените срокове по договора от 12.06.2020 г. - 3 месеца от получаване на достъп до строителната площадка, следва да се приеме, че при осигуряване на достъп на 28.08.2020 г., срокът за изпълнение на задълженията относно блок 6 изтича на 28.11.2020 година.

Този извод не се опровергава от установеното от показанията и на двамата свидетели, че още преди 28.08.2020 г. ищецът е имал достъп до площадката в ТЕЦ Варна АД, тъй като се установява, че между страните по делото са сключени и други договори, като изпълнението на същите се е осъществявало успоредно. Достъпът до площадката, където са разположените трите блока 4 и, 5 и 6, където следва да се осъществяват СМР не означава, че изпълнителят е има възможност да осъществява конкретните дейности по договора. Следва да се отбележи и, че в разменената кореспонденция между страните, вкл. и в изявлението за разваляне на договора, се установява, че ответникът не твърди, че е осигурил достъп и възможност за ищеца като изпълнител да осъществява дейностите по договора от 12.06.2020 година преди юли/август 2020 година. Не се установява да е спазена и предвидената в договора процедура.

Установява се, че след 12.01.2021 г. между страните по делото е разменена кореспонденция относно желанието на ищеца да се подпише приемо - предавателен протокол относно изпълнените СМР по блок 6, вкл. и такива, които според изпълнителя се е наложило да бъдат изпълнени допълнително.

От представения снимков материал към писмо от ТПС 2008 ЕООД от 22.03.2021 г., неоспорен от ответника, който съдът цени като веществено доказателство за установяване на доказателствено релевантни факти – състоянието на строителна площадка, вкл. и изпълнени СМР към определен момент (аргумент и от решение № 136 от 11.04.2011 г. по гр. д. № 602/2010 г., ГК, ІV ГО на ВКС и решение № 50183 от 14.07.2023 г. по т. д. № 2161/2021 г., ТК, І ТО на ВКС) и от заключението на вещото лица, изготвено след запознаване с този снимков материал, и съпоставка на описаните в договора между страните СМР, в представените от ищеца като изпълнител протоколи (неподписани) от ответника и след запознаване с договора между ответника като изпълнител и ТЕЦ Варна ЕАД като възложител от 12.05.2020 г. и оглед на място, се установява, че към януари-февруари 2021 г. посочените СМР относно блок 6, касаещи изпълнение на договора от 12.06.2020 г. между страните по спора, са изпълнени.

Окончателното изпълнение на заложените по договора между ТЕЦ Варна ЕАД и изпълнителя – строителя Д. ЕАД СМР относно блок 6, включващи и укрепване и надграждане на строителна конструкция между ред Г и Д, вкл. и монтаж на Д., се установява от протокол за завършени монтажни работи от 20.10.2020 година и от протокола от 07.09.2021 г. за въвеждане в експлоатация (Акт 16) на реконструкцията на блок 6 (стр. 251 - 252 по делото). Т.е към 20.10.2020 г. основните дейности по изграждането на новия Д. на блок 6 са приключени и обектът е предаден за технически изпитания на ТЕЦ Варна ЕАД, а към 07.09.2021 г. е окончателен приет от възложителя по договора от 12.05.2020 г. – ТЕЦ Варна ЕАД.

Спорът по делото е от кое дружество като подизпълнител са изпълнени тези СМР, доколкото за ответника би възникнало право да развали договора от 12.06.2020 г., ако се установи към 02.04.2021 г. пълно неизпълнение на задълженията на ищеца или неизпълнение в такъв обем, който да показва, че ищецът не е в състояние да изпълни договорните си задължения относно този блок, при което не е нужно да се дава и допълнителен срок.

Следва да се отбележи, че в рамките на разменената кореспонденция между страните в периода януари – април 2021 г. ответното дружество като възложител никъде не сочи конкретното име на трето лице, което твърди, че е изпълнило СМР по блок 6. Само в писмо от 25.01.2020 г. възложителя сочи, че „неизпълнението Ви доведе до необходимостта да се сключват договори с други подизпълнители, които да успеят да завършат възложеното от вас в СРПОК, по уговорения начин и с НУЖНОТО КАЧЕСТВО“.

Видно от заключението на СТЕ предметът на договора между страните по делото относно блок 6 и СМР, предмет на договора с Г.В. ООД и договора с ищеца може да се приеме, че съвпадат, макар, че предмета на договора с Г.В. ЕООД е посочено, че е описан много общо. Установява се, че предмета на договора с Г.В. ЕООД включва само т.6 от описаните 6 отделни вида дейности – монтаж на Д., без да са включени описаните подготвителни дейности под номера от 1 до 5 в чл. 1.1 от договора от 12.06.2020 година между страните по делото. От страна на ответника, чиято бе доказателствената тежест не се установи какви точно СМР е изпълнило третото лице Г.В. ЕООД по договора от 28.09.2020 г. и допълнителното споразумение към същия от 12.10.2020 година. Вещото лице инж. В. е констатирало, че от приложени снимков материал от ТПС 2008 ЕООД, съпоставка с обхвата на дейностите, които е следвало да се извършват от ТПС 2008 ЕООД, и след оглед на място, се установявало, че основната част от конструкцията на Д.а е била изпълнена към датата на изготвяне на снимковия материал и разменената кореспонденция между страните, т.е не се касае само за подготвителни, а за монтажни дейности.

Доколкото се установява, че в хода на строителството не са спазвани изискванията на ЗУТ и подзаконовата нормативна уредба, касаеща установяване на изпълнените СМР, чрез съставяне на съответните катове за установяване на етапи от строителството и по договора с Г.В. ЕООД и по договора с ТПС 2008 ЕООД, с оглед разменената кореспонденция между страните по делото, от която е видно, че самият възложител Д. АД коментира вече изпълнени СМР от ответника ТПС 2008 ЕООД (макар и обща, е налице забележка относно количества в протокола от 18.02.2021 г., забележка относно непредставени документи, свързана с изпълнени дейност – ъглови заварки – списък с липсващи документи от 18.02.2021 г.), и като взе предвид, че описаните в договора с Г.В. ЕООД СМР са общо изброени, без детайлизация – описани са дейности по позиции с номера от 1 до 15, без да е ясно за какви позиции се отнасят, поради което и не е ясно относно какви точно СМР се отнася и подписания протокол за изпълнени видове работи от 03.11.2020 г. (същият представлява частен свидетелстващ документи и установяване на фактите, удостоверени в същия подлежи на доказване с всички доказателствени средства), Съдът намира, че не се доказа от ответника като възложител, че трето за спора лице Г.В. ЕООД е изпълнило точно СМР, които са предмет на договора от 12.05.2020 г. между ТПС 2008 ЕООД и Д. АД. Този извод се подкрепя и от протокола за завършени монтажни работи от 20.10.2020 г., подписан межди ответника и ТЕЦ Варна ЕАД (стр. 250 по делото), видно от който към 20.10.2020 г. са изпълнени договорените работи по обект изграждане на нови Д.и на КА 6, като описаните в протокола за завършени монтажни работи от 20.10.2020 г. дейности съответстват на основната част от дейностите, описани в договора от 12.06.2020 г. между страните по настоящото дело. В допълнение - договорът с Г.В. ЕООД е сключен на 28.09.2020 г., а допълнителното споразумение - на 12.10.2020 година, т.е технологично е необосновано да се приеме, че за 20 дни трето лице е изпълнило заложения обем работи по монтаж на Д. на блок 6, който обхват е бил предвиден да се извърши за три месеца - 90 дни по договора от 12.06.2020 година, а само монтажа – 60 дни.

В тази връзка, Съдът отчита, че в показанията си разпитаният свидетел инж. П. дава собствена оценка за това какъв процент от работа по проекта в частта монтаж на Д.а е извършена – около 5-10 %. На първо място, от показаният на свидетеля се установява, че от страна на ищеца са били изпълнени т.нар от свидетеля подготвителни дейности - свързани със саниране на железобетонни колони и подготвянето им за последващия монтаж на Д.а. Съдът намира, че се касае за дейностите по т. 1-5 от договора. Именно във връзка с действителното състояние на заварените конструкции и необходимостта за подготовка за монтажа на Д.а, се установява, че са изпълнени част от количествата СМР, надхвърлящи описаните в заложените в проекта. От друга страна, с оглед приложения снимков материал, и заключението на вещото лице се установява, че допълнително изпълнените и изработени на място конструкции, напр. монтирани шапки и пр. са свързани с необходимост адаптиране към конкретните особености на съоръженията и са необходими за качествено изпълнение на монтажа. Това е втората група дейности по проекта, според показанията на свидетеля П.. И с оглед снимковия материал се установява, че монтажът в основни линии е изпълнен от ищцовото дружество. Поради това и Съдът не кредитира показанията на този свидетел, свързани с неговата преценка каква част от дейността по монтажа на Д.а е изпълнена от ищцовото дружество – касае се за оценка, неподкрепена от доказателствата по делото.

Поради това Съдът намира, че към 02.04.2021 г. за ответника не са били налице предпоставки за разваляне на договора от 12.05.2020 г., тъй като описаните СМР относно блок 6 вече са били изпълнени към този момент, и дори и да е имало забава, длъжникът се е освободил от последиците от същата, поради неоказаното съдействие от кредитора в периода от сключване на договора 12.06.2020 г. до 28.08.2020 година, а и следва да се приеме, че е налице и забава на кредитора поради неизпълнение на задължението по чл. 4.2.1 от договора да доставя необходимите материали и конструкции. Дори и след 28.11.2020 г. да е имало забава в изпълнението на някаква част от задачите по блок 6, не се доказа от ответника, чиято е доказателствената тежест, че тази неизпълнена част е в такъв обем, че да обоснове разваляне на договора по чл. 262, ал.2 от ЗЗД. Напротив, от развитие на взаимоотношенията между ответника като изпълнител и възложителя по договора от 12.05.2020 г. ТЕЦ Варна ЕАД се установява, че към 20.10.200 г. основната част от СМР относно изграждане на нов Д. на блок 6 са изпълнени, т.е не може да се обоснове извод, че към 02.04.2021 г. е било налице такова неизпълнение на тази обособена част от договора, коетo да обоснове извод за невъзможност на ищеца да изпълни работата в срок.

Този извод следва да се направи и относно второто наведено възражение от възложителя – ответник, катo основание за разваляне на договора - липса на необходими сертификати EN 1090-2 и ЕN ISO 3834.

На първо място, ответникът, чиято е доказателствената тежест не доказа при условията на пълно, главно доказване, че за изпълняване на описаните в договора от 12.06.2020 г. СМР относно блок 6 е необходимо изпълнителят да разполага с посочените сертификати. От друга страна, независимо от липсата на такива серфитикати (не бяха представени по делото) не се установява това да е препятствало приемането на посочените СМР от възложителя по ЗОП ТЕЦ Варна ЕАД, доколкото се установява, че цялостният проект по договора от 12.05.2020 г. между Д. АД и ТЕЦ Варна АД е реализиран и обектът е в експлоатация. В допълнение, от заключението на вещото лице инж. В. по СТЕ се установява, че изпълнените СМР по блок 6 са изпълнени съобразно технологичните правила, не се установяват сериозни дефекти, които да застрашат носещата способност или функционалност на новия Д.. Т.е не се доказва некачествнео изпълнение от такъв порядък, който да изключи възможността да се ползва вече изграденото.

Следователно, не се установи за ответника към 02.04.2021 г. да е възникнало валидно правото да развали договора от 12.06.2020 г. на посочените в поканата от 02.04.2021 г. основания.

От заключението на вещото лице Т. се установява, че посочените в договора от 12.06.2020 г. са описани СМР в обем, съответстващ на количествата, залегнали по проекта на ТИМ Е. ИД ООД. Вещото лице е установило, че самата проектна документация не съответства на действителното състояние на съществуващите конструкции и съоръжения, както и че проектът е изготвен без налична архивна документация, без актуална геодезична снимка. Поради това и като е съобразило заложените количества по отделни видове СМР, описани от ищеца в протокол на стр. 45 по делото, и описаните допълнителни дейности към писмото от 22.03.2021 г., и след оглед на място и запознаване с цялата проектна документация, вещото лице е посочило, че всички описани като изпълнени СМР – по протокол за извършени работи по договор от 12.06.2020 г., подписан със забележки от представител на ответника на 18.02.2021 г. и СМР, описани в писмото от 22.03.2021 г. са необходими с оглед качественото изпълнение на възложената дейност по договора от 12.06.2020 година. Разликата в повече на част от количествата по протокола от 18.02.2021 г. в първоначално предвидените по договора, вещото лице сочи, че се дължи именно на изготвяне на проектна документация без съобразяване с действителното състояние на съоръженията, което води до необходимост от увеличаване на част от заложените обеми дейности, вложени материали и пр. В разясненията, дадени в о.с.з по делото, проведено на 25.04.2023 г. вещото лице е заявило, че ако не са били изпълнени, описаните като допълнителни СМР по писмото от 22.03.2021 г. задълженията на ищеца като изпълнител по договора относно блок 6 е нямало да бъдат качествено изпълнени. Тези разяснения са част от заключението на вещото лице и съдът е длъжен, при обсъждането на заключението, да вземе предвид и да обсъди както писменото заключение, така и дадените в открито съдебно заседание обяснения на вещото лице и неговите отговори на поставените от страните въпроси – така решение № 59 от 24.04.2020 г. по гр. д. № 3624/2019 г., ГК, ІV ГО на ВКС.

Поради това и за двете групи дейности – увеличените количества на част от дейностите по протокола от 18.02.2021 г., залегнали в офертата към договора от 12.06.2020 г., вкл. и доставката на материали, за които ответникът не установи, че е изпълнил задълженията си по договора от 12.06.2020 г. – чл. 4.1.2 - да доставя своевременно необходимите материали и конструкции, и допълнителните дейности по писмото от 22.03.2021 г. следва да се приеме, че са били необходими за изпълнение с оглед обема и обхвата на задължението на изпълнителя по договора от 12.06.2020 г. за укрепване и надграждане на строителна конструкция между ред Г и Д за блок 6, вкл. и монтаж на Д.. Не се касае за изменение на подписания договор, а за извършени допълнителни в количествено отношение и като вид обслужващи СМР, необходими за изпълнение на заложения проект.

Както бе посочено, с оглед събраните по делото доказателства, Съдът намира, че се установява, че тези количества СМР, описани в ищеца в протокола за изпълнени СМР, подписан със забележка на 18.02.2021 г. от ответника, и съответно описаните допълнителни СМР в писмото от 22.03.2021 година са изпълнени.

С оглед изложеното по-горе, Съдът намира за установено по делото, че са изпълнени от ищеца посочените в ИМ и молбата - уточнение СМР, а именно:

I. СМР по протокол 18.01.2021 г. (подписан със забалежки от възложителя на 18.02.2021 г.):

• т.4 - доставка на пясък; - т.5 - доставка на цимент; - т.6 - транспорт; - т.7 - допълнително измазване на стоманобетонови колони с пясък и цимент;

• т.13 - изкърпване на газоход между съществуващите колена и елементи № 20;

• т.14 - укрепване на съществуващите колена и елементи № 20; - т.2 - влагане на още 2, 77 тона стомана за детайли за укрепване; - т.10- монтиране на Д. котел ТПЕ-212 с тежест - 97, 576 тона вместо заложените 97, 569 тона;

II. СМР по писмо от 22.03.2021 година: 1. Укрепване и надграждане на строителна конструкция: 1.1. Изчистване и изравняване на 12 бр. съществуващи стоманени планки върху ст.бетонни колони С1;

1.2. Запълване на 28, 8 м. фуги на планки тип 37 от чертеж Д4-СК-006; 1.3. Запълване на 14, 4 м. фуги на планки тип 39 от чертеж Д4-СК-006; 1.4. Монтаж на 7, 2 м. винкели от вътрешната страна на колоните (по 2 винкела на всяка колона);

1.5. Монтаж на 12 бр. допълнителни планки за изравняване на горния ръб на ст.бетонни колони;

1.6. Заготовка на метална конструкция с тегло 3, 78 тона за укрепване на X- връзки поради несъвпадението на съществуващите елементи на обекта с отразеното в чертеж Д4-СК-004;

1.7.Допълнително заваряване на винкели от позиция 9 от чертеж Д4- СК-004 за осигуряване на плътни заварки (100% от дължината на винкелите), вместо 50% от дължината на винкелите;

1.8. Възстановяване на 2 бр. парапети на пасарелки; 1.9. Демонтиране на част от тръбопровод за въздух под налягане и затапване на тръбите;

2) Дейности по монтаж на нов Д.:

2.1) Заваряване на шина с дължина 15, 5 м. към елемент 15; 2.2) Ремонтиране на 4бр. конструктивни греди на елементи 18, поради необходимост от корекция на дължимата на конструктивните греди на двата елемента 18;

2.3) Запълване на фугите с дължина 5 м. между елементи 16 и 17, на стойност 80 лева, вследствие на обстоятелството, че равнината на елемент 17 е била крива и се е наложило запълване на отворИ.т се луфт между двата елемента;

2.4) Промяна на геометрията на елемент 18 поради разминаването между фланците на елемент 18 и 17;

2.5) Изкърпване на луфт с дължина 68 м. между двата елемента тип 20 и съществуващите колена;

2.6) Монтаж на 16 бр. допълнителни конструктивни греди за гореописаният луфт за укрепването на разстоянието от 40 см.;

2.7) Цялостно заваряване на всички елементи от външната страна с дължина на заварките 585 м.;

2.8) Монтаж на 3 бр. платнени компенсатори; 2.9) Демонтаж и обратен монтаж на 8бр. съществуващи страници за връзка с елементи тип 1.

За да възникне правото да получи възнаграждение за така изпълнените СМР, изпълнителят следваше да докаже и приемане на СМР.

В тази връзка ищецът се позовава на поканата от 18.01.2021 г. изпратена до ответника като възложител и на предвидената в чл. 4.2.4 от договора възможност, при неявяване на представител на възложителя на поканата за приемане на работата, същата да се счита за приета без възражения.

Разпоредбата на чл. 264, ал. 1 ЗЗД урежда задължението на възложителя да приеме извършената съгласно договора работа. Приемането на работата обхваща фактически и правни действия – реално предаване от изпълнителя и получаване от поръчващия на готовия резултат и одобрение на изработеното, изявление, че изработеното съответства на поръчаното. Ако изпълнителят е извършил работата съобразно поръчката на възложителя и същата е без недостатъци, поръчващият е длъжен да я приеме. Ако поръчващият не прегледа работата, или не направи всички възражения, или откаже да приеме изпълнената съобразно договора работа, работата се счита приета, рискът преминава върху поръчващия и за него възниква задължението да плати на изпълнителя уговореното възнаграждение (чл. 264, ал. 3 и чл. 266, ал. 1 ЗЗД).

Приемането на изпълнената работа по смисъла на чл. 264 от ГПК не е свързано със законово изискване за форма, като с оглед свободата на договаряне, страните могат да уговарят такава, но дори и в тази хипотеза, тя има доказателствена стойност (така решение 9/05.06.2017 г. по т. дело 2690/2015 г. на ТК II ТО на ВКС).

Съответно, липсата на съставени документи, дори и когато такива да са посочени в договора като условие за настъпване на изискуемостта на задължението за заплащане на възнаграждение за изпълнената работа, не следва да се разглежда като предварителен отказ от право на изпълнителя да бъде възмезден за труда си, в хипотеза на осъществено, но ненадлежно документирано изпълнение. Последното има отношение единствено към доказването, а не към изискуемостта на задължения на страните по договора. Липсата на съставени документи за приемане на работата не препятства установяване изпълнението с други доказателствени средства, тъй като няма връзка на обусловеност между задължението за съставянето им и задължението за плащане на доказано приети (с други доказателствени средства) СМР (така решение № 50183 от 14.07.2023 г. по т. д. № 2161/2021 г., ТК, І ТО на ВКС).

От друга страна, от значение за делото са дадените разяснения в решение 94/02.03.2012 г. по т. дело 133/2010 г. на ТК, II ТО на ВКС, според което необоримата презумция, че при липса на възражение за неправилно изпълнение работата се счита за приета, но пропускът да бъдат своевременно направени такива преклудира единствено възможността на възложителя да реализира отговорността на изпълнителя за недостатъци по реда на чл. 265 от ЗЗД. Както е посочено от състава на ВКС в цитираното решение, „неправилно“ според чл. 264 от ЗЗД е „некачественото“ изпълнение, което може да се изрази в отклонение от поръчаното или в недостатъци, с които работата е извършена от изпълнителя. Възраженията на възложителя за неточно изпълнение в количествено отношение обаче не се обхващат от установената в чл. 264, ал.3 от ЗЗД преклузия (така и решение № 68/11.07.2016 г. по т.д. № 1170/2015 г. на ВКС, ТК, ІІ ТО, решение № 60014 от 28.07.2021 г. по т. д. № 2563/2019 г., ТК, І ТО на ВКС).

В конкретния случай, ищецът като изпълнител се позовава на уведомяване на възложителя - покана да приеме изпълнените работи по начина, предвиден в договора, неявяване на същия и оттам прилагане на презумпцията по договора, че изпълнените СМР са приети.

Предвид обстоятелството, че ответникът се позовава основно на неточно в количествено отношение изпълнение (твърди се, че ищецът не е изпълнил „почти нищо“ от възложеното по договора) и по аргументите, цитирани по-горе, е ирелевантно дали възложителят се е отзовал на поканата на изпълнителя, изпратена по електронната поща, и съответно дали е бил подписан приемо-предавателен протокол за изпълнените СМР. При наличие на спор относно количеството на изпълнените СМР, следва да се докаже по делото дали тези работи са изпълнени в заявения обем, което може да стане с всички доказателствени средства.

С оглед съдържанието на договора и установените факти по делото, Съдът намира, че поканата за явяване за подписване на протокол за приемане на изпълнените СМР, изпратена по електронната поща до ответника като възложител, е била надлежно изпратена на посочения в договора от 12.06.2020 г. електронен адрес за кореспонденция. Изпратените общи уведомления до всички съконтрагенти на ответното дружество от ноември 2020 г., сочат на известяване за промяна на правно-организационна форма на дружеството, адрес по седалище и съответно за промени в персоналния състав на дружеството (писмото от 17.11.2020 година). Доколкото обаче не се установява лицето инж. П.Т. да е бил посочен като лице за контакт по договора от 12.06.2020 година, то неговата смяна не е релевантна за отношенията между страните. Посочването на общ адрес за комуникация с ответното дружество в писмото от 17.11.2020 г. не сочи на промяна на адреса за кореспонденция по договора от 12.06.2020 година. Не се доказа, че в периода от 17.11.2020 г. до изпращане на писмото – покана, с посочена дата 12.01.2021 г., между страните да е била осъществявана електронна кореспонденция по новия електронен адрес, за да се приеме, приемането за изменение на договора по смисъла на чл. 293, ал.6 вр. чл. 3 от ТЗ и чл. 301 от ТЗ. Поради това и Съдът намира, че поканата е редовно връчена най-късно на 18.01.2021 година, към която дата се доказва, с оглед разменената впоследствие кореспонденция между страните, че ответното дружество е получило посочената покана (в този смисъл писмо от 25.01.2021 г. от ответника до ищеца), доколкото по приложеното по делото възпроизведено на хартиен носител копие от електронното съобщение не се установява на коя дата е изпратено – стр. 37 по делото.

От друга страна, основателен е довода на ответника, че разпоредбата на чл. 4.2.4, предл. 2 от договора, че при неявяване на представител на възложителя на покана за приемане на работата, същата се счита за приета без забележки, вкл. и при скрити СМР, противоречи на закона. Съдът намира, че се касае за недопустим предварителен отказ от права, доколкото това не е условие, относимо към съществуване на договора или прекратяването му (чл. 25 от ЗЗД), а е отказ да се правят релевантни възражения относно качеството на изпълнени СМР, вкл. и ако се касае за скрити дефекти, при които подписването или не на приемателен протокол е ирелевантно за установяването им, именно поради характера на „скрити“, т.е такива, които при обикновен преглед не могат да бъдат установени.

В конкретния случай обаче, дори и да се приеме, че ответникът прави и възражение за некачествено изпълнение, същото е бланкетно (говори се за „толкова лошо изпълнение“, без каквато и да е конкретика), и не се установяват конкретни недостатъци в качествено отношение по делото с оглед събраните доказателства. Доколкото обектът - нов Д. на блок 6, е приет за изпитания като изграден в основни линии още на 20.10.2020 г. от ТЕЦ Варна ЕАД и се установява, че относно същия по-късно е подписан акт, образец 16 и е въведен в експлоатация, без данни, че са извършвани допълнителни ремонтни дейности, съответно без да се докаже, че трето лице е изпълнило обекта, то възражението за некачествено изпълнение на договора от 12.06.2020 г. между страните относно дейностите по блок 6, е неоснователно.

Следва да се отбележи, че само по себе си наличието на некачествено изпълнени СМР не е основание да се откаже изобщо заплащане на цялата стойност на изпълнени и приети СМР, дори и с недостатъци. Наличието на неточно изпълнени СМР предпоставя упражняване на правата по чл. 265 от ЗЗД от възложителя, а не отказ да се заплатят изпълнените работи.

Както бе посочено и по-горе, не се доказа в процеса от ответника, чиято е доказателствената тежест, че изпълнените СМР от ищеца на място съгласно договора от 12.06.2020 г. са в обем, различен от заявения в приложения протокол от 18.02.2021 г., подписан със забележка относно количествата, без конкретни възражения. Не се доказаха и некачествено изпълнени СМР.

По аргументите, изложени по-горе, Съдът прие, че посочените от ищеца СМР, описани в протокола, подписан на 18.02.2021 г. и в писмото от 22.03.2021 г. са изпълнени точно в посочения там обем. Това се установи и от заключението на вещото лице по СТЕ, което категорично заяви, че с оглед установените отклонения и неточности при изготвяне на проектната документация, завишаване на посочените количества е допустимо, а изпълнените на заложени в писмото от 22.03.2021 г. СМР е необходимо за качественото изпълнение на задълженията по договора.

Ответникът е направил и при подписването на протокола от 18.02.2021 г. бланкетни възражения и то само относно количествата на изпълнените СМР, но и в рамките на съдебното производство не ангажира доказателства, за да установи, че част/всички от описаните СМР са изпълнени от трето лице. Доколкото, както вече бе посочено, цялостният обект – укрепване и надграждане на строителната конструкция между ред Г и Д за блок 6, вкл. и монтирането на нов Д., е изпълнен, съоръжението е въведено в експлоатация от ТЕЦ Варна ЕАД, след като между ответника по делото като главен изпълнител и ТЕЦ Варна ЕАД е подписан протокол, образец 16, то следва да се приеме, че работите са изпълнени в необходимото за качествено изпълнение, с оглед действителното изходно състояние на обекта, и количество, съгласно заключението на вещото лице, и съответства на уговореното между страните по делото. В случая не е налице само разместване на фактическата власт върху работата, но и мълчаливо изразено съгласие за приемане на изпълнените работи чрез конклудентни действия (аргумент от решение 9/05.06.2017 г. по т. дело 2690/2015 г., ТК, I I ТО на ВКС).

Липсва конкретика както на възраженията за неизпълнени количества, така и относно некачествено изпълнение, а е в тежест на възложителя да докаже, че има неизпълнени и лошо изпълнени СМР, след като дейностите са фактически приети и се ползват съобразно изготвения проект (аргумент от решение 34 от 22.02.2010 г. по т. дело 588/2009 г. на ТК, II ТО на ВКС). Поради това и с оглед заключението на СТЕ, което съдът кредитира изцяло, като компетентно, обективно изготвено, след запознаване с представени писмени доказателства по делото, от всички страни в строителния процес и оглед на място, Съдът приема, че дейностите са изпълнени в описаните количества, качествено и приети.

Поради това и за ответника е възникнало задължението да ги заплати. Относно стойността на изпълнените СМР – в допълнителни количества, вкл. и част от необходимите за изпълнение строителни материали, както и допълнително изпълнени СМР по писмото от 22.03.2021 г., доколкото са необходими за изпълнение на договора, се дължи заплащане по цените по договора, съответно съобразно действителната им стойност. Относно допълнителните СМР по писмото от 22.03.2021 г., доколкото не са предвидени цени по договора, същите подлежат на заплащане съгласно стойността им.

Видно от заключението на вещото лице Т. по СТЕ, стойността на допълнителните количества СМР по протокол от 18.02.2021 г. възлиза на 11 191, 27 лева.

Ищецът претендира, че стойността на СМР по протокол 1 от 18.01.2021 г., които не са включени в обхвата на договора от 12.06.2020 г., но са необходими за изпълнение на възложените действия, възлиза на 6087, 38 лева без ДДС, от които неописани в офертата СМР - 4060, 17 лева без ДДС и надвишени количества - 2027, 21 лева без ДДС. От СМР, предвидени по офертата, въз основа на която е сключен договора се сочи, че са изпълнени в по-малко по т. 3 и по т. 9 от протокол 1 от 18.01.2021 г., общо СМР на стойност 346 лева.

С оглед заключението на вещото лице по СТЕ по въпрос 13 от заключението, и с оглед диспозитивното начало (претендира се по-малка от посочената от вещото лице стойност на допълнителни СМР), предявеният иск за сумата от 113 973, 90 лева с ДДС – стойността на СМР по протокол от 18.01.2021 г. (подписан от възложител яна 18.02.2021 г. със забележки), е основателен.

Основателна е и претенцията за стойността на СМР по писмо от 22.03.2021 година. Ответникът твърди, че тези СМР са част от СМР по монтаж на Д. на блок 6, но видно от заключението на вещото лице - стр. 19 от заключението, както и бе посочено по-горе, се касае за възникнали допълнителни СМР, които не са част от техническата документация, а са резултат от некоректно изработена проектна документация и са били неизбежни при тази документация и действителното състояние на обекта и съоръженията. Ответникът не оспорва стойността на тези дейности, не ангажира доказателства, че стойността им възлиза на различна от описаната от ищеца в писмото. Поради това и предявеният частичен иск за сумата от 5000 лева, е основателен, с оглед установената обща стойност на допълнително изпълнени СМР, необходими за качественото изпълнение на възложените СМР по договора от 12.06.2020 година в размер на 32 38 817 лева с ДДС.

Съгласно чл. 2.2.1 от договора срокът за заплащане на работите е 20 календарни дни след представяне на оригинал на фактура и двустранно подписан протокол.

Относно ролята на двустранно подписания протокол Съдът изложи доводи, че същият е от значение за установяване на вида на изпълнените работи, но е частен документ и отказът на възложителя да го подпише не може да доведе до отказ да се заплати стойността на изпълнени и приети СМР. Издаването на данъчна фактура е свързано с изпълнение на задължения на изпълнителя по ЗДДС. В конкретния случай се установява издаване на данъчната фактура 186/01.02.2021 г. и анулирането й от изпълнителя по реда на чл. 116, ал.1 от ЗДДС - чрез записване с дневника за продажби на издателя с нулева стойност, като при издателя се съхраняват всички издадени екземпляри.

Макар и в договора да е посочено, че плащането за приетите СМР е след издадена оригинална фактура от изпълнителя, неизпълнението на това задължение (ако се приеме, че чрез сторинирането, не е издадена фактура за стойността на изпълнените СМР), не може да доведе до освобождаване на възложителя да заплати дължимото и уговорено възнаграждение. Аргумент в тази насока е разпоредбата на чл. 303а от ТЗ, която съставлява транспониране в националното законодателство на изискванията на Директива 2011/7/ЕС на Европейския парламент и на Съвета от 16 февруари 2011 г. относно борбата със забавяне на плащането по търговски сделки - (преработена версия), (ОВ, L 48/1 от 23 февруари 2011 г.), отменила Директива на Европейския парламент и на Съвета 2000/35/ЕО от 29 юни 2000 година относно борбата със забавяне на плащане по търговските сделки. Както от съдържанието на националната норма на чл. 303а от ТЗ, така и от общият смисъл, и конкретната уредба на сочените директиви на ЕС е видна общата и категорична воля, както на националния законодател, така и на съюзните нормотворчески органи, принципно да ограничат в максимална степен случаите на неоснователно забавяне на плащанията по търговски сделки. (така решение № 15 от 22.12.2016 г. по т. д. № 2404/2014 г., ТК, I TO на ВКС).

По тези аргументи, Съдът намира, че и уговорката за плащане, след издаване на данъчна фактура от изпълнителя, следва да се тълкува корективно, тъй като съставлява фактическа отсрочка за изпълнение задължението на противната страна, спрямо предпоставките, визирани в закона (чл. 266 от ЗЗД сочи на законово предвидено задължение за заплащане на приетата работа, а разпоредбатa на чл. 303а, ал.1, изр. първо от ТЗ е импeративна, насочена към ограничаване нa периода, в който може да се отсрочи изпълнението, като останалите хипотези на чл. 303а от ТЗ следва да се тълкуват в рамките на посочения максимален срок от 60 дни за изпълнение на паричното задължение, при изключението за по-дълъг срок следва да се наблюдава дали уговорката не представлява явна злоупотреба с интереса на кредитора и не накърнява добрите нрави).

В конкретния случай, издаването на фактура, при наличие на спор между страните относно изпълнението и приемането на възложените СМР по договора от 12.06.2020 г. има отношение към данъчната отговорност на кредитора, но не обуславя възникването на дълга и забавата на длъжника (аргументи и от решение № 50183 от 14.07.2023 г. по т. д. № 2161/2021 г., ТК, І ТО). Доколкото издаването на данъчна фактура е свързано и със задължението по чл. 89 от ЗДДС за внасяне на дължимия ДДС по посочената облагаема сделка и то в срока за деклариране, което при спор и отказ на възложителя да плати в срок, сочи на извод за сериозен дисбаланс в интересите на страните, тъй като за изпълнителя ще възникне задължение да заплати дължимият данък в бюджета, а междувременно в този период няма да получи плащане за изпълнената дейност. Поради това и подобна клауза следва да се тълкува и прилага по начин, който най-пълно и логично да съответства на волята на страните и добрите търговски практики, и да се преценява дали не съставлява злоупотреба с правата на кредитора.

По изложените съображения, доколкото се установява изпълнение и приемане на описаните СМР в протокола от 18.01.2021 г., (подписан със забележки от възложителя на 18.02.2021 г) и СМР по писмото от 22.03.2021 г., за ответника е възникнало задължение да заплати тези суми с изтичане на предвидения в договора 20 дневен срок от поканата.

Поради неустановяване на плащането, искът е основателен за предявените суми.

Дължи се и законната лихва за периода от предявяване на иска до окончателното заплащане на сумите.

Относно претенцията по чл. 92 от ЗЗД в размер на сумата от 5 856, 99 лева - неустойка по чл. 8.2 от договора, във връзка със забавеното изпълнение на задължението за заплащане на сумата от 113 973, 90 лева – стойността на СМР по протокол 1 от 18.01.2021 г. за периода 09.02.2021 г. - 12.08.2021 г. В тежест на ищеца е да докаже: 1) сключен с ответника договор за СМР;

2) уговорен срок за изпълнение задълженията на ответника като възложител да заплати изпълнените СМР; 3) валидна уговорка за неустойка; 4) настъпване на основанията за заплащане на неустойка по договора.

По делото се установи наличието на договор за СМР, изпълнение на задълженията на ищеца относно описаните в чл. 1.1 от договора от 12.06.2020 г. СМР по протокол от 18.01.2021 г., стойността на същите. Установява се и наличие на клауза за неустойка по договора – чл. 8.2 - при забавено плащане се дължи неустойка в размер на законната лихва от забавата до окончателното заплащане на сумата, до 20 % от стойността на дължимото плащане.

Съдът прие за установено по делото, че на 18.01.2021 г. ответникът е получил поканата за явяване за подписване на изпълнените СМР, за които е съставен приемо - предавателен протокол за извършени работи, с дата, поставена от изпълнителя – 18.01.2021 г., подписан със забележка от възложителя на 18.02.2021 година.

С оглед изложеното по-горе относно датата на настъпване на изискуемостта на задължението за заплащане на стойността на тези СМР, а именно изпълнението на същите и приемането им от възложителя, с конклудентни действия – чрез установяване на фактическата власт и предаването на възложителя по договора от 12.05.2020 г. – ТЕЦ Варна за изпитания още на 20.10.2020 година, то претенцията за неустойка в размер на законната лихва за периода след изтичане на срока за плащане по договора - 20 дни след 18.01.2021 г, т.е от 09.02.2021 година до 12.08.2021 г. е основателна.

В допълнение – съгласно ТР № 3 от 27.03.2019 г. по т. д. № 3/2017 г., ОСГТК на ВКС „(…) Законодателно уредената отговорност на длъжника при неизпълнение на парично задължение по чл. 86, ал. 1 ЗЗД е съизмерима със законната лихва от датата на забавата без покана от кредитора, което определя паричните задължения винаги като лихвоносни, независимо дали в договора има уговорени от страните лихви. Законната лихва за забава става част от дълга при неплащане на главницата с настъпване на срока за изпълнение за разлика от договорните възнаградителни и другите определени в закона обезщетителни лихви, които са елемент на дълга от момента на възникването му.“ Поради това и реално дори и да не е уговорена т.нар неустойка, възложителят дължи заплащане на лихвата за забава от датата на изискуемост на задължението за заплащане на стойността на изпълнените и приети СМР по протокол 18.01.2021 г. (18.02.2021 г.).

А основание чл.162 от ГПК, с помощта на компютърна програма, Съдът намира искът за основателен за сумата от 5856.99 лева, което съответства на претендирания размер. Поради това искът е изцяло основателен.

Относно претенцията по чл. 92 от ЗЗД в размер на сумата от 5000 лева – част от неустойка, общо в размер на 64250, 55 лева за неизпълнение на договорни задължения по чл. 4.1.1, чл.4.1.2, чл.4.1.4 и чл. 4.1.5 от договора за периода 09.02.2021 г. - 12.08.2021 г. В тежест на ищеца е да докаже: 1) сключен с ответника договор за СМР;

2) предвидени конкретни задължения за възложителя; 3) валидна уговорка за неустойка за неизпълнение на тези задължения; 4) настъпване на основанията за заплащане на неустойка по договора.

Ищецът се позовава на нарушаване на чл. 4.1. от договора - неосигуряване на достъп до строителната площадка на блок 6 за периода до 27.08.2020 г., и несъставяне на приемо-предавателен протокол, неосигуряване на достъп до площадката на блок 4 и 5.

Посочено е нарушение на чл.4.1.5 от договора - неявяване на представител на посочената дата в поканата от 12.01.2021 г. – а именно на 18.01.2021 г. за подписване на приемо - предавателен протокол за предаване на изпълнените работи по укрепване и монтиране на нов Д. на блок 6.

Излагат се твърдения за нарушения на чл. 4.1.2 и чл. 4.1.3 от договора от 12.06.2020 година.

Съгласно чл. 4.1.2 от договора възложителя е длъжен да осигури своевременно доставяне на всички материали и конструкции по позиции 1, 2 и 5, на които да се извърши монтаж от страна на изпълнителя. За всички материали, доставени на възложителя се съставя протокол за доставка.

Според чл. 4.1.4 възложителят следва да съдейства на изпълнителя за изпълнение на неговите задължения, като за целта предоставя навреме и по надлежния ред всички необходими материали, конструкции, както и указания, инструкции, допълнителни съгласувания и други уточнения, необходими за точното изпълнение на задълженията на изпълнителя по договора.

С оглед изложените в ИМ твърдения, се установява, че ищецът твърди, че ответникът като възложител не му е предоставил необходимите материали по договора за изпълнение на описаните СМР по т. 1, т. 2 и т. 5 по чл. 1.1 от договора.

Ищецът се позовава на предвидената в чл. 8.3 от договора неустойка.

Съгласно цитираната норма при виновно неизпълнение на задълженията по договора, с изключение на случаите по т. 8.1 и т.8.2, неизправната страна дължи на изправната страна неустойка в размер на 20 % върху стойността на работите, засегнати от неизпълнението.

Съгласно посоченото в ТР № 1/29.04.2022 г. по тълк.дело № 1/2020 г. на ОСГТК на ВКС, съдът е длъжен да се произнесе в мотивите на решението по нищожността на правни сделки или на отделни клаузи от тях, които са от значение за решаване на правния спор, без да е направено възражение от заинтересованата страна, когато нищожността произтича пряко от сделката или от събраните по делото доказателства.

Поради това настоящата съдебна инстанция намира, че следва да разгледа въпроса за валидността на клаузата за неустойка по чл. 8.3 от договора от 12.06.2020 година поради противоречие с добрите нрави, независимо, че няма довод на ответната страна (а и не се очаква да има такъв, доколкото ответникът се позовава на тази клауза в направеното евентуално възражение за прихващане).

Съгласно т. 3 на ТР № 1/09 г. на ОСТК на ВКС нищожна поради накърняване на добрите нрави е клауза за неустойка, уговорена извън присъщите й обезпечителна, обезщетителна и санкционни функции, като преценката за нищожност се прави за всеки конкретен случай към момента на сключване на договора. Посочени са примерни критерии за преценка за нищожност на клаузата за неустойка поради накърняване на добрите нрави: естеството на задълженията, изпълнението на които е обезпечено с неустойка - парични или непарични и размерът им; наличието или липсата на други способи за обезпечение; вида на уговорената неустойка (компенсаторна или мораторна) и вида на неизпълнение на задължението - съществено или за незначителна част; съотношението между размера на уговорената неустойка и очакваните от неизпълнението вреди. Изрично е посочено, че липсата на уговорен краен предел и срок за начисляване на неустойката не я прави нищожна, доколкото и периодът, и размерът й са последица единствено от виновното бездействие на страната по договора.

Същевременно, както е посочено и в решение № 50183 от 14.07.2023 г. по т. д. № 2161/2021 г., ТК, І ТО на ВКС, установено значителното разминаване между стойностите на някакъв вид заместваща облага и стойността на предвидената забава, с превес в размера на неустойката (съобразявайки възможни и друг вид вреди, търпими от забавата) е от естество да обоснове извод за нейната нищожност, поради противоречие с добрите нрави, като водеща до неоправдано разместване на имуществени блага и като резултат - до неоснователно обогатяване на претендиращия я. Сходни аргументи са изложени и в решение № 50017 от 16.03.2023 г. по т. д. № 2663/2021 г., ТК, І ТО на ВКС и цитираната там практика.

В конкретния случай, Съдът намира, че уговореният размер на неустойката в абсолютна стойност от 20 % от стойността на засегнатите СМР за неизпълнение на каквото и да е задължение по договора от която и да е страна по договора СМР (в случая от възложителя), касае уговорка, при която предвидената неустойка противоречи на добрите нрави. Касае се за компесаторна неустойка за неточно изпълнение (доколкото отделно е предвидена неустойка за забавено изпълнение на задължението на изпълнителя да изпълни СМР в посочените срокове, и за задължението на възложителя да заплати стойността на изпълнените СМР), при която обаче по никакъв начин не е предвиден механизъм за отчитане на периода на продължителност на това неизпълнение и реално до какви последици води за изпълнителя. Не е разграничена хипотезата за неизпълнение на какви точно задължения се уговаря неустойката - съществено или несъществено задължение по договора за изпълнение на СМР. Както бе посочено, по договора от 12.06.2020 г. неустойката по чл. 8.3 е уговорена за неизпълнение на каквото и да е задължение, независимо какъв период продължава, винаги в размер на 20 % от стойността на засегнатите СМР. Следва да се отбележи, че при неизпълнение на посочените задължения на възложителя, за които претендира неустойка в случая – непредставяне на необходимите материали, неосигуряванее на достъп до площадката, изпълнителят разполага с възможностите по чл. 260 от ЗЗД – да се откаже от договора. Предвиждането на неустойка за неосигуряване на достъп до строителната площадка за определен период от време, при което след това достъпът е осигурен, СМР са изпълнени и подлежат на плащане на изпълнителя, сочи на кумулиране чрез уговорката за неустойка в абсолютен размер от 20 % от стойността на изпълнените СМР на вземане за изпълнителя, при което не са отчетени действителни (ако изобщо се търпят такива) вреди от забавата.

По изложените съображения, Съдът намира, че уговорката за неустойка по чл. 87.3 от договора от 12.06.2020 г. е нищожна поради противоречие с добрите нрави.

Поради това и претенцията на ищеца по чл. 92 от ЗЗД следва да бъде отхвърлена.

С оглед уважаването на иска по чл. 266, ал.1 от ЗЗД и по чл. 92 от ЗЗД за сумата от 5 856, 99 лева - неустойка по чл. 8.2 от договора, във връзка със забавеното изпълнение на задължението за заплащане на сумата от 113 973, 90 лева – стойността на СМР по протокол 1 от 18.01.2021 г. за периода 09.02.2021 г. - 12.08.2021 г., Съдът следва да се произнесе и по направеното евентуално възражение за прихващане на ответника със сумата от 64 250, 55 лв. - неустойка по чл. 8.1. от договора – за забава изпълнението на възложените СМР по блок 6 за периода 02.08.2020 г. – 02.04.2021 г. (на която дата ответникът твърди, че е развалил договора), изчислена като 0, 1% на ден върху стойността на СМР по блок 6, ограничен до предвидения максимален размер от 20 % от стойността на общото уговорено плащане.

Както е посочено и в ТР № 2 от 18.03.2022 г. по тълк. д. № 2/2020 г., ОСГТК на ВКС институтът на прихващането изисква насрещни вземания за пари или еднородни заместими вещи, като е необходимо вземането на прихващащия (активното вземане) да е изискуемо, а задължението на прихващащия (пасивното вземане) може да не е изискуемо, като е достатъчно да е изпълняемо.

Както е посочено и в цитираното ТР извършено в процеса, т. нар. "съдебно прихващане" изявлението е под условие, че предявеното с иска вземане ще бъде уважено. Когато изявлението за прихващане, извършено в процеса, е съчетано с оспорване на основанието на иска, възражението е евентуално. По него съдът се произнася, след като отхвърли останалите. Действието на прихващането, изразено в погасяване на насрещните вземания до размера на по-малкото от тях, винаги настъпва с обратна сила - от първия ден, в който прихващането е могло да се извърши, т.е. когато активното вземане е било изискуемо, а пасивното - поне изпълняемо.

В конкретния случай, ответникът прави евентуално възражение за прихващане с насрещно вземане по чл. 92 от ЗЗД.

В тежест на ответника като възложител за установяване на вземането си за посочената неустойка бе да докаже: сключен с ищеца договор за СМР; 2) предвидени конкретни задължения за изпълнителя – срокове за изпълнение; 3) валидна уговорка за неустойка за неизпълнение на тези задължения; 4) настъпване на основанията за заплащане на неустойка по договора.

Установява се сключване на договора за СМР от 12.06.2020 година, уговорени срокове за изпълнение на задълженията на изпълнителя – чл. 3 от договора. Налице е и уговорена неустойка по чл. 8.1 от договора – при забавено изпълнение на изпълнителя след сроковете по чл. 3 от договора.

Не се доказа обаче забава на изпълнителя относно дължимия уговорен срок за изпълнение на СМР относно блок 6 (само забавата относно СМР по блок 6 е въведена като основание за претенция на неустойката).

По изложените по-горе съображения по иска по чл. 266 от ЗЗД, Съдът прием, че е налице забава на кредитора, изразяваща се в предаване на строителната площадка за изпълнение на СМР по блок 6 едва на 28.08.2020 г., поради което и длъжникът – изпълнител по договора за СМР ТПС 2008 ЕООД се е освободил от последиците на собствената си забава относно уговорените срокове по чл. 3.1 и чл. 3.2 от договора за изпълнение на тези СМР, най-малкото до периода от 3 месеца след предоставяне на достъпа – 28.11.2020 година. В допълнение, установи се и, че след предоставяне на строителната площадка, възложителя не е предоставил необходимите материали за изпълнение на възложените СМР в указаните срокове, а се установи и негодност, в смисъла на неточност на представените проекти, довели до необходимост до извършване на допълнителни СМР, увеличени количества на заложени по договора СМР.

Междувременно, установи се, че още на 20.10.2020 г. Д. АД е предоставил на ТЕЦ Варна ЕАД за технически изпитания новоизградения обекта Изграждане на нови Д.и на КА 6, т.е към този момент вече се установява, че основната част от дейностите са изпълнени, а това е момент, преди изтичане на предвидения тримесечен срок на договора относно СМР по блок 6.

Към 18.01.2021 г. се установява, че ищецът като изпълнител е поканил ответника като възложител да приеме изпълнените СМР относно блок 6, като тези вече са били напълно изградени, а от кореспонденцията между страните се установява, че още през месец декември са се извършвали огледи от възложителя и изпълнителя във връзка с предаването на изпълнените СМР по блок 6. Следователно, не се установява и в периода 18.01.2021 г. – 02.04.2021 г. изпълнителят да е бил в забава относно изпълнените СМР относно блок 6.

По изложените съображения, не се установява да е налице вземане на ответника за неустойка във връзка със забавено изпълнение на СМР по блок 6.

За пълнота следва да се отбележи, че изчисленията на ответната страна за размера на неустойката са неправилни, тъй като неустойката за ден възлиза на 89, 24 лева без ДДС (0, 1 % на ден), а не на 829, 34 лева (1 % на ден от претендирана стойност), както е посочено в молбата от 16.08.2022 година. Максималният размер също е 20 % от стойността на плащането за забавените СМР по блок 6, доколкото само относно тези СМР е направено възражението (така и изричната разпоредба на чл. 8.1 от договора), а не от стойността на целия договор.

Относно разноските С оглед този изход на делото, на ищеца се дължат направените разноски съобразно уважените искове – искове по чл. 266, ал.1 от ЗЗД и иск по чл. 92 от ЗЗД.

На ответника се дължат разноски съобразно отхвърлената част от исковете – за иска по чл. 92 от ЗЗД.

Водим от горното и на основание чл. 235 от ГПК, Софийски градски