Решение № 1071 от 8.7.2025 г. на Административен съд - Шумен по дело № 269/2025 г.

Производството е по реда на чл.73, ал.4 от Закона за управление на средствата от Европейските фондове при споделено управление (ЗУСЕФСУ), във вр. чл.145 и сл. от Административно процесуалния кодекс (АПК).

Образувано е по жалба от „Североизточно държавно предприятие“ ДП – [населено място], с ЕИК 201617412, седалище и адрес на управление в [населено място], [улица], представлявано от директора инж. И. Т., действащо чрез упълномощен процесуален представител адв. Б. Г. от ШАК, против Решение от 09.05.2025г. на ръководителя на Управляващия орган на ОПОС 2014-2020г., с което на основание чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ и чл.73, ал.2 и ал.3, във вр. с чл.9, ал.5 от с.з. и сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № Д-34-2/31.01.2023г. с бенефициент СИДП ДП - [населено място] за изпълнение на проект BG16М1ОР002-3.035-0002 „Подобряване природозащитното състояние на територията на СИДП – ДП“ и с оглед констатация, обективирана в писмо с изх. № 12-00320/31.03.2025г. на УО на ОПОС, и сигнали за нередност №№ 1537, 1538 и 1539, регистрирани в Регистъра на сигналите за нередности по ОП „Околна среда 2014-2020г.“, за допуснато нарушение на чл.60, ал.1 от ЗОП, във вр. чл.59, ал.2, изр.първо от ЗОП и чл.2, ал.1, т.1 от ЗОП, е определена финансова корекция по пропорционалния метод в размер на 10% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020г. разходи, представляващи средства по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕФСУ по следните договори:

• Договор за ОП 1 № 190/14.11.2023г. с изпълнител „ТИ енд ТИ“ ЕООД, на стойност 58 589 лв. без ДДС;

• Договор за ОП 2 № 200/23.11.2023г. с изпълнител „ТИ енд ТИ“ ЕООД, на стойност 55 215 лв. без ДДС;

• Договор за ОП 3 № 189/14.11.2023г. с изпълнител „ТИ енд ТИ“ ЕООД, на стойност - 78 974 лв. без ДДС.

Оспорващият сочи, че решението е нищожно по смисъла на чл.177, ал.2 от АПК, тъй като за нарушението, описано в процесното решение, е налице предходно постановено решение от 03.04.2024г. на РУО на ОПОС 2014-2020г., оспорено по съдебен ред. Съдебното производство е приключило с влязъл в сила съдебен акт – Решение №2631/14.03.2025г. по АД № 9538/2024г. на ВАС, с което частично е отменено решението на ШАдмС по АД № 150/2024г. и това обстоятелство е служебно известно на административния орган. Твърди, че между решение от 03.04.2024г. на РУО и решение от 09.05.2025г. за определяне на финансова корекция е налице идентитет по отношение на констатираното нарушение по чл.60, ал.1 от ЗОП, като и двете решения касаят същия програмен период, отнасят се за същия проект и същия договор, касаят едни и същи страни и са постановени при идентична фактология. В този смисъл вторият постановен административен акт, предмет на настоящото оспорване, се явявал в противоречие с обективните и субективните предели на силата на пресъдено нещо на Решение № 2631/14.03.2025г. по АД № 9538/2024г. на ВАС. Счита, че силата на пресъдено нещо на влязлото в сила съдебно решение представлява процесуална пречка за повторно повдигане и разглеждане на правен спор между страните. Извън изложеното и като самостоятелно основание за отмяна на обжалваното решение се релевират доводи за материална незаконосъобразност на същото, с твърдения за липса на нарушение на ЗОП от страна на възложителя. Наред с това се сочи, че нарушението неправилно е квалифицирано като нередност по т.10, б. „б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ. С жалбата се оспорва и размерът на финансовата корекция, като в тази насока се сочи, че липсват доказателства дали договорите (трите процесни договора по ЗОП) са приключени и дали по тях са направени плащания от страна на оспорващото дружество, съответно заявени ли са за възстановяване платените по договорите суми, в какъв размер, извършена ли е проверка на заявените за възстановяване суми, същите верифицирани ли са като допустими, евентуално – каква стойност е верифицирана, поради което не може да се приеме, че основата е правилно определена при налагане на финансовата корекция, доколкото същата се изчислява върху изразходваните средства, които са доказано допустими разходи. Въз основа на изложените в жалбата доводи се отправя искане за отмяна на оспореното решение от 09.05.2025г. на РУО на ОПОС в частта досежно определяне на финансова корекция, евентуално за изменение на същото по отношение начина на определяне на основата за финансовите корекции, както и присъждане на сторените в производството по оспорване съдебни разноски и разноските, направени във връзка с възражението срещу предложението за определяне на финансовата корекция в административното производство.

В съдебното производство СИДП ДП - [област] се представлява от процесуален представител адв. Б. Г., който заявява, че поддържа жалбата и отправя искане за отмяна на оспорения акт. Поддържа претенцията за присъждане на разноските по делото, съобразно представен списък.

Ответната страна – Министър на околната среда и водите и Ръководител на Управляващия орган на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020“ – [населено място], представляван в съдебното производство от пълномощник Д. С. А. – правоспособен юрист и главен експерт в отдел „Администриране на нередности“, Главна дирекция „ОПОС“, счита оспорването за неоснователно. Поддържа, че обжалваният акт е издаден от компетентен орган, в изискуемата от закона форма и при спазване на процедурата. Сочи, че жалбоподателят е осъществил нарушението, установено с решението на Ръководителя на УО и същото съставлява основание за налагане на финансовата корекция. Въз основа на изложените аргументи настоява за отхвърляне на жалбата и присъждане на юрисконсултско възнаграждение. В условията на евентуалност прави възражение за прекомерност на претендирания адвокатски хонорар.

Шуменският административен съд след съвкупна преценка на събраните по делото доказателства, намира за установено от фактическа страна следното:

На 31.01.2023г. между СИДП ДП - [област], като бенефициент и Министъра на околната следва и водите, в качеството му на РУО на Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“ е сключен Административен договор № Д-34-2/31.01.2023г. за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ по Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“, съфинансирана от Европейския фонд за регионално развитие и Кохезионния фонд на Европейския съюз по процедура BG16М1ОР002-3.035 „Подобряване природозащитното състояние на горски природни местообитания и подпомагане на екосистемните услуги, предоставяни от горите, чрез прилагане на лесовъдски практики и залесяване“ от Оперативна програма „Околна среда 2014-2020г.“, по силата на който РУО на ОПОС 2014-2020г. се задължил да предостави на бенефициера СИДП ДП - [област] безвъзмездна финансова помощ в максимален размер до 11 256 459, 56 лева по процедура BG16М1ОР002-3.035 „Подобряване природозащитното състояние на горски природни местообитания и подпомагане на екосистемните услуги, предоставяни от горите, чрез прилагане на лесовъдски практики и залесяване“.

Въз връзка със сключения договор за безвъзмездна финансова помощ, СИДП ДП - [област] провело открита процедура по Закона за обществените поръчки (ЗОП) с предмет „Подпомагане на естественото възобновяване, чрез механизирано премахване (раздробяване) на подлесна растителност в държавни горски територии на СИДП ДП – [населено място] по четири обособени позиции: Обособена позиция №1: подпомагане на естественото възобновяване, чрез механизирано премахване (раздробяване) на подлесна растителност на площ от 434 дка в обхвата на ТП „ДЛС Паламара“, при СИДП ДП-[област]; Обособена позиция №2: подпомагане на естественото възобновяване, чрез механизирано премахване (раздробяване) на подлесна растителност на площ от 409 дка в обхвата на ТП „ДГС Цонево“, при СИДП ДП-[област]; Обособена позиция №3: подпомагане на естественото възобновяване, чрез механизирано премахване (раздробяване) на подлесна растителност на площ от 607 дка в обхвата на ТП „ДГС [община]“, при СИДП ДП-[област] и Обособена позиция №4: подпомагане на естественото възобновяване, чрез механизирано премахване (раздробяване) на подлесна растителност на площ от 1337 дка в обхвата на ТП „ДГС [община]“, при СИДП ДП-[област].

Процедурата е открита с Решение за откриване на обществена поръчка № [рег. номер]/20.06.2023г. на директора на СИДП ДП – [област].

С Решение № 94/17.10.2023г. възложителят одобрил мотивите и действията на определената комисия, назначена със Заповед № 443/25.07.2023г., изменена със Заповед № 544/31.08.2023г. и със Заповед № 618/06.10.2023г., издадени от директора на СИДП ДП - [област], за разглеждане, оценка и класиране на постъпилите оферти за участие в обществената поръчка по реда на чл.74 и сл. от ЗОП, във вр. с чл.18, ал.1, т.1 от ЗОП, отразени в Доклад № 1/13.10.2023г. и приложените към него протоколи, като обявил, че по отношение на Обособена позиция № 1 на първо място класира участника „ТИ енд ТИ“ ООД, община Тунджа, Област Ямбол, при обща цена за изпълнение на поръчката в размер на 58 589 лева без включен ДДС.

С Решение № 95/17.10.2023г. възложителят одобрил мотивите и действията на определената комисия, отразени в Доклад №1/13.10.2023г. и приложените към него протоколи, като по отношение на Обособена позиция №2 на първо място класирал участника „Кондор Агро“ ЕООД, [населено място], при обща цена за изпълнение на поръчката в размер на 54 806 лева без включен ДДС и при срок за изпълнение на предвидените дейности до 30.11.2023г.

С Решение № 99/08.11.2023г. на основание чл.112, ал.3, във вр. с чл.112, ал.2, т.1 от ЗОП, възложителят изменил т.2 от Решение № 95/17.10.2023г., като определил класирания на второ място „ТИ енд ТИ“ ООД за изпълнител на обществената поръчка в частта ѝ за Обособена позиция №2.

С Решение №96/17.10.2023г. възложителят обявил, че по отношение на Обособена позиция №3 на първо място класира участника „ТИ енд ТИ“ ООД, община Тунджа, Област Ямбол, при обща цена за изпълнение на поръчката в размер на 78 974 лева без включен ДДС.

Впоследствие между СИДП ДП – [област] в качеството му на възложител и „ТИ енд ТИ“ ООД, в качеството му на изпълнител, били сключени три договора (Договор № 200/23.11.2023г., с изготвено допълнително споразумение от 24.11.2024г.; Договор № 190/14.11.2023г. с допълнително споразумение към него от 15.11.2023г. и Договор № 189/14.11.2023г. с допълнително споразумение към него от 15.11.2023г.), във връзка с проведената открита процедура по възлагане на обществена поръчка в частта ѝ по обособени позиции № 1, 2 и 3.

При осъществен последващ контрол за законосъобразност на процедурата по възлагане на обществена поръчка са установени две нарушения с финансов ефект, както следва:

I. Нарушение на чл.60, ал.1 от ЗОП, във вр. с чл.59, ал.2, изр. първо от ЗОП и чл.2, ал.1, т.1 от ЗОП – използване на критерий за подбор, който е дискриминационен на базата на необосновани национални изисквания.

РУО посочил, че видно от заложения в поръчката критерий за подбор за годност за упражняване на професионалната дейност, възложителят изисква от участниците да притежават удостоверение за регистрация в публичния регистър по чл.241 от Закон за горите и удостоверение за регистрация на управителя/член на управителния орган или на наетия лицензиран лесовъд в публичния регистър на Изпълнителна агенция по горите за извършване на лесовъдска практика, съгласно чл.235 от Закон за горите. Счел е, че така поставеното от възложителя изискване участниците да притежават удостоверение за регистрация в публичния регистър по чл.241 или чл.235 от Закон за горите представлява нарушение на чл.60, ал.1 от ЗОП, във вр. с чл.59, ал.2, изр. първо от ЗОП и чл.2, ал.1, т.1 от ЗОП. В документацията на поръчката няма предвидена възможност за чуждестранните стопански субекти да предоставят съответен еквивалентен документ или удостоверение от компетентен орган на държава – членка на ЕС или друга държава – страна по Споразумението за ЕИО.

II. Нарушение на чл.112, ал.1, т.2 от ЗОП, във вр. с чл.58, ал.1, т.2 от ЗОП, във вр. с чл.2, ал.1, т.4 от ЗОП, изразяващо се в неспазване от страна на възложителя на законовите изисквания за снабдяване с всички необходими документи преди подписване на договор с избрания за изпълнител участник, водещо до незаконосъобразно сключване на договора.

Бенефициентът е уведомен с писмо с изх. № 12-00-320/31.03.2025г. на УО на ОПОС за вида на констатираните нарушения при осъществения последващ контрол за законосъобразност на посочената по-горе процедура за възлагане и сключените въз основа на нея договори, както и за размера на финансовите корекции. Предоставена е възможност да се запознае с констатациите и в случай, че има възражения да ги изложи, като ги подкрепи с доказателства в двуседмичен срок, считано от датата на получаване на цитираното писмо. В писмото е отразено, че констатациите на УО на ОПОС са определени след като е взето предвид и Решение №2631/14.03.2025г. на ВАС по адм. д. № 9538/2024г., VII о.

С писмено възражение вх. №12-00-320-1/14.04.2025г. СИДП ДП - [област] оспорило твърденията за наличие на нарушения, като на първо място изложило аргументи за недопустимост на инициираната повторна проверка касателно фактите и правото, за които има постановено влязло в сила съдебно решение.

Относно нарушението по чл.60, ал.1 от ЗОП, във вр. с чл.59, ал.2, изр.първо от ЗОП и чл.2, ал.1, т.1 от ЗОП – използване на критерий за подбор, който е дискриминационен на базата на необосновани национални изисквания, бенефициентът посочил, че съгласно чл.10, ал.1, т.8 от Наредбата за условията и реда за възлагане изпълнението на дейности в горските територии - държавна и общинска собственост, и за ползването на дървесина и недървесни горски продукти (Наредбата), дейността по подпомагане на естественото възобновяване се възлага по реда установен в този нормативен акт. Според чл.11, ал.1 от Наредбата изпълнението на дейностите по чл.10, ал.1 се извършва от търговци, регистрирани в публичния регистър по чл.241 от ЗГ и притежаващи удостоверение за регистрация за съответната дейност, както и от ДГС и ДЛС, а за дейността по чл.10, ал.1, т.18 - и от физически лица, регистрирани в публичния регистър по чл.235 от ЗГ и притежаващи удостоверение за регистрация за тази дейност. За изпълнението на дейностите, предвидени в обществената поръчка, българското законодателство изисква вписване в публичния регистър в Изпълнителната агенция по горите и притежание на удостоверение за регистрация. Разпоредбата на чл.60, ал.1 от ЗОП регламентира правото на възложителя, когато това е приложимо, да изисква от кандидатите или участниците да са вписани в търговския регистър и / или в съответен професионален регистър, а за чуждестранни лица - в аналогични регистри съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени. При тези доводи счита, че въведеното от възложителя изискване за вписване в съответния професионален регистър е негово право, не е произволно и е в съответствие с изискванията на Наредбата. Цитираната е и разпоредбата на чл.68, ал.5 от ЗОП, според която възложителите са длъжни да приемат удостоверения за регистрация или сертификати, издадени от органи, установени в Република България или в друга държава членка, в която кандидатът или участникът е установен, с оглед на която възложителят е длъжен и е щял да допусне участник, който представи еквивалентен документ за вписване в аналогичен регистър. Релевиран е и аргумент, че в документацията за обществената поръчка е посочено, че преди сключване на договора, класираният на първо място участник следва да представи препис от удостоверение за регистрация в публичен регистър по чл.241 от ЗГ и удостоверение за регистрация на управителя / член на управителния орган или на наетия лицензиран лесовъд в публичен регистър на ИАГ за извършване на лесовъдска практика, съгласно чл.235 от ЗГ. На етап подаване на оферта, участникът единствено декларира това обстоятелство, а едва на етап сключване на договор за обществена поръчка, избраният на първо място участник следва да представи препис от документите.

Възражението е счетено за неоснователно. Според РУО като критерий за подбор за годност за упражняване на професионалната дейност, възложителят изисква от участниците да притежават удостоверение за регистрация в публичния регистър по чл.241 от ЗГ и удостоверение за регистрация на управителя/член на управителния орган или на наетия лицензиран лесовъд в публичния регистър на Изпълнителна агенция по горите за извършване на лесовъдска практика, съгласно чл. 235 от ЗГ. В документацията на поръчката няма предвидена възможност за чуждестранните стопански субекти да предоставят съответен еквивалентен документ или удостоверение от компетентен орган на държава – членка на ЕС или друга държава – страна по Споразумението за ЕИО. С оглед на това поставеното от възложителя изискване участниците да притежават удостоверение за регистрация в публичния регистър по чл.241 или чл.235 от Закон за горите, представлява нарушение на чл.60, ал.1 от ЗОП, във вр. с чл.59, ал.2, изр. първо от ЗОП и чл.2, ал.1, т.1 от ЗОП. Касателно възражението за липса на предпоставки за налагане на финансова корекция, аргументирано с твърдението за липса на минимално ниво на конкуренция предвид постъпили общо 18 оферти, които са допуснати до етап отваряне на ценови предложения, РУО на ОПОС посочил, че наличието на минимално ниво на конкуренция е относимо към размера на предвидената в Наредбата финансова корекция, а не към наличието или липса на нередност.

С Решение от 09.05.2025г. РУО на ОПОС приел, че действията на възложителя са в нарушение на чл.60, ал.1 от ЗОП, във вр. с чл.59, ал.2, изр.първо от ЗОП и чл.2, ал.1, т.1 от ЗОП – използване на критерий за подбор, който е дискриминационен на базата на необосновани национални изисквания. Нарушението представлява „нередност“ по смисъла на чл.2, т.36 от Регламент № 1303/2013 и чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ, тъй като са налице всички елементи от фактическия й състав: 1.налице е нарушение на приложимото българското законодателство, а именно нарушение на нормата на чл.60, ал.1 от ЗОП, във вр. с чл.59, ал.2, изр. първо от ЗОП и чл.2, ал.1, т.1 от ЗОП; 2. нарушението е извършено чрез действие на бенефициента, тъй като с одобрената документация за участие и Обявление за поръчка, е утвърдил ограничителен и дискриминационен на базата на необосновани национални изисквания критерий за подбор; 3. противоправното поведение, изразяващо се в нарушение на приложимото българско законодателство има или би могло да има за резултат ощетяването на бюджета на Европейския съюз, тъй като е възможно да са ограничени икономически оператори, които да представят по-изгодна ценова оферта. Нарушението е квалифицирано като нередност по т.10, буква „б“ от Приложение №1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, поради наличие на минимално ниво на конкуренция в поръчката, като се определя финансова корекция в размер на 10 % от засегнатите от нарушението разходи, признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 по следните договори: Договор за ОП 1 № 190/14.11.2023г., с изпълнител „ТИ енд ТИ“ ЕООД, на стойност 58 589, 00 лв. без ДДС; Договор за ОП 2 № 200/23.11.2023г., с изпълнител „ТИ енд ТИ“ ЕООД, на стойност 55 215, 00 лв. без ДДС; Договор за ОП 3 № 189/14.11.2023г., с изпълнител „ТИ енд ТИ“ ЕООД, на стойност 78 974, 00 лв. без ДДС.

Със същото решение РУО счел за основателно възражението на СИДП ДП – [област] досежно нарушение на чл.112, ал.1, т.2 от ЗОП, във вр. с чл.58, ал.1, т.2 от ЗОП, във вр. с чл.2, ал.1, т.4 от ЗОП, изразяващо се в неспазване от страна на възложителя на законовите изисквания за снабдяване с всички необходими документи преди подписване на договор с избрания за изпълнител участник, водещо до незаконосъобразно сключване на договора, предвид представени от бенефициента удостоверения от община [област], поради което оттегля констатацията за наличие на соченото нарушение.

Решението е съобщено на СИДП ДП - [област] на 09.05.2025г., видно от приложената разпечатка от ИСУН.

С жалба, адресирана до Административен съд - гр.[област], изпратена чрез пощенски оператор на 23.05.2025г. и заведена в деловодството на административния орган с вх. №Ж-108/23.05.2025г., СИДП ДП - [област] оспорило постановеното Решение с твърдения за неговата незаконосъобразност.

От приобщените по делото доказателства се установява, че проверката е извършена след постановяване на Решение № 2631/14.03.2025г. по АД № 9538/2024г. на ВАС. С посоченото съдебно решение се отменя Решение № 952/10.07.2024г. по АД №150/2024г. на Административен съд – [област], в частта, с която е отхвърлена жалбата на СИДП ДП - [област] срещу Решение от 03.04.2024г. на РУО на ОПОС, в частта, с която на СИДП ДП - [област] е определена финансова корекция в размер на 5 % от допустимите разходи по Договори №190 и 189 от 14.11.2023г. и Договор № 200 от 23.11.2023г. и вместо него постановява отменя Решение от 03.04.2024г. на РУО на ОПОС в частта, с която на СИДП ДП - [област] е определена финансова корекция в размер на 5% върху допустимите разходи по Договори № 190 и 189 от 14.11.2023г. и Договор № 200 от 23.11.2023г.

В хода на настоящото съдебно производство към доказателствения материал по делото е приобщено АД №150/2024г. на ШАдмС, ведно с АД № 9539/2024г. на ВАС.

Изложената фактическа обстановка се установява от представените от страните и приети по делото писмени доказателства, съдържащи се в административната преписка по издаването на оспореното решение, както и от приобщените АД № 150/2024г. на ШАдмС и АД №9539/2024г. на ВАС. Същата по същество не се оспорва от жалбоподателя. По делото липсва спор, че предметът на проверката, приключила с обжалвания в настоящото производство акт, е идентичен с този, при който е издадено решението, предмет на съдебен контрол по АД №150/2024г. на ШАдмС.

При така установените факти от правна страна съдът съобрази следното:

Предмет на оспорване е Решение от 09.05.2025г. на министъра на ОСВ, ръководител на УО на ОПОС 2014-2020, с което на основание чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ и чл.73, ал.2 и ал.3, във вр. с чл.9, ал.5 от с.з. и сключен административен договор за предоставяне на безвъзмездна финансова помощ № Д-34-2/31.01.2023г., с оглед констатация, обективирана в писмо с изх. № 12-00320/31.03.2025г. на УО на ОПОС, и сигнали за нередност №№ 1537, 1538 и 1539, регистрирани в Регистъра на сигналите за нередности по ОП „Околна среда 2014-2020г.“, за допуснато нарушение на чл.60, ал.1 от ЗОП, във вр.с чл.59, ал.2, изр.първо от ЗОП и чл.2, ал.1, т.1 от ЗОП, на СИДП ДП – [област] е определена финансова корекция по пропорционалния метод в размер на 10% от стойността на засегнатите от нарушението и признати от УО на ОПОС за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020г. разходи, представляващи средства по смисъла на чл.1, ал.2 от ЗУСЕФСУ по следните договори: Договор за ОП 1 № 190/14.11.2023г. с изпълнител „ТИ енд ТИ“ ЕООД, на стойност 58 589 лв. без ДДС; Договор за ОП 2 № 200/23.11.2023г. с изпълнител „ТИ енд ТИ“ ЕООД, на стойност 55 215 лв. без ДДС; Договор за ОП 3 № 189/14.11.2023г. с изпълнител „ТИ енд ТИ“ ЕООД, на стойност - 78 974 лв. без ДДС – индивидуален административен акт, подлежащ на съдебен контрол съобразно изричната разпоредба на чл.73, ал.4 от ЗУСЕФСУ.

Жалбата е подадена в законоустановения срок, от лице, което се явява адресат на акта и е пряко засегнато от него, поради което е допустима.

Съгласно разпоредбата на чл.168, ал.1 от АПК съдът следва да се произнесе по законосъобразността на обжалвания административен акт към момента на издаването му, като проверява дали е издаден от компетентен орган и в съответната форма, спазени ли са процесуално правните и материално правните разпоредби по издаването му и съобразен ли е с целта, която преследва законът.

Преценявайки фактическите обстоятелства, релевантни за правния спор, както и след проверка на административния акт, съобразно критериите, визирани в разпоредбата на чл.146 от АПК, административният съд формира следните правни изводи:

При разрешаване на поставения правен спор, доколкото се касае за административен договор, сключен за програмен период 2014-2020г., следва да се отчетат законодателните изменения, настъпили с изменението на закона, обн. ДВ бр.51/2022г. Съгласно §70 от ЗИД на ЗУСЕФСУ до приключването на програмите за програмен период 2014 – 2020г., съфинансирани от Европейските структурни и инвестиционни фондове (ЕСИФ), разпоредбите на Закона за управление на средствата от Европейските структурни и инвестиционни фондове, отменени или изменени с този закон, запазват своето действие по отношение на управлението на средствата от ЕСИФ, както и по отношение на изпълнението и контрола на тези програми. Според §71, ал.2 от ЗИД на ЗУСЕФСУ (загл. изм. ДВ бр.51/2022г.), приетите от Министерския съвет и министъра на финансите нормативни актове до влизането в сила на този закон запазват своето действие по отношение на програмния период 2014 – 2020г. Цитираните норми указват, че в процесния случай са приложими разпоредбите на ЗУСЕФСУ, действали преди изменението му през 2022г., а приложим подзаконов нормативен акт се явява ПМС №57 от 28.03.2017г., с което е приета Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на Закона за управление на средствата от ЕСИФ. В изложението по-долу съдът ще цитира актуалното наименование на закона, но по отношение на разпоредбите, претърпели изменение или допълнение, ще има предвид нормите в редакцията им, относима към процесния казус.

Съгласно чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ финансовата корекция се определя по основание и размер с мотивирано решение на ръководителя на управляващия орган, одобрил проекта, а според чл.9, ал.5 от с.з. ръководител на управляващия орган е ръководителят на администрацията или организацията, в чиято структура се намира управляващият орган, или определено от него лице. Министърът на околната среда и водите, като ръководител на министерството, по аргумент от разпоредбата на чл.25, ал.1 от Закона за администрацията и чл.33, ал.2 от Устройствения правилник на МОСВ, е и Ръководител на УО, и като такъв е компетентен орган, разполагащ с правомощие за издаване на акт от вида на процесния. Доколкото оспореното решение е издадено именно от министъра на ОСВ, същото е постановено от компетентния за това административен орган. Решението е подписано от неговия издател с квалифициран електронен подпис. При проверка валидността на положения върху обжалваното решение подпис се установи, че същият е придружен от издадено от доставчика на удостоверителни услуги удостоверение за квалифициран електронен подпис, отговарящо на дефиницията по чл.3, т.15 от Регламент (ЕС) № 910/2014г. Съгласно разпоредбата на чл.25 от Регламент (ЕС) №910/2014г. правната сила и допустимостта на електронния подпис като доказателство при съдебни производства не могат да бъдат оспорени единствено на основанието, че той е в електронна форма или че не отговоря на изискванията за квалифицирани електронни подписи. Правната сила на квалифицирания електронен подпис е равностойна на тази на саморъчния подпис. С оглед на това съдът приема, че атакуваният акт е надлежно подписан от лицето, посочено като негов издател. Поради това процесният акт е в съответствие с изискването по чл.146, т.1 от АПК.

Спазена е установената от закона писмена форма. Оспореният акт е мотивиран, като са посочени както фактическите, така и правни основания за неговото издаване. В обстоятелствената част на решението се съдържа изложение на приетата за установена от административния орган фактическа обстановка и доказателствата, въз основа на които са установени фактите; цитирани са правните норми, послужили като основание за постановяване на административния акт. Предвид изложеното съдът намира, че процесният акт е издаден в съответствие с разпоредбата на чл.59, ал.2 от АПК.

Досежно спазването на административно производствените правила съдът намира следното:

Принципът на правната сигурност изисква правната уредба да позволява на заинтересованите лица да се запознаят с точния обхват на задълженията, които тя им налага. Това повелително изискване на правната сигурност се налага с особена строгост, когато правната уредба може да породи финансови последици, какъвто безспорно е настоящият случай (в този смисъл Решение от 21 юни 2007г. на СЕС по дело Stichting ROM-projecten, С-158/06, т.25-26). В съответствие с този принцип законодателят е регламентирал специални правила за процедурата по определяне на финансова корекция по основание и размер, регламентирани в ЗУСЕФСУ, както е приложим и АПК на основание чл.2, ал.1 от АПК.

Съгласно чл.73, ал.2 от ЗУСЕФСУ преди издаването на решение за определяне на финансова корекция ръководителят на управляващия орган е длъжен да осигури възможност на бенефициента да представи в разумен срок, не по-кратък от две седмици, своите писмени възражения по основателността и размера на корекцията и при необходимост да приложи доказателства. Според ал.3 на посочената правна норма решението по ал.1 се издава в едномесечен срок от представянето на възраженията по ал.2, като в неговите мотиви се обсъждат представените от бенефициента доказателства и направените от него възражения.

От доказателствата по делото се установява, че процедурата е спазена. Бенефициентът е уведомен за установените нередности, които водят до налагане на финансова корекция съгласно Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ. В обстоятелствената част на уведомителното писмо се съдържа изложение на фактите, въз основа на които органът е счел, че в процедурата по възлагане на обществената поръчка са налице нарушения на ЗОП, като същите са дефинирани като „нередност“ и са подведени под съответната правна квалификация. В отговор СИДП ДП - [област] е изложило възражения, които са обсъдени в обжалваното решение.

Решението е издадено в рамките на едномесечния срок по чл.73, ал.3 от ЗУСЕФСУ.

Основните аргументи за незаконосъобразност на обжалваното решение са свързани с твърдението, че констатираните нарушения вече са били предмет на изследване от съда в рамките на АД № 150/2024г. на ШАдмС и с влязло в сила решение е установено, че не е налице годно фактическо или правно основание за налагане на санкция – липсва нарушение, съставляващо нередност. Според жалбоподателя процесното решение за налагане на финансова корекция е постановено в разрез с разпоредбата на чл.71, ал.4 от ЗУСЕФСУ, която указва, че за една и съща нередност може да бъде приложена само веднъж финансова корекция. Съдът намира за неоснователни релевираните в тази насока възражения, като счита, че наличието на предходна проверка, приключила с Решение за налагане на финансова корекция, което е отменено от съда, не изключва възможността за извършване на повторна проверка, при която ако бъде установено нарушение при възлагането на същата обществена поръчка, което нарушение се квалифицира като нередност по приложимото право, няма пречка да бъде издаден акт по чл.73, ал.1 от ЗУСЕФСУ за определяне на финансова корекция за това нарушение. Единствените законово предвидени ограничения по чл.71, ал.3 и 4 от ЗУСЕФСУ са свързани с изискванията за едно и също нарушение на националното право, съответно за една и съща нередност, да бъде определена само веднъж финансова корекция и общият размер на финансовите корекции по проекта да не надвишава размера на реално предоставената финансова подкрепа по него. В случая тези ограничения не са нарушени, тъй като установените факти в двете проверки са отнесени към различни правни квалификации, съответно не се касае за една и съща нередност. Наред с това следва да се отчете обстоятелството, че с отмяната на предходното решение се заличават с обратна сила всички негови последици, като се счита, че не е съществувало волеизявление с подобно съдържание. В този смисъл необоснован е и доводът за нарушение на чл.71, ал.4 от ЗУСЕФСУ. Несъобразяването с тази норма предполага наличие на акт, с който вече е определена финансова корекция на бенефициера за същата от фактическа и правна страна нередност, какъвто очевидно не е случаят. След постановяването на окончателния съдебен акт РУО е образувал ново производство, каквото правомощие има с оглед предписанието на чл.4, ал.1 от Наредбата за администриране на нередности по Европейските структурни и инвестиционни фондове, приета с ПМС № 173 от 13.07.2016г., респективно органът разполага с възможност да постанови акт за определяне на финансова корекция, стига това да е в рамките на предвидения за целта давностен срок, който в случая е спазен.

Предвид горното съдът приема, че процесното решение е валиден акт, издаден в надлежна форма, при липса на съществени нарушения на процедурните правила.

По отношение на съответствието на решението с материалния закон, съдът намира следното:

Материалната законосъобразност на акта за определяне на финансова корекция се свързва с преценката налице ли е възприетото от Ръководителя на УО основание за налагането й, съответно правилно ли е определен размерът на финансовата корекция.

В настоящия случай страните не спорят относно установената с решението фактическа обстановка. Спорът е изцяло по правилното приложение на материалния закон и се свежда до отговор на въпроса дали в конкретния случай са налице всички материално правни предпоставки за извършване на финансовата корекция. Изцяло в тежест на ответника е да установи наличието на правните основания за постановяването на финансовата мярка по обжалваното решение по силата на чл.170 от АПК. Финансовата корекция се определя като отмяна на целия или част от публичния принос за дадена операция или оперативна програма съобразно чл.143, ал.2 от Регламент 1303/2013г. Посочената корекция се налага едва след като е констатирана от управляващия орган нередност. Съгласно разпоредбата на чл.2, т.36 от Регламент (ЕС) № 1303/2013 на Европейския съюз и на Съвета „нередност“ означава всяко нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба, произтичащо от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на съюза чрез начисляване на неправомерен разход в бюджета на Съюза.

Видно от съдържанието на нормата на чл.2, т.36 от Регламент 1303/2013г., същата изисква наличието на три предпоставки, които следва да бъдат осъществени и доказани, за да е налице нередност, а именно: 1. нарушение на правото на Съюза или на националното право, свързано с прилагането на тази разпоредба; 2. това нарушение да произтича от действие или бездействие на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове; 3. нарушението да има или би имало за последица нанасянето на вреда на бюджета на Съюза чрез начисляването на неправомерен разход.

Няма спор, че като страна по АДПБФП оспорващият има качеството на икономически оператор, участващ в прилагането на европейските структурни и инвестиционни фондове.

Спорно по делото е налице ли е соченото от административния орган нарушение на вътрешното (национално) право.

Фактическото основание за твърдяното нарушение на националното законодателство е обвързано с констатацията на РУО досежно поставяне на следния критерий за подбор в процедурата за възлагане на обществена поръчка - “Участниците следва да притежават удостоверение за регистрация в публичния регистър по чл.241 от ЗГ и удостоверение за регистрация на управителя/член на управителния орган или на наетия лицензиран лесовъд в публичния регистър на ИАГ за извършване на лесовъдска практика, съгласно чл.235 от ЗГ”, посочен в раздел III, т.1.1 от обявлението (том II, л.41 от АД № 150/2024г. на ШАдмС) и в т.21.1. от Документацията за участие (том II, л.72 от АД № 150/2024г. на ШАдмС).

Като правно основание за издаване на обжалваното решение административният орган е посочил разпоредбата на чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ, според която финансовата подкрепа със средства от ЕСИФ може да бъде отменена изцяло или частично чрез извършване на финансова корекция за нередност, съставляваща нарушение на правилата за определяне на изпълнител по глава четвърта, извършено чрез действие или бездействие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ (понастоящем ЕФСУ).

Съгласно чл.70, ал.2 от ЗУСЕФСУ случаите на нередности, за които се извършват финансови корекции по ал.1, т.9 се посочват в нормативен акт на Министерския съвет. Такъв акт е приетата с ПМС № 57 от 28.03.2017г. Наредба за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕСИФ (Наредбата). Съответно нередностите по чл.1, т.1 от Наредбата, както и приложимите процентни показатели на финансови корекции за тях са посочени в Приложение № 1 към същата. Разпоредбата на т.10, б. „б“ от Приложение № 1 към Наредбата (в приложимата й редакция) визира използване на основания за отстраняване, критерии за подбор, възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които са дискриминационни на базата на необосновани национални, регионални или местни изисквания, но е налице минимално ниво на конкуренция, т.е. получени са две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор. В т.10, б. „а“ е дадено следното описание на нередността и примери, а именно - случаите, в които стопанските субекти са били възпрепятствани да участват в процедурата за възлагане на обществена поръчка/процедура за избор с публична покана поради основания за отстраняване, критерии за подбор и/или възлагане, или условия за изпълнение на поръчката, или технически спецификации, които включват необосновани национални, регионални или местни изисквания. Посочено е, че такива са случаите, когато към момента на подаване на офертата съществува изискване участниците или кандидатите да са установени или да имат представител в страната или региона, или да притежават опит и/или професионална компетентност в страната или региона, или да притежават оборудване в страната или региона. Във всеки случай, когато не е възможно достатъчно точно описание на дадено специфично изискване (относимо към основанията за отстраняване, критериите за подбор, критерия за възлагане, условията за изпълнение на поръчката или техническите спецификации), използваната препратка в това изискване следва да бъде придружена от думите „или еквивалентно“, за да се гарантира възможността за конкуренция. Когато тези условия са налични, не е налице нередност и не се определя финансова корекция.

РУО на ОПОС е приел, че възложителят е нарушил чл.60, ал.1 от ЗОП, вр. чл.59, ал.2, изр.първо от ЗОП и чл.2, ал.1, т.1 от ЗОП, тъй като с поставения критерий за подбор - “Участниците да притежават удостоверение за регистрация в публичния регистър по чл.241 от ЗГ и удостоверение за регистрация на управителя/член на управителния орган или на наетия лицензиран лесовъд в публичния регистър на ИАГ за извършване на лесовъдска практика, съгласно чл.235 от ЗГ”, без да е предвидена възможност за деклариране на еквивалент от чуждестранните участници на етап подаване на офертите, незаконосъобразно е ограничил участието на същите в процедурата. Според административния орган начинът, по който е посочено поставеното изискване налагало на етап подаване на оферта заинтересованите икономически оператори, без значение дали са местни или чуждестранни, да декларират наличието на съответните регистрации, без да имат сигурност, че ще бъдат определени за изпълнител по процесната обществената поръчка. По изложените в решението мотиви е обосновал извод, че допуснатото ограничение води до нарушаване принципите на свободна и лоялна конкуренция, предвид разубеждаващото му въздействие и възпрепятства от участие чуждестранните икономически оператори, които разполагат с еквивалентни регистрации за покриване на изискването за годност, тъй като поставеният критерий не позволява да бъде посочен еквивалентен документ при подаване на офертата.

Съгласно сочената за нарушена разпоредба на чл.60, ал.1 от ЗОП когато това е приложимо, възложителите имат право да изискват от кандидатите или участниците да са вписани в търговския регистър и/или в съответен професионален регистър, а за чуждестранни лица – в аналогични регистри съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени. Според чл.59, ал.2, изр.първо от ЗОП възложителите могат да използват спрямо кандидатите или участниците само критериите за подбор по този закон, които са необходими за установяване на възможността им да изпълнят поръчката. Изискването кореспондира със забраната, предвидена в чл.2, ал.2 от ЗОП – при възлагането на обществени поръчки възложителите нямат право да ограничават конкуренцията чрез включване на условия или изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопанските субекти в обществени поръчки и които не са свързани с предмета, стойността, сложността, количеството или обема на поръчката. Въвеждането на тези принципи цели предоставяне на еднакви условия за достъп и участие, както и равностойно третиране на кандидатите и участниците в тях. Възложителят може да определя по отношение на кандидатите / участниците критерии за подбор, които се отнасят до техническите и професионалните им способности (чл.59, ал.1, т.3 от ЗОП). Правомощието на възложителя да постави изисквания към техническите и професионални възможности на кандидатите се упражнява в условията на оперативна самостоятелност, но пределите на тази оперативна самостоятелност са очертани в чл.59, ал.2 и чл.2 от ЗОП - изискванията да бъдат съобразени с предмета, стойността, обема и сложността на поръчката и да поставят участниците при равни условия, без да ограничават възможностите им за участие. Разпоредбата на чл.2 от ЗОП разписва основните принципи при възлагане на обществени поръчки, като с ал.1, т.1 от ЗОП е прокламираното правилото, че обществените поръчки се възлагат в съответствие с принципите на ДФЕС и по-специално тези за свободно движение на стоки, свобода на установяване и свобода на предоставяне на услуги и взаимно признаване, както и с произтичащите от тях принципи на равнопоставеност и недопускане на дискриминация. В този контекст неправомерно би било това изискване, което е непропорционално спрямо предмета на поръчката и което води или до неравнопоставеност или до неоправдано ограничение на потенциалните участници.

Анализът на така цитираната правна регламентация съотнесен към фактите по делото обосновава извод, че като е заложил критерий за подбор „участниците да притежават удостоверение за регистрация в публичния регистър по чл.241 от ЗГ и удостоверение за регистрация на управителя/член на управителния орган или на наетия лицензиран лесовъд в публичния регистър на ИАГ за извършване на лесовъдска практика, съгласно чл.235 от ЗГ“, без да е предвидена възможност за посочване на еквивалент от чуждестранните участници на етап подаване на офертите, възложителят е осъществил нарушение на чл.60, ал.1 от ЗОП, вр. чл.59, ал.2, изр.първо от ЗОП и чл.2, ал.1, т.1 от ЗОП. Действително при възлагане на обществена поръчка възложителят има право да извърши проверка на годността и потенциала на участниците да изпълнят поръчката, използвайки за целта подходящи критерии за подбор (чл.59, ал.1 от ЗОП). Чрез тях по същество възложителят определя минимални изисквания за допустимост на участниците във връзка с участието им в процедурата за възлагане на обществена поръчка, за да прецени способността на всеки от тях да изпълни точно поръчката, в случай, че бъде избран за изпълнител. В рамките на оперативната самостоятелност на възложителя е да определи предмета на поръчката и онези критерии за подбор, които счита, че най-пълно биха гарантирали качественото изпълнение на предмета на поръчката. Тази негова оперативна свобода обаче е ограничена от изискванията на чл.2 и чл.60, ал.1 от ЗОП. Съгласно първата разпоредба възложителят няма право да ограничава конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка и които не са съобразени с нейния предмет, стойност, сложност, количество или обем. Допълнително според чл.60, ал.1 от ЗОП, когато това е приложимо, възложителите имат право да изискват от кандидатите или участниците да са вписани в търговския регистър и/или в съответен професионален регистър, а за чуждестранни лица – в аналогични регистри съгласно законодателството на държавата членка, в която са установени. Чл.241, ал.1 от ЗГ от своя страна предвижда дейностите по стопанисване на горски територии, добив на дървесина, инвентаризация на горските територии, изработване на планове и програми за управление и развитие на горски територии, както и издаването на съпровождащите ги документи да се извършват от търговци, вписани в публичен регистър в Изпълнителната агенция по горите и притежаващи удостоверение за регистрация. В регистъра се вписват и държавните горски и ловни стопанства, общинските предприятия по чл.181, ал.1, т.1, буква „в“, учебно-опитните горски стопанства и специализираните териториални звена на Изпълнителната агенция по горите, когато самостоятелно извършват дейности в случаите по чл.165, ал.4 и 5. А според чл.235 от с.з., дейностите по чл.233, ал.1 (в т.ч. дейности, свързани със залесяване и сеч) се извършват от физически лица, които са вписани в публичен регистър в Изпълнителната агенция по горите и притежават удостоверение за регистрация.

В случая няма спор, че оспорващият, в качеството му на възложител, е имал право да въведе като допълнително изискване участниците в обществената поръчка да са вписани в съответните специализирани регистри. В оперативната му самостоятелност е да постави критерий за подбор в процедурата с цел гарантиране на качествено изпълнение. Въвеждането на допълнително изискване за регистрация обаче следва да не ограничава конкуренцията чрез включване на условия и изисквания, които дават необосновано предимство или необосновано ограничават участието на стопански субекти в обществената поръчка. Обосновано РУО е приел, че въведеното изискване за вписване в регистрите по чл.233 и 235 от ЗГ се явява ограничително и дискриминационно, доколкото не е посочено, че изискването за годност се покрива и посредством еквивалентни регистрации в други държави членки, като по този начин въпросното изискване има разубеждаващо въздействие и възпрепятства чуждестранни икономически оператори, които разполагат с еквивалентни регистрации за покриване на изискването за годност, да участват в обществената поръчка. Поставеното изискване не съобразено с необходимостта за установяване от участниците на възможността им да изпълнят поръчката, в разрез с разпоредбата на чл.59, ал.2, изр.първо от ЗОП.

Неоснователно е възражението на оспорващия за липса на нарушение, тъй като на етап подаване на оферта участниците следвало единствено да декларират своята годност да изпълняват поръчката по съответните критерии, поставени от бенефициента. В случая поставеното изискване е „Участниците да притежават удостоверение за регистрация в публичния регистър по чл.241 от ЗГ и удостоверение за регистрация на управителя/член на управителния орган или на наетия лицензиран лесовъд в публичния регистър на ИАГ за извършване на лесовъдска практика, съгласно чл.235 от ЗГ“, при липса на посочване за еквивалентна регистрация.

С оглед на това чуждестранен икономически оператор, притежаващ еквивалентна регистрация, но не разполагащ с удостоверение за регистрация по националното законодателство, на етап подаване на оферта не би могъл да декларира, че притежава изискуемото удостоверение. Несподелима е и тезата, че при евентуална оферта от чуждестранен икономически оператор, притежаващ еквивалентна регистрация, същият би бил допуснат от възложителя до участие независимо, че няма аналогична регистрация по ЗГ, предвид разпоредбата на чл.68, ал.5 от ЗОП. В случая самият факт, че се изисква регистрация в регистрите по чл.233 и чл.235 от ЗГ към Изпълнителната агенция по горите би могъл да има разубеждаващо въздействие върху чуждестранните оператори, които не притежават такава регистрация в ИАГ, независимо, че отговарят на същите изисквания като регистрираните в РБългария такива.

Съдът намира, че така въведеното условие се явява ограничително досежно участието на чуждестранни икономически оператори, които имат еквивалентна регистрация в друга държава членка на ЕС или в страна по Споразумението за Европейско икономическо пространство. Така поставено, изискването е в противоречие с разпоредбата на разпоредбата на чл.59, ал.2, във вр. с чл.2 от ЗОП. Принципната възможност за участие на чуждестранни икономически оператори в процедурата се явява ограничена чрез поставеното от възложителя изискване за притежаване на удостоверения за регистрация в публичния регистър по чл.241 от ЗГ и съгласно чл.235 от ЗГ. Заложеният от бенефициера критерий за подбор и ограничителният му характер не може да бъде преодолян с публикуване на обявлението в Официален вестник на ЕС, в каквото насока е възражението на жалбоподателя.

Наличието на посоченото нарушение на правилата на ЗОП е обсъдено и в мотивите на решение № 2631/14.03.2025г. по АД № 9538/2024г. на ВАС, като решаващият съдебния състав е посочил, че „към този момент участниците нямат гаранции, че ще бъдат избрани за изпълнители, а за да подадат оферта, е необходимо да преминат през предвидената в чл.241 и чл.235 от ЗГ административна процедура по вписването им в регистъра, свързана със съответните срокове и разходи. Създадена е административна тежест за участниците към датата на подаване на техните оферти. Т. изискване безспорно трябва да бъде приложено, но само към участника, избран за изпълнител. В този смисъл, така поставеното от възложителя изискване се явява ограничително, тъй като възпрепятства участието на лица, които разполагат с еквивалентен документ или могат на по-късен етап да преминат през процедура за вписване в регистъра за упражняване на съответната дейност по Закона за горите. Горното прави правилен извода на органа и съда за осъществено нарушение на чл.2, ал.2 във връзка с чл.60, ал.1 от ЗОП“. Изложените аргументи изцяло се споделят от настоящия състав.

Въз основа на гореизложеното съдът приема за доказано наличието на второто изискване досежно елемент от фактическия състав на нередността - нарушение на националното право, свързано с прилагане на правото на Съюза, каквато е преценката и на РУО.

Налице е и последната кумулативно изискуема предпоставка за налагане на финансова корекция, тъй като допуснатото нарушение има или би могло да има като последица нанасянето на щета на общия бюджет на Европейския съюз посредством извършването на неоправдан вид разход. В тази насока съдът отчита обстоятелството, че при извършване на нарушения на ЗОП, не във всеки случай може да бъде доказан точен размер на вредата и нейното реално настъпване. Тази вреда се преценява от гледна точка не само на нейното реално проявление, но и на възможно такова. Безспорно е, че изпълняването на операции, финансирани със средства на Съюза, особено от бенефициенти, които са публични възложители, следва да бъде в съответствие с правилата за възлагане на обществените поръчки. Потенциалната вреда като съществен елемент на нередността е в пълно съответствие с практиката и на Европейския съд (решение по дело С-406/14 от 14.07.2016г., решение по дело С-465/10 от 21.12.2011г.). Като е тълкувал разпоредбата на чл.2, т.7 от Регламент №1083/2006г. на Съвета от 11 юли 2006г. за определяне на общи разпоредби за Европейския фонд за регионално развитие, Европейския социален фонд и Кохезионния фонд и за отмяна на Регламент (EO) № 1260/1999 (на която съответства разпоредбата на чл.2, т.36 от Регламент №1303/2013), съдът е стигнал до заключението, че финансовото отражение на нередността се презюмира и не следва да бъде предмет дори на отделно доказване, при всички случаи на установена нарушена правна норма. В своите решения Съдът посочва, че по Структурните и Кохезионния фондове следва да се финансират единствено дейности, провеждани в пълно съответствие с правото на Съюза и че доколкото не може да се изключи възможността нарушенията да имат отражение върху бюджета на съответния фонд, то същите представляват нередност, която обуславя прилагането на финансова корекция. От това следва, че нито националното, нито европейското законодателство изискват доказване на наличието на реална вреда, а само възможност за нанасяне на такава, каквато възможност в случая безусловно е налице.

Следователно за конкретната обществена поръчка не може да се изключи възможността допуснатото нарушение обективно да е ограничило възможността за участие в обществената поръчка на лица, които поради поставените ограничителни изисквания да са се отказали от участие.

Наличието на всички три предпоставки обуславя извод за съставомерност на констатираното нарушение по чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ – налице е нарушение на приложимото национално законодателство, доколкото действията на възложителя са в разрез с нормите на чл.60, ал.1 от ЗОП, вр. чл.59, ал.2, изр.първо от ЗОП и чл.2, ал.1, т.1 от ЗОП; нарушението е извършено чрез действие на бенефициера, тъй като с одобрената документация за участие и Обявление за поръчка, е утвърдил ограничителен и дискриминационен на базата на необосновани национални изисквания критерий за подбор; противоправното поведение, изразяващо се в нарушение на приложимото българско законодателство има или би могло да има за резултат ощетяването на бюджета на Европейския съюз, тъй като е възможно да са ограничени икономически оператори, които да представят по-изгодна ценова оферта.

Нарушението правилно е квалифицирано от РУО като нередност по т.10, буква „б“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредбата за посочване на нередности. Цитираната разпоредба визира използване на … критерии за подбор, които са дискриминационни на базата на необосновани национални, регионални или местни изисквания, като в частност нормата посочва случаите, в които стопанските субекти са били възпрепятствани да участват в процедурата за възлагане на обществена поръчка поради (поставени) критерии за подбор, които включват необосновани национални, регионални или местни изисквания. В разписаните примери се указва обстоятелството, че във всеки случай, когато не е възможно достатъчно точно описание на дадено специфично изискване (относимо към основанията за отстраняване, критериите за подбор, критерия за възлагане, условията за изпълнение на поръчката или техническите спецификации), използваната препратка в това изискване следва да бъде придружена от думите „или еквивалентно“, за да се гарантира възможността за конкуренция. Именно липсата на възможност за „еквивалентна“ регистрация на потенциалните кандидати е дала основание на РУО да счете, че поставените от възложителя критерии са в разрез с изискванията на закона. Доколкото в конкретния случай е налице минимално ниво на конкуренция, тъй като са получени две или повече оферти, които са допуснати и отговарят на критериите за подбор, констатираното нарушение правилно е квалифицирано като „нередност“ по смисъла на т.10, б. „б“ от Приложение № 1 към чл.2, ал.1 от Наредба за посочване на нередности, поради което финансовата корекция правилно е определена в размер на 10 %.

В съответствие с материалния закон, при определяне размера на финансовата корекция спрямо засегнатите от нарушението разходи, в настоящия случай е приложен пропорционалният метод, тъй като естеството на извършеното нарушение не позволява да се уточни количественото изражение на финансовите последици.

Правилно е определена основата на финансовата корекция в размер на 10% от засегнатите от нарушението разходи, признати от УО за допустими за финансиране по ОПОС 2014-2020 по следните договори: Договор за ОП 1 № 190/14.11.2023г. с изпълнител „ТИ енд ТИ“ ЕООД, на стойност 58 589 лв. без ДДС; Договор за ОП 2 № 200/23.11.2023г. с изпълнител „ТИ енд ТИ“ ЕООД, на стойност 55 215 лв. без ДДС; Договор за ОП 3 № 189/14.11.2023г. с изпълнител „ТИ енд ТИ“ ЕООД, на стойност - 78 974 лв. без ДДС. Посочените договори са сключени в рамките на обществената поръчка, при организиране и възлагане на която е констатирано обсъденото по-горе нарушение. Изрично РУО е посочил, че финансовата корекция се определя като процент от засегнатите от нарушението допустими разходи.

Възражението на оспорващия за незаконосъобразност на определената финансовата корекция, тъй като единият от посочените договори - договор № 190/14.11.2023г. изобщо не е изпълняван, по него няма извършени никакви плащания от страна на СИДП ДП – [област], за което обстоятелство по делото са представени надлежни доказателства, се приема за неоснователно. По дефиницията на чл.71, ал.1 от ЗУСЕФСУ чрез извършването на финансови корекции се отменя предоставената по глава трета финансова подкрепа със средства от ЕФСУ или се намалява размерът на изразходваните средства – допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, подадени пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. В същия смисъл е и разпоредбата на чл.5, ал.3 от Наредбата за посочване на нередности, представляващи основания за извършване на финансови корекции, и процентните показатели за определяне размера на финансовите корекции по реда на ЗУСЕФСУ, която сочи, че при прилагането на пропорционалния метод изчисляването на финансовата корекция се извършва, като процентният показател, посочен в приложения №1, 1а и 2, се отнася към сумата на допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани от бенефициента за възстановяване, като се прилага посочена в нормата формула.

Приложимите правни норми по недвусмислен начин определят основата, върху която следва да се определи финансовата корекция и това е „сумата на допустимите, засегнати от нарушението разходи, които са поискани за възстановяване“. В този смисъл финансовата корекция ще бъде реализирана когато бенефициенът предяви за плащане разходи, които са допустими, но са засегнати от констатираното нарушение. При липса на предявено искане за плащане поради неизпълнение на един от сключените договори, финансовата корекция няма да бъде изпълнена.

По изложените мотиви съдът приема, че атакуваното решение е издадено при спазване на материалния закон, доколкото по делото е безспорно установена нередност, съставляваща нарушение на конкретни правни норми от ЗОП, извършено чрез действие от страна на бенефициента, което има или би имало за последица нанасянето на вреда на средства от ЕСИФ по смисъла, вложен в чл.70, ал.1, т.9 от ЗУСЕФСУ.

Административният акт е постановен при съблюдаване на законовата цел. Съгласно чл.4, ал.2 от АПК административните актове се издават за целите, на основанията и по реда, установени в закона. Финансовата корекция е предвидена мярка, която се налага с цел да се коригират последиците от едно неправомерно действие или бездействие, като се възстановят незаконосъобразно предоставени средства. Съгласно чл.71, ал.1 от ЗУСЕФСУ чрез извършването на финансови корекции се отменя предоставената по глава трета финансова подкрепа със средства от ЕСИФ или се намалява размерът на изразходваните средства - допустими разходи по проект, с цел да се постигне или възстанови ситуацията, при която всички разходи, сертифицирани пред Европейската комисия, са в съответствие с приложимото право на Европейския съюз и българското законодателство. Именно с тази цел е наложена процесната финансова корекция, което обуславя извода, че същата е определена при спазване на законовата цел.

Мотивиран от горното при проверката по чл.168 от АПК съдът намира, че оспореният административен акт е валиден, издаден в предписаната от закона форма, при спазване на процесуалните правила и със съдържание, включващо достатъчно обосновани и подробни мотиви относно констатираното нарушение, съставомерността на нередността и определения размер на финансовата корекция, в съответствие с материално правните разпоредби и целта на закона, поради което подадената срещу него жалба се явява неоснователна.

С оглед изхода на правния спор основателна се явява претенцията на ответната страна за присъждане на разноски. В съдебното производство ответникът се представлява от Д. А. – държавен служител с юридическо образование. Предвид изрично и своевременно направено искане за присъждане на разноски и на основание чл.143, ал.3 от АПК в полза на Министерството на околната среда и водите, в чиято структура попада ответният административен орган, следва да се присъдят разноски за юрисконсултско възнаграждение, определено в съответствие с чл.78, ал.8 от ГПК, във вр. с чл.144 АПК и чл.25, ал.1 и ал.2 от Наредбата за заплащането на правната помощ, в размер на 150, 00 лева.

Водим от горното Шуменският административен съд